Challenge to regulated return on invested capital rate and rejection of specialized expert evidence as violating the right to a fair trial

Şedinţa publică din data de 16 martie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele;

1. Circumstanţele cauzei. Cererea de chemare în judecată.

Prin cererea înregistrată la data de 15.06.2020, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub numărul x/2020 reclamanta A. S.A în contradictoriu cu Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, a solicitat anularea parţială a Ordinului Preşedintelui ANRE nr. 75/2020 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii capitalului investit aplicate la stabilirea tarifelor pentru serviciile de distribuţie, de transport şi de sistem a energiei electrice şi gazelor naturale până la sfârşitul perioadei a patra de reglementare şi de modificare a unor acte normative emise de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, respectiv a dispoziţiilor art. I cu privire la sectoarele distribuţiei de energie electrică şi gaze naturale; obligarea ANRE la emiterea şi aprobarea unui nou ordin pentru stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii capitalului investit aplicate la stabilirea tarifelor pentru serviciile de distribuţie a energiei electrice şi gazelor naturale, în acord cu prevederile legale, cu respectarea valorii RRR indicată de instanţa de judecată; obligarea ANRE la emiterea unor noi ordine de aprobare a tarifelor de distribuţie a energiei electrice şi gazelor naturale reglementate, cu luarea în considerare a diferenţei de venit care se cuvine A. S.A., în urma aplicării valorii RRR stabilită conform punctului 2; obligarea ANRE la plata cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea primei instanţe.

Prin încheierea de şedinţă din data de 09.11.2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins proba cu expertiză judiciară în specialitatea evaluare şi sector energetic solicitată de reclamantă, ca neutilă.

Prin sentinţa civilă nr. 1383 din data de 21 decembrie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs.

Împotriva încheierii de şedinţă din data de 09.11.2020 şi a sentinţei civile nr. 1383 din data de 21 decembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta A. S.A..

Prin primul motiv de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a arătat că în mod greşit s-a dispus respingerea probei cu expertiza judiciară/opinia de specialitate în specialitatea evaluare şi sector energetic, fiind încălcat art. 255 din C. proc. civ., potrivit cărora:

"probele trebuie să fie admisibile potrivit legii şi să ducă la soluţionarea procesului."

Prin proba cu expertiza judiciară/opinia de specialitate solicitată în cauză, recurenta-reclamantă urmărea să arate cum se stabilesc parametrii din formula de calcul a RRR şi care este valoarea corecta a RRR care reflectă aceşti parametrii; să se analizeze care erau valorile parametrilor utilizaţi în formula de calcul RRR care reflectă condiţiile şi riscurile specifice pieţei de distribuţie de energie electrice şi, respectiv, ale pieţei de distribuţie de gaze naturale, în România, şi care este valoarea corecta a RRR care reflectă aceşti parametri; şi să se cuantifice impactul reducerii RRR în veniturile A..

Expertului/specialistului i-ar fi revenit rolul să ajute atât instanţa cât şi părţile în înţelegerea modului de calcul a RRR, a procedurii de selectare şi evaluare a parametrilor ce intră în componenţa RRR, precum şi impactul pe care îl are noua valoare a RRR asupra veniturilor A..

Cu toate acestea, instanţa a reţinut, în mod greşit că această probă nu ar fi utilă cauzei.

Prin cel de-al doilea motiv de recurs se invocă greşita aplicare a prevederilor referitoare la stabilirea RRR din Ordinul ANRE nr. 169/2018 şi Ordinul ANRE nr. 217/2008 - art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În acest sens se arată că valoarea RRR se stabileşte de către ANRE la începutul fiecărei perioade de reglementare fiind, de regulă, aceeaşi pe tot parcursul perioadei.

Metoda de calcul a valorii RRR este reglementată în legislaţia secundară, respectiv art. 73-74 din Ordinul ANRE 169/2018 pentru sectorul de distribuţie a energiei electrice şi art. 26-31 din Ordinul ANRE 217/2018 pentru serviciul de distribuţie a gazelor naturale.

Pârâta are o marja de apreciere parţială, limitată şi încadrată cu privire la stabilirea valorii RRR.

În primul rând, ANRE trebuie să ţină cont de prevederile din Ordinul 169/2018 şi Ordinul 217/2018, dar şi de prevederile Legii nr. 123/20124, care stabilesc în sarcina ANRE asigurarea unei valori rezonabile a RRR, aptă să stimuleze eforturile de investiţii ale operatorilor concesionari, în vederea garantării siguranţei în alimentare şi a creşterii eficienţei energetice.

Prevederi similare sunt cuprinse şi în O.U.G. nr. 33/20007, care instituie la art. 8 obligaţia ANRE de a asigura în activitatea sa:

"[-] garantarea condiţiilor adecvate pentru funcţionarea eficientă şi sigură a reţelelor de energie electrică şi gaze, având în vedere obiectivele pe termen lung; [...] dezvoltarea unui sistem energetic naţional sigur, fiabil şi eficient, [...] asigurarea acordării de stimulente operatorilor de reţea electrica/sisteme de gaze naturale şi celorlalţi utilizatori de reţele electrice/sisteme de gaze naturale, pentru a creşte eficienţa funcţionării sistemelor de transport şi distribuţie a energiei şi pentru a accelera integrarea în piaţă".

Prin urmare, în mod greşit a reţinut instanţa de fond că:

"În ceea ce priveşte asigurarea unei rate rezonabile a rentabilităţii investiţiilor, ANRE dispune de o marjă largă de apreciere". Într-adevăr, ANRE are o anumită marjă de apreciere în privinţa valorii RRR, însă acestea trebuie, în mod imperativ, să asigure rezultatul prevăzut în legislaţia primară: valoarea RRR trebuie să fie "rezonabilă" şi aptă să sprijine şi să stimuleze investiţiile în reţeaua de distribuţie. În măsura în care aceste deziderate nu sunt îndeplinite, ordinul de aprobare a RRR încalcă legislaţia primară şi este emis cu depăşirea marjei de apreciere a ANRE.

Învederează în acest sens că în perioada 29 martie 2019 - 30 aprilie 2020, nivelul RRR a fost aprobat prin lege şi se situa la nivelul 6,9% adică o valoare considerabil mai mare decât cea de 6,39% prevăzută de Ordinul atacat de recurenta-reclamantă.

Astfel, stabilirea RRR presupune determinarea, în prealabil, a unor parametri de intrare (Rf, EMRP şi Beta). Valorile parametrilor de intrare trebuie stabilite prin utilizarea unor surse de referinţă recunoscute, general acceptate şi actuale, care să reflecte condiţiile pieţei de la momentul analizei. Doar astfel pot fi respectate prevederile metodologiei tarifare care definesc parametrii din formula RRR, precum şi ale legislaţiei primare privind caracterul rezonabil al RRR.

Or, considerentele instanţei întemeiate pe marja largă de apreciere de care ar beneficia ANRE la stabilirea valorii RRR nu ţin cont de prevederile legislaţiei primare care obligă ANRE la stabilirea unei valori rezonabile a RRR şi nici de legislaţia secundară (Ordinul ANRE 169/2018 şi Ordinul ANRE 217/2018) care instituie metoda şi parametrii care trebuie avuţi în vedere pentru această operaţiune.

O altă eroare instanţei de fond constă în aprecierea acesteia "nu se poate reţine că în stabilirea valorilor elementelor de calcul al RRR, dreptul de apreciere al autorităţii de reglementare a fost exercitat abuziv".

Pentru a ajunge la această concluzie, instanţa de fond a reţinut că autoritatea de reglementare a avut în vedere în procesul de stabilire a acestui parametru (RRR) pe de o parte situaţia economiei naţionale şi internaţionale, enumerând sursele de informaţii citate de ANRE la aprobarea Ordinului Contestat.

Sub un prim aspect menţionează că, în lipsa unei opinii de specialitate obiective, instanţa nu poate aprecia în mod valabil dacă sursele citate de ANRE sunt relevante, actuale şi utilizate conform prevederilor metodologice incidente, iar pe de altă parte, atâta timp cât în analiza sa instanţa s-a raportat doar la Nota de prezentare a Ordinului 75/20207, emisă de ANRE în procesul de consultare publică, concluziile la care a ajuns nu reflectă decât poziţia pârâtei.

Or, neavând cunoştinţe în domeniul stabilirii tarifelor de distribuţie, prima instanţă nu putea aprecia dacă sursele de informaţii utilizate de ANRE sunt adecvate şi cu atât mai mult, dacă raţionamentul urmat de ANRE pentru procesarea informaţiilor respective este unul corect.

Faţă de aceste motive, recurenta-reclamantă solicită casarea sentinţei atacate şi a încheierii atacate, rejudecarea cauzei în fond, încuviinţarea probei cu expertiză/opinia de specialitate şi evaluare şi sector energetic şi admiterea cererii de chemare în judecată.

4. Apărările formulate în recurs

Prin întâmpinarea formulată, intimata-pârâtă a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

5. Procedura de soluţionare a recursului.

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 22 iulie 2021, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 16 martie 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra cererii de recurs.

Examinând sentinţa atacată, în raport cu actele şi lucrările dosarului, precum şi cu dispoziţiile legale incidente în cauză, prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte va admite recursul, pentru următoarele considerente:

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea parţială a Ordinului Preşedintelui ANRE nr. 75/2020 privind stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii capitalului investit aplicate la stabilirea tarifelor pentru serviciile de distribuţie, de transport şi de sistem a energiei electrice şi gazelor naturale până la sfârşitul perioadei a patra de reglementare şi de modificare a unor acte normative emise de Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, respectiv a dispoziţiilor art. I cu privire la sectoarele distribuţiei de energie electrică şi gaze naturale; obligarea ANRE la emiterea şi aprobarea unui nou ordin pentru stabilirea ratei reglementate a rentabilităţii capitalului investit aplicate la stabilirea tarifelor pentru serviciile de distribuţie a energiei electrice şi gazelor naturale, în acord cu prevederile legale, cu respectarea valorii RRR indicată de instanţa de judecată; obligarea ANRE la emiterea unor noi ordine de aprobare a tarifelor de distribuţie a energiei electrice şi gazelor naturale reglementate, cu luarea în considerare a diferenţei de venit care se cuvine A. S.A., în urma aplicării valorii RRR stabilită conform punctului 2.

Prin încheierea de şedinţă din data de 09.11.2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins proba cu expertiză judiciară în specialitatea evaluare şi sector energetic solicitată de reclamantă, ca neutilă, iar prin sentinţa nr. 1383 pronunţată la data de 21.12.2020 a respins, ca neîntemeiată, cererea dedusă judecăţii.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte va răspunde punctual motivelor invocate.

Prin primul motiv de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. se arată că prima instanţă în mod greşit a respins proba cu expertiză judiciară.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unei hotărâri se poate cere când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

În cauza de faţă, Înalta Curte constată încălcarea unor norme de procedură de natură imperativă având în vedere că respingerea probei cu expertiză de specialitate poate fi asimilată cu nesocotirea principiilor contradictorialităţii şi a dreptului la apărare, precum şi dreptul la un proces echitabil, principii ce atrag incidenţa cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Astfel, prin Ordinul Preşedintelui ANRE nr. 75/2000 a fost aprobată o valoare a ratei rentabilităţii capitalului investit de 6,39%, considerată de ANRE rezonabilă, motivat de faptul că stabilirea RRR s-a realizat pe baza unui calcul obiectiv, utilizându-se formulele prevăzute de Metodologia de stabilire a tarifelor pentru serviciul de distribuţie a energiei electrice, aprobată prin Ordinul preşedintelui ANRE nr. 69/2018, cu modificările şi completările ulterioare, (Metodologie), şi valori ale parametrilor stabilite transparent, conform prevederilor acestei Metodologii şi în acord cu documente publice (ex. Raportul CEER asupra condiţiilor de investiţii în ţările europene, Ref: C19-IRB-48-03 din 28.01.2020; informaţiile publicate de B., actualizate la 20.01.2020; Recomandările C., publicate în data de 25.02.2020; Ghidul practicianului privind calcularea costului capitalului şi al WACC, emis de către firma D., în februarie 2020; Raportul IESE Business School, Market Risk Premium and Risk free rate utilizat pentru 81 de ţări în 2020, efectuat de profesorul E.; informaţiile publicate de Comisia Naţională de Prognoză).

De asemenea, ANRE a avut în vedere studiul transmis de operatorii de distribuţie prin scrisoarea nr. x/03.04.2020, înregistrată la ANRE cu nr. x/03.04.2020, realizat de F. S.R.L. cu privire la indicatorii şi valoarea RRR actualizată la momentul 14.03.2020.

În faţa primei instanţe, recurenta-reclamantă a solicitat încuviinţarea probei cu expertiză judiciară, iar cu privire la utilitatea probei a susţinut că aceasta este necesară în vederea recalculării parametrilor care intră în formula de calcul a ratei reglementate a rentabilităţii capitalului investit, conform prevederilor Metodologiei folosite de ANRE, precum şi determinarea diferenţelor în veniturile A. ce rezultă din aplicarea RRR 6,39% stabilit prin ordinul atacat şi aplicarea RRR care va rezulta în urma analizei făcute de expert.

În acest context, Înalta Curte constată că soluţia de respingere a probei cu expertiză de specialitate, ca neutilă cauzei, de către prima instanţă, precum şi respingerea cererii de chemare în judecată pe considerentul că stabilirea valorilor elementelor de calcul al RRR reprezintă un drept de apreciere al autorităţii de reglementare ce nu a fost exercitat abuziv, sunt lipsite de fundament juridic, atât timp cât la dosarul cauzei se află un studiu întocmit de F. în care s-a stabilit un nivel al RRR 7,88%, superior celui stabilit prin ordinul atacat.

Concluzionând, Înalta Curte constată că soluţia primei instanţe s-a fundamentat exclusiv pe faptul că asigurarea unei rate rezonabile a rentabilităţii investiţiilor efectuate de operatorii de distribuţie intră în marja de aprecierea a autorităţii de reglementare, precum şi că, ANRE, în calitate de autoritate de reglementare, dispune de o marjă largă de apreciere în ceea ce priveşte asigurarea unei rate rezonabile a rentabilităţii investiţiilor, ceea ce echivalează cu necercetarea fondului cauzei şi determină imposibilitatea instanţei de recurs să exercite controlul judiciar asupra sentinţei atacate.

Cu privire la motivul de recurs prin care se invocă dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că potrivit acestui motiv, casarea unei hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa, deşi a recurs la textele de lege aplicabile speţei, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

Într-adevăr, prima instanţă a respins ca nefondate susţinerile recurentei-reclamante conform cărora rata rentabilităţii de 6,39% împiedică realizarea obligaţiilor de serviciu public al operatorilor concesionari prevăzute de art. 45 şi art. 51 din Legea nr. 123/2012, reţinând, în esenţă, că aspectele legate de impedimentele de organizare a activităţii de către operatorii de distribuţie, generate de actele administrative emise de autoritatea de reglementare, nu determină nulitatea actelor administrative de reglementare, cu excepţia cazului în care se constată că emitentul a acţionat cu exces de putere în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 şi, atât timp cât, în cauză nu se poate reţine că în stabilirea rentabilităţii autoritatea de reglementare a acţionat cu exces de putere, nu se poate aplica sancţiunea nulităţii ordinului atacat pe motiv că operatorii nu şi-ar putea îndeplini obligaţiile de serviciu public.

Însă, având în vedere că dreptul la un proces echitabil, garantat de art. 6 par. 1 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, reprezintă o premisă absolut necesară a exercitării de către instanţa de recurs a atribuţiilor de control judiciar, care verifică numai legalitatea hotărârii, precum şi faptul că motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. impun casarea cu trimitere spre rejudecare, Înalta Curte constată că această situaţie nu permite efectuarea controlului judiciar din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., iar motivele de recurs privind aplicarea greşită a dispoziţiilor legale nu vor fi analizate în această fază procesuală.

De asemenea, având în vedere că numai pe baza actelor depuse la dosar şi în lipsa unui raport de expertiză, instanţa de judecată nu poate tranşa problema dedusă judecăţii şi nu se poate pronunţa asupra ratei rezonabile a rentabilităţii investiţiilor efectuate de operatorii de distribuţie, Înalta Curte apreciază că pentru adoptarea unei soluţii judicioase asupra fondului raportului juridic dedus judecăţii este necesară examinarea punctuală a situaţiei relevate de actul administrativ atacat, dar şi a motivelor de nelegalitate şi a apărărilor formulate de recurenta-reclamantă, astfel încât justul echilibru care trebuie să existe între părţile litigante să fie asigurat.

În consecinţă, Înalta Curte constată că prima instanţă a soluţionat cauza fără să lămurească pe deplin împrejurările de fapt, limitându-se la consideraţii agreate doar de partea pârâtă, fără a analiza în mod concret toate susţinerile părţilor, dând astfel o hotărâre cu încălcarea normelor de procedură.

Pentru a nu priva părţile de un grad de jurisdicţie, în condiţiile în care judecătorul fondului în mod greşit a respins proba cu expertiză de specialitate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 497 C. proc. civ., va admite recursul cu consecinţa casării şi trimiterii cauzei spre rejudecare la aceeaşi instanţă.

Cu ocazia rejudecării se va proceda la administrarea probei cu expertiză de specialitate, se va cerceta fondul cauzei şi se va lămuri în mod corespunzător situaţia de fapt şi de drept existentă în speţa dedusă judecăţii, cu luarea în considerare a tuturor susţinerilor şi apărărilor părţilor, precum şi a celor statuate în motivele de recurs.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la prevederile art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa încheierea de şedinţă din 9 noiembrie 2020 şi sentinţa nr. 1383 din 21 decembrie 2020, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal şi va trimite cauza spre o nouă judecată aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.A. împotriva încheierii de şedinţă din 9 noiembrie 2020 şi a sentinţei nr. 1383 din 21 decembrie 2020 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează încheierea de şedinţă din 9 noiembrie 2020 şi sentinţa nr. 1383 din 21 decembrie 2020 şi trimite cauza spre o nouă judecată aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 martie 2022.