Validity of 25% financial correction for alleged artificial splitting of public procurement contracts for separate street modernization projects with distinct funding sources

Şedinţa publică din data de 10 martie 2022

Asupra recursului de faţă, din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I Cererea de chemare în judecată

1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2019 la data de 28.06.2019, reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Dej, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltări Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management POR şi Ministerul Dezvoltări Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală POR Departamentul Soluţionare Contestaţii, a solicitat:

- anularea în parte a Notei de neconformitate nr. x/11.02.2019 vizând corecţia aplicată valorii contractului de lucrări nr. x/09.10.2018 privind modernizarea a 29 de străzi din cadrul proiectului "Îmbunătăţirea transportului public şi nemotorizat în municipiul Dej SMIS 126369";

- anularea în parte a Adresei de informare nr. x/20.02.2019 cu privire la autorizarea cererii de plată nr. x prin care Autoritatea de Management POR a aplicat reducerea procentuala de 25% în baza Notei de neconformitate AM POR nr. 2168/11.02.2019 şi obligarea Autorităţii de Management POR să onoreze în totalitate cererea de plată nr. l;

- anularea deciziei nr. 74/28.03.2019 privind soluţionarea contestaţiei formulate de reclamantă împotriva Notei de neconformitate nr. x/11.02.2019 şi Adresei de informare nr. x/20.02.2019 cu privire la autorizarea cererii de plată nr. x, decizie prin care contestaţia a fost respinsă ca neîntemeiată;

- obligarea autorităţii competente să emită un nou act prin care să se stabilească faptul că UAT Municipiul Dej a respectat procedura de achiziţie publică reglementată prin Legea nr. 98/2016 cu privire la achiziţia de lucrări având ca obiect "Modernizare străzi în municipiul Dej - 29 străzi" din cadrul proiectului "Îmbunătăţirea transportului public şi nemotorizat în municipiul Dej" - cod SMIS 126369 şi prin care să nu se aplice corecţia financiară;

- obligarea pârâtelor la plata cheltuielilor de judecată.

II Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

2. Prin sentinţa civilă nr. 959 din 12 decembrie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Dej, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Dezvoltări Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management POR şi Ministerul Dezvoltări Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală POR Departamentul Soluţionare Contestaţii, ca neîntemeiată.

III Recursul formulat de reclamantă

3. Împotriva sentinţei civile nr. 959 din 12 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ - Teritorială Municipiul Dej, cu invocarea motivului de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a sentinţei, rejudecarea în fond, admiterea cererii de chemare în judecată, astfel cum a fost formulată, anularea în parte a Notei de neconformitate nr. x/11.02.2019 vizând corecţia aplicată valorii contractului de lucrări nr. x/09.10.2018 privind modernizarea a 29 de străzi din cadrul proiectului "Îmbunătăţirea transportului public si nemotorizat in municipiul Dej SMIS 126369", respectiv anularea părţii din Nota de neconformitate prin care s-a reţinut că au fost încălcate prevederile Legii nr. 98/2016 şi prin care s-a aplicat o corecţie de 25% din valoarea contractului nr. x/09.10.2018 (5.159.563,49 RON), anularea în parte a adresei de informare nr. x/20.02.2019 cu privire la autorizarea cererii de plată nr. x şi obligarea autorităţii de management POR să onoreze în totalitate cererea de plată nr. x, anularea Deciziei nr. 74/28.03.2019 privind soluţionarea contestaţiei, obligarea autorităţii competente să emită un nou act prin care să se stabilească faptul că a respectat procedura de achiziţie publică reglementată prin Legea nr. 98/2016 cu privire la achiziţia de lucrări având ca obiect "Modernizare străzi in municipiul Dej - 29 străzi" din cadrul proiectului "îmbunătăţirea transportului public si nemotorizat în municipiul Dej" - cod SMIS 126369 şi prin care să nu se aplice corecţia financiară.

4. Recurenta a prezentat situaţia de fapt, a arătat că implementează la această dată, simultan, mai multe proiecte cu finanţare nerambursabilă, între acestea două lucrări aferente a două obiective de investiţii distincte: prima, referitoare la modernizarea a 29 de străzi din Municipiul Dej (obiect de investiţie din cadrul proiectului îmbunătăţirea transportului public şi nemotorizat in municipiul Dej - cod SMIS 126369); cea de-a doua, referitoare la modernizarea străzilor Ţibleşului, Eroilor, Mihai Viteazu, Minerilor, Pinticului (obiectiv de investiţie din cadrul proiectului Modernizare infrastructură străzi pentru accesul între zona centrală şi Ocna Dej - străzile Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Ţibleşului, Eroilor, Pinticului - cod SMIS 118103). Evenimentele s-au derulat după următorul calendar: lansare achiziţie privind modernizarea a 29 de străzi - 12.09.2018; semnare contract de lucrări privind modernizarea a 29 de străzi - 09.10.2018; semnare contract finanţare modernizare 29 străzi cod SMIS 126369 - 3642/27.12.2018; semnare contract finanţare modernizare străzi cod SMIS - 118103 - 2501/14.06.2018: achiziţia de lucrări aferente contractului de modernizare străzi cod SMIS 118103 nu a mai fost lansată în anul 2018.

5. Recurenta a invocat încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 7 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016, art. 11 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016, art. 144 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

6. A arătat că instanţa a denaturat starea de fapt supusă controlului jurisdicţional, ceea ce a condus la aplicarea eronată a dispoziţiilor menţionate, precum şi art. 12 şi art. 17 din H.G. nr. 395/2016, deoarece divizarea artificială a contractelor reprezintă divizarea în contracte mai mici a contractelor care servesc la realizarea aceluiaşi obiectiv, pentru a evita pragurile de publicare în JOUE, caracteristicile care determină tipul de procedură care urmează să se utilizeze şi diversele obligaţii legale sunt scopul contractului (lucrare, bun sau serviciu) şi valoarea contractului (fără TVA).

7. Cu privire la presupusa divizare artificială între contractele de achiziţii, revenea pârâtei intimate sarcina de a proba că, din punct de vedere tehnic şi economic, contractele de achiziţii în cauză aveau un caracter unitar, aşa cum s-a stabilit în jurisprudenţa constantă a Curţii Europene de Justiţie (C-16/98, Hotărârea din 5 octombrie 2000, paragraful 69). Pârâtele-intimate nu au furnizat astfel de probe şi dovezi, iar instanţa a pronunţat o soluţie întemeiată pe un raţionament viciat de interpretarea eronată a prevederilor legale. În cauză nu se poate discuta despre un singur contract de achiziţie publică supus divizării în mod artificial, ci despre două contracte absolut distincte, pornind de la definirea obiectivului de investiţie din art. 2 al H.G. nr. 907/2016: au amplasamente diferite, neexistând suprapuneri de locaţii; studiile de fezabilitate tratează distinct soluţiile tehnice propuse, pornind de la realităţi economice şi sociale distincte; graficele de execuţie nu sunt corelate, neexistând elemente de intercondiţionare în realizarea/finalizarea lucrărilor pentru fiecare obiectiv de investiţie în parte; proiectele au timpi diferiţi de implementare, conform calendarului mai sus prezentat; deservesc beneficiari diferiţi, anume locuitori ai străzilor asupra cărora se realizează intervenţii, diferiţi pentru fiecare obiectiv de investiţii în parte. Astfel, pentru realizarea de obiective de investiţii distincte s-a optat pentru efectuarea de proceduri de achiziţie distincte, prin propunerea unor proceduri de achiziţie corelate cu valoarea estimată a achiziţiei pentru fiecare obiectiv de investiţie în parte.

8. Făcând abstracţie de individualitatea proiectelor de investiţie şi a obiectului lor, în cauză a existat imposibilitatea obiectivă să fie urmată o singură procedură de achiziţie publică, deoarece, ca urmare a nefinalizării documentaţiei tehnico-economice (faza PT), procedura de achiziţie pentru lucrări în cadrul contractului cod SMIS 118103 nu a putut fi demarată în anul 2018, când a fost urmată cea pentru obiectivul de investiţie nr. 1, cu toate consecinţele care decurg din aceasta situaţie. Aşadar, s-ar fi putut discuta despre derularea unei proceduri unice de achiziţie publică doar în ipoteza în care ar fi fost îndeplinite simultan toate condiţiile de fond şi de procedură în acest sens pentru ambele obiective de investiţii, ceea ce nu este cazul.

9. Pe cale de consecinţă, determinarea tipului procedurii (procedura simplificată - valoarea estimata 20.924.870,95 RON) pentru atribuirea contractului de lucrări privind obiectivul de investiţii - modernizarea a 29 de străzi, s-a realizat cu respectarea tuturor prevederilor incidente.

10. Recurenta a mai invocat faptul că este necesar ca abaterea constatată să fi prejudiciat sau să poată prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit, invocând următoarele critici de nelegalitate:

- pretinsele abateri reprezentate de divizarea artificială a contractelor de achiziţii nu au produs un prejudiciu şi nici nu s-au creat premisele unui potenţial prejudiciu viitor, prejudiciul provocat sau potenţial fiind un element care trebuia analizat ca o condiţie distinctă sub aspectul cuantumului şi raportului de cauzalitate cu pretinsa neregula constatată;

- nu este în prezenţa unei sume plătite necuvenit, astfel cum este aceasta definită în cuprinsul art. 2 alin. (1) lit. u) din O.U.G. nr. 66/2011, prin urmare lipseşte un alt element esenţial pentru a se retine existenta unei nereguli, şi anume prejudiciul;

- corecţia financiară aplicată şi sentinţa care a validat această măsură contravin şi dispoziţiilor de drept material de la art. 6 alin. (3)3 din O.U.G. nr. 66/2011, o astfel de prevedere este o aplicare directă a principiului proporţionalităţii, ce implică faptul că lipsa unui potenţial impact financiar exclude a priori posibilitatea de a aplica reduceri procentuale sub forma corecţiei financiare aplicate in baza notei de neconformitate menţionate.

11. Recurenta a mai invocat aplicarea greşită a dispoziţiilor de drept material de la art. 12,13 si 17 din H.G. nr. 395/2016, întrucât determinarea tipului procedurii (procedura simplificată - valoarea estimata 20.924.870,95 RON) pentru atribuirea contractului de lucrări privind obiectivul de investiţii - modernizarea a 29 de străzi s-a realizat cu respectarea art. 12 si 17 ale H.G. nr. 395/2016, ţinându-se seama de finanţarea acestuia de la bugetul local. Acest contract, ulterior semnării, a fost introdus în contractul cod SMIS 126369 încheiat în cadrul componentei POR/2018/3/3.2/2/7 REGIUNI/proiecte nefinalizate în vederea decontării. Astfel, la momentul determinării procedurii de achiziţii care trebuie urmată pentru atribuirea contractului de lucrări privind obiectivul de investiţii nr. 1, modernizarea a 29 de străzi, finanţat de la bugetul local iniţial, era imposibil din punct de vedere obiectiv pentru autoritatea locală să prevadă că acest contract va urma să fie introdus în contractul cod SMIS 126369.

12. Determinarea tipului procedurii (procedura simplificată) pentru atribuirea contractului de lucrări privind realizarea obiectivului de investiţii nr. 2 s-a realizat cu respectarea prevederilor art. 13 şi 17 ale H.G. nr. 395/2016, ţinându-se seama de finanţarea nerambursabilă a acestuia, ulterior semnării contractului cod SMIS 118103 încheiat în cadrul componentei POR/2017/3/3.2/1/7 REGIUNI. Ca urmare a nefinalizării documentaţiei tehnico-economice (faza PT), procedura de achiziţie pentru achiziţia de lucrări în cadrul contractului cod SMIS 118103 nu a fost demarată nici la această dată, cu toate consecinţele care decurg din aceasta situaţie.

13. La data lansării achiziţiei privind lucrările aferente realizării obiectivului de investiţie nr. 1, modernizarea a 29 de străzi (12.09.2018), lucrările erau preconizate a se realiza din bugetul local, nu din fonduri UE, şi tot la acea dată această investiţie nu făcea parte din Planul de Mobilitate Urbană Durabilă (PMUD) al Municipiului Dej, documentul strategic local privind dezvoltarea transportului sustenabil pentru perioada 2016 - 2030, aşa cum este descris în motivaţia AMPOR MDRAP. Acest obiectiv de investiţii a fost inclus în PMUD doar în data de 27.09.2018, prin Hotărârea Consiliului local nr. 188/27.09.2018 privind actualizarea PMUD a municipiului Dej pentru perioada 2014-2020, în etapa de pregătire a documentaţiei pentru finanţare în cadrul sesiunii de proiecte nefinalizate de la finalul anului trecut (POR/2018/3/3.2/2/7 Regiuni/proiecte nefinalizate).

14. Totodată, achiziţia de lucrări aferente obiectivului de investiţii nr. 2, din cadrul proiectului cu cod SMIS 118103 (modernizarea altor străzi - străzile Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Ţibleşului, Eroilor, Pinticului), a fost inclusă în PAAP 2018 doar după semnarea contractului de finanţare, în luna octombrie 2018, dar aceasta achiziţie nu s-a mai realizat în anul 2018, deoarece nu a fost finalizată documentaţia tehnico-economica (faza PT).

15. Raţionamentul instanţei a fost viciat de interpretarea eronată a dispoziţiilor de la art. 12, 13 si 17 din H.G. nr. 395/2016, dispoziţii care nu impun cumularea automată a tuturor contractelor de achiziţie care au acelaşi obiect sau obiect similar. Nu a avut loc o divizare artificială a contractelor de achiziţie, în accepţiunea dată de legiuitor în Anexa la H.G. nr. 514/2014, Partea I, punctul A. Instanţa a apreciat că a avut loc o divizare artificială a contractelor de achiziţii încheiate pentru realizarea obiectivelor de investiţie, prin evaluarea a posteriori a contractelor de achiziţii aferente obiectivului de investiţie nr. 1 şi nr. 2, în urma căreia a stabilit, strict pe baza obiectului generic al contractelor aferente celor două obiective (modernizare străzi), faptul că "cele două proiecte nu sunt diferite şi nici nu ar putea fi de vreme ce ambele au ca obiect lucrări de modernizare a străzilor din mun. Dej".

16. A mai invocat recurenta încălcarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor de drept material de la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011, privind principiul proporţionalităţii, art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât instanţa a făcut abstracţie de obligaţia de a analiza prin prisma principiului proporţionalităţii modalitatea în care autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au constatat nereguli şi au aplicat corecţia financiară de 25%, care impune autorităţilor cu competenţe în constatarea şi sancţionarea neregulilor, în baza art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, obligaţia ca orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii corecţiilor financiare să fie realizată ţinând seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia.

IV Apărările intimatei pârâte

17. Intimata pârâtă a solicitat prin întâmpinare respingerea recursului ca nefondat.

18. Cu privire la susţinerea că instanţa de fond a aplicat în mod eronat prevederile referitoare la interdicţia divizării artificiale a contractelor în procedura de achiziţie publică, deoarece obiectivele de investiţii erau diferite, a arătat că în situaţia în care alege să deruleze două proceduri de atribuire diferite pentru acoperirea aceleiaşi necesităţi, respectiv modernizarea unor străzi, dacă valoarea totală depăşeşte pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, există obligaţia transmiterii către JOUE a anunţului de participare, chiar dacă valoarea fiecărei proceduri este sub acest prag.

19. Pentru proiectul cod SMIS 126369, cu titlul "îmbunătăţirea transportului public si nemotorizat în municipiul Dej", UAT Municipiul Dej a achiziţionat executarea unor lucrări prin contractul nr. x/09.10.2018 privind modernizarea a 29 de străzi şi o valoare estimată de 20.924.870 RON, prin derularea unei proceduri simplificate conform Legii nr. 98/2016, care a fost iniţiată prin publicarea în SICAP a anunţului de participare simplificat nr. x/12.09.2018. Astfel, modernizarea celor 29 străzi a fost cuprinsă în Planul de Mobilitate Urbană Durabilă (PMUD) a Municipiului Dej, dar şi la poziţia 21 din Programul Anual al Achiziţiilor Publice (PAAP) pentru anul 2018, iar modernizarea străzilor Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Ţibleşului, Eroilor, Pinticului, era menţionată la poziţia 8 din PAAP pe anul 2018, cu o valoare estimată de 17.388.282,03 RON, rezultând o valoare estimată cumulată de 38.313.152,03 RON.

20. A fost aplicată o reducere procentuală de 25% din valoarea contractului nr. x/09.10.2018, întrucât reclamanta trebuia să achiziţioneze lucrările în conformitate cu prevederile art. 69 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Potrivit art. 21 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, "autoritatea contractantă poate iniţia aplicarea procedurii de atribuire numai după ce au fost elaborate şi aprobate documentaţia de atribuire şi documentele suport", fiind evident faptul că iniţierea şi derularea unei proceduri de atribuire nu sunt strict legate de asigurarea fondurilor, astfel că UAT municipiul Dej avea obligaţia să respecte prevederile legislaţiei privind finanţarea din fonduri publice naţionale sau europene.

21. În situaţia în care achiziţiile publice se fac prin intermediul mai multor proceduri, fiecare cu valori mai mici decât valoarea pragului prevăzut la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, publicarea în JOUE este obligatorie pentru toate anunţurile de participare corespunzătoare fiecăruia dintre aceste contracte. Mai mult decât atât, pentru publicarea automată a anunţurilor în JOUE, UAT Municipiul Dej trebuia să bifeze opţiunea "Da" în anunţul de participare, la enunţul "Anunţ cu transmitere la JOUE", astfel încât nu mai săvârşea neregula identificată şi sancţionată. Totodată, recurenta-reclamantă ignoră faptul că avea obligaţia să respecte prevederile art. 1 alin. (4) din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

22. Cu privire la principiul proporţionalităţii, arată că reducerea procentuală a fost stabilită în conformitate cu prevederile anexei la H.G. nr. 519/2014, Partea 1 - Achiziţii Publice, lit. A) - Anunţul de participare şi Documentaţia de atribuire.

23. Susţinerile recurentei-reclamante referitoare la inexistenţa prejudiciului sunt nefondate, având în vedere dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Din analiza definiţiei neregulii, se observă că se sancţionează abaterile de la legalitate, regularitate şi conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităţilor europene finanţatoare printr-o sumă plătită necuvenit, iar încadrarea ca neregulă a abaterilor constatate s-a făcut cu respectarea prevederilor Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, unde sunt specificate tabelar: Abaterea constatată/Descrierea abaterii constatate/Corecţie/Reducere.

24. La aplicarea reducerii procentuale nu a fost încălcat principiul proporţionalităţii, instituit prin art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece recurenta-reclamantă a încălcat dispoziţiile legale incidente în implementarea proiectului, atât bugetul Uniunii Europene, cât şi bugetul de stat fiind prejudiciate. CJUE a statuat că simpla încălcare a Prevederilor Directivei 92/50/CE determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii.

V Excepţia tardivităţii recursului

25. La termenul de judecată din data de 27 ianuarie 2022, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a respins excepţia tardivităţii recursului, invocată din oficiu la termenul de judecată din data de 18 noiembrie 2021, raportat la conţinutul înscrisurilor depuse la dosar de către recurenta reclamantă, cu privire la data depuneriii recursului.

VI Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

26. Examinând sentinţa recurată prin prisma motivului de casare invocat prin cererea de recurs, prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8) din C. proc. civ., încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată următoarele:

27. Prin Nota de neconformitate nr. x/11.02.2019, ca urmare a verificării legalităţii procedurii de achiziţie publică a contractului de lucrări nr. x/09.10.2018 încheiat de UAT Dej cu S.C. A. S.A., în implementarea contractului de finanţare nr. x/19.12.2018 încheiat cu privire la proiectul având cod SMIS 12639, cu titlul "Îmbunătăţirea transportului public şi nemotorizat în municipiul Dej", s-a aplicat o corecţie de 25% din valoarea contractului de lucrări nr. x/09.10.2018 privind modernizarea a 29 de străzi, în sumă de 5.159.563,49 RON, reţinându-se încadrarea în dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, Partea 1, lit. A) Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, pct. 1- Nepublicarea unui anunţ de participare, pct. 2 -Divizarea artificială a contractelor de lucrări.

28. Neregula reţinută prin Nota de neconformitate constă în faptul că în cadrul proiectului cod SMIS 126369, pentru achiziţionarea contractului de lucrări nr. x/09.10.2018 privind modernizarea a 29 de străzi, Unitatea Administrativ-Teritorială Municipiul Dej (UAT DEJ) a derulat procedura simplificată conform Legii nr. 98/2016, iniţiată prin publicarea în SICAP a anunţului de participare simplificat nr. x/12.09.2018, valoarea estimată a contractului fiind de 20.924.870 RON. În Programul Anual al Achiziţiilor Publice pe anul 2018, contractul de lucrări a fost înscris la poz. 21. Obiectul contractului, modernizarea celor 29 străzi, a fost cuprins în Planul de Mobilitate Urbană Durabilă (PMUD) al Municipiului Dej, documentul strategic local privind dezvoltarea transportului sustenabil pentru perioada 2016 - 2030.

29. Tot în acest document a fost cuprinsă şi modernizarea altor străzi (Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Ţibleşului, Eroilor, Pinticului); potrivit Programului Anual al Achiziţiilor Publice pentru anul 2018, valoarea estimată a acestor lucrări este de 17.388.282,03 RON (poz. 8).

30. Din documentele aflate la dosarul achiziţiei, s-a reţinut că UAT Dej a transmis spre publicare anunţul de participare doar în SEAP, acesta nefiind publicat şi în JOUE. La completarea anunţului de participare simplificat, autoritatea contractantă a avut posibilitatea de a alege dacă transmite anunţul şi la JOUE, selectând căsuţa "Da" sau "Nu" la capitolul "Detalii", enunţul "Anunţ cu transmitere la JOUE".

31. S-a constatat că cele două contracte de lucrări au acelaşi obiect (modernizare străzi) şi sunt cuprinse în strategia de dezvoltare locală, astfel că valoarea estimată pentru determinarea procedurii de atribuire trebuie calculată prin cumularea celor două proiecte, aceasta fiind de 38.313.152,03 RON.

32. Pe cale de consecinţă, având în vedere valoarea totală estimată a achiziţiei de lucrări, calculată conform regulilor de estimare în vederea alegerii procedurii de atribuire prevăzută la capitolul I secţiunea a IV-a paragraful 3 din Legea nr. 98/2016, procedura este de licitaţie deschisă (licitaţie restrânsă), iar nu procedura simplificată.

33. Totodată, chiar dacă achiziţiile în cauză se fac prin intermediul mai multor proceduri, fiecare cu valori mai mici decât valoarea pragului prevăzut la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, publicarea în JOUE este obligatorie pentru toate anunţurile de participare corespunzătoare fiecăruia dintre aceste contracte, tocmai datorită faptului că valoarea totală estimată a achiziţiei este peste pragul stabilit de lege pentru publicarea anunţului de participare în JOUE.

34. Ca urmare, având în vedere că singura constrângere în ceea ce priveşte publicarea automată a anunţurilor în JOUE de către SICAP o reprezintă pragurile valorice de la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, UAT Dej avea obligaţia de a marca în anunţul de participare, la enunţul "Anunţ cu transmitere la JOUE", "Da", în vederea respectării prevederilor legale mai sus menţionate.

35. În concluzie, având în vedere faptul că UAT Dej a đerulat procedura simplificată în loc de licitaţie deschisă (licitaţie restrânsă) şi a transmis anunţul de participare spre publicare doar în SICAP, acesta nefiind publicat şi în JOUE, s-a considerat că au fost încălcate prevederile art. 7 alin. (1) lit. a) şi alin. (2), art. 11 alin. (1) şi (2), dar şi art. 144 alin. (2) din Legea nr. 98/2016.

36. A fost aplicată o reducere procentuală de 25 % din valoarea contractului nr. x/09.10.2018 încheiat de UAT Dej cu A. S.A..

37. Pentru stabilirea reducerilor procentuale financiare, s-a avut în vedere că sunt incidente prevederile Anexei la O.U.G. nr. 66/2011, pct. 4 - evaluarea ofertelor, lit. B) Partea I - nereguli în legătură cu anunţul de participare şi documentaţia de atribuire, contracte a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit, conform legislaţiei în vigoare, pentru publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene.

38. Astfel, în conformitate cu prevederile legislaţiei europene şi jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor din domeniul achiziţiilor publice nu este obligatorie sau este parţial obligatorie şi se constată abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene/structurile de control aplică reducerile procentuale/corecţiile financiare de la lit. A).

39. Cuantumul reducerii a fost stabilit cu aplicarea prevederilor Anexei la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011. S-a menţionat că sunt aplicabile prevederile lit. B), Partea I, nereguli în legătură cu evaluarea ofertelor, contracte a căror valoare este sub plafonul/pragul stabilit, conform legislaţiei în vigoare, pentru publicarea în JOUE (în conformitate cu prevederile legislaţiei europene şi jurisprudenţei CEJ, în cazul contractelor pentru care aplicarea directivelor din domeniul achiziţiilor publice nu este obligatorie sau este parţial obligatorie şi se constată abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene/structurile de control aplică reducerile procentuale/corecţiile financiare de la lit. A).

40. Împotriva Notei de neconformitate, reclamanta a formulat contestaţie administrativă, respinsă prin Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 74/28.03.2019.

41. Înalta Curte constată că dispoziţiile legale reţinute de pârât a fi încălcate prevăd următoarele:

- art. 7 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice:

"(1) Autoritatea contractantă are obligaţia publicării unui anunţ de participare şi/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene la atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât următoarele praguri valorice:

a) 24.977.096 RON, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de lucrări;

(2) Autoritatea contractantă atribuie contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru şi organizează concursurile de soluţii care privesc achiziţii publice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la alin. (1) prin aplicarea unei proceduri simplificate, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)";

- art. 11 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziţiei cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege";

- art. 144 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice:

"(2) Publicarea anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene este obligatorie în toate situaţiile în care valoarea estimată a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru este mai mare sau egală cu pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1)".

42. Înalta Curte constată că instanţa de fond a aplicat în mod greşit, raportat la situaţia de fapt rezultată din probele administrate, dispoziţiile legale incidente.

43. Instanţa de fond a reţinut caracterul similar al lucrărilor de modernizare a străzilor (pe de o parte, cele 29 de străzi, pe de altă parte, străzile Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Ţibleşului, Eroilor, Pinticului), faptul că în mod corect a apreciat pârâta că lucrările ce au făcut obiectul contractului nr. x/09.10.2018, menţionate în Programul Anual al Achiziţiilor Publice pentru anul 2018, poz. 21, respectiv în Planul de Mobilitate Urbană Durabilă al Municipiului Dej, sunt similare celor de modernizare a altor străzi (Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Ţibleşului, Eroilor, Pinticului), deopotrivă menţionate în Planul de Mobilitate Urbană Durabilă, respectiv în Programul Anual al Achiziţiilor Publice pentru anul 2018, poz. 8, astfel că nu se justifică soluţia pentru care a optat reclamanta, respectiv aceea ca doar prima categorie de lucrări menţionată (modernizarea celor 29 de străzi) să facă obiectul unui contract, că nu există nicio deosebire de esenţă între proiectul Îmbunătăţirea transportului public şi nemotorizat în municipiul Dej - cod SMIS 126369 şi proiectul Modernizare infrastructură străzi pentru accesul între zona centrală şi Ocna Dej - străzile Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Ţibleşului, Eroilor, Pinticului - cod SMIS 118103, apreciind că s-a realizat în fapt o divizare artificială în sensul creării posibilităţii încheierii mai multor contracte de achiziţie publică, pentru care, dată fiind valoarea mai mică estimată a lucrărilor contractate, există posibilitatea parcurgerii procedurii simplificate, în locul procedurii de licitaţie deschisă.

44. Actele administrative sunt nelegale, întrucât nu se confirmă neregula, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", precum şi al dispoziţiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

45. Au fost greşit interpretare şi aplicate dispoziţiile Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, care reglementează modul de realizare a achiziţiilor publice, procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică şi de organizare a concursurilor de soluţii, instrumentele şi tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, precum şi anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor de achiziţie publică, având ca scop asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială.

46. Deşi instanţa de fond a reţinut corect că art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, prin care se specifică praguri valorice peste care există obligaţia publicării unui anunţ de participare şi/sau de atribuire în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, este incident şi în ce priveşte contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de lucrări, acestei categorii de achiziţii fiindu-i aplicabile şi prevederile art. 11 din lege, a concluzionat în mod greşit asupra divizării artificiale a lucrărilor de aceeaşi natură, apreciind, prin faptul că sunt similare, că puteau face obiectul unui singur contract, şi că nu există niciun considerent obiectiv pentru care acestea ar fi separate, cu aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 11 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, şi, pe cale de consecinţă, a reţinut în mod eronat aplicabilitatea art. 7 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) şi art. 144 alin. (2) din acelaşi act normativ.

47. În ceea ce priveşte valoarea estimată a unei achiziţii publice, dispoziţiile art. 9 din Legea nr. 98/2016 prevăd că autoritatea contractantă calculează valoarea estimată a unei achiziţii având în vedere valoarea totală de plată, fără TVA, estimată de autoritatea contractantă, luând în considerare orice eventuale forme de opţiuni şi prelungiri ale contractului menţionate în mod explicit în documentele achiziţiei, iar cele ale art. 12 din acelaşi act normativ prevăd că valoarea estimată a achiziţiei se determină înainte de iniţierea procedurii de atribuire şi este valabilă la momentul iniţierii procedurii de atribuire, aceasta fiind realizată prin transmiterea spre publicare a anunţului de participare, prin transmiterea spre publicare a anunţului de participare ori a anunţului de intenţie care este valabil în mod continuu, în cazul achiziţiei de servicii sociale ori alte servicii specifice, prin transmiterea invitaţiei de participare la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

48. Dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 98/2016, a căror încălcare a fost reţinută prin Nota de constatare, prevăd imperativ că autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziţiei cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de lege şi nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de lege.

49. În Anexa la H.G. nr. 514/2014, Partea I, punctul A - "Anunţul de participare şi documentaţia de atribuire", "divizarea artificială a contractelor de lucrări/produse/servicii" este definită astfel: "Lucrările care urmează să fie executate sau bunurile/serviciile care urmează să fie livrate/prestate sunt divizate pentru ca procedura de achiziţie respectivă sa nu mai fie sub incidenţa directivelor/legislaţiei naţionale şi pentru a nu face obiectul publicării anunţului de participare în JOUE aferent totalităţii lucrărilor, bunurilor şi serviciilor propuse a fi achiziţionate."

50. Cu privire la contractul de lucrări, art. 2 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 prevede: "k) construcţie - rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcţii de clădiri sau lucrări de geniu civil, care poate îndeplini prin el însuşi o funcţie economică sau tehnică" şi "m) contract de achiziţie publică de lucrări - contractul de achiziţie publică care are ca obiect: fie exclusiv execuţia, fie atât proiectarea, cât şi execuţia de lucrări în legătură cu una dintre activităţile prevăzute în anexa nr. 1; fie exclusiv execuţia, fie atât proiectarea, cât şi execuţia unei construcţii; fie realizarea, prin orice mijloace, a unei construcţii care corespunde cerinţelor stabilite de autoritatea contractantă care exercită o influenţă determinantă asupra tipului sau proiectării construcţiei".

51. Referitor la dispoziţiile art. 12, 13 şi 17 din H.G. nr. 395/2016, cu privire la care s-a reţinut de instanţa de fond că este nefondată susţinerea privind respectarea prevederilor legale referitoare la determinarea procedurii, art. 12 şi art. 17 din H.G. nr. 395/2016 pentru obiectivul de investiţii modernizarea a 29 de străzi, respectiv art. 13 şi art. 17 din H.G. nr. 395/2016 pentru obiectivul de investiţii modernizare infrastructură pentru restul străzilor, prin Nota de constatare contestată nu au fost invocate, iar instanţa de fond nu arată în concret în ce constă încălcarea acestora.

52. Susţinerile recurentei privind faptul că în cauză nu se poate discuta despre un singur contract de achiziţie publică supus divizării în mod artificial, ci despre două contracte distincte pentru proiecte de investiţii cu obiect şi cronologii diferite a evenimentelor, privind imposibilitatea obiectivă de a fi urmată o singură procedură de achiziţie publică, astfel că determinarea tipului procedurii (procedura simplificată - valoarea estimată 20.924.870,95 RON) pentru atribuirea contractului de lucrări privind obiectivul de investiţii, modernizarea a 29 de străzi, s-a realizat cu respectarea tuturor prevederilor incidente, sunt corecte.

53. În conformitate cu dispoziţiile H.G. nr. 395/2016 privind Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, atribuirea unui contract de achiziţii publică/acord-cadru este rezultatul unui proces ce se derulează în trei etape distincte, etapa de planificare/pregătire, etapa de organizare a procedurii şi atribuirea contractului/acordului-cadru, etapa postatribuire contract/acord-cadru, respectiv executarea şi monitorizarea implementării contractului/acordului-cadru (art. 8). Etapa de planificare/pregătire a unui proces de achiziţie publică se iniţiază prin identificarea necesităţilor şi elaborarea referatelor de necesitate şi se încheie cu aprobarea de către conducătorul autorităţii contractante/unităţii de achiziţii centralizate a documentaţiei de atribuire, inclusiv a documentelor-suport, precum şi a strategiei de contractare pentru procedura respective (art. 9). Etapa de organizare a procedurii de atribuire a contractului/acordului-cadru începe prin transmiterea documentaţiei de atribuire în SEAP şi se finalizează odată cu încheierea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru (art. 10).

54. Estimarea valorii unei achiziţii publice se realizează având în vedere obiectul acesteia, în conformitate cu cap. I, secţiunea a 4-a, paragraful 3 din Lege (art. 16), iar alegerea procedurii de atribuire se realizează în funcţie de valoarea estimată a achiziţiei, complexitatea contractului/acordului-cadru ce urmează a fi atribuit, îndeplinirea condiţiilor specifice de aplicare a anumitor proceduri de atribuire, cu precizarea că, în aplicarea art. 11 alin. (2) din Lege, autoritatea contractantă are obligaţia ca, la alegerea procedurii de atribuire, să se raporteze la valoarea estimată a produselor, serviciilor şi lucrărilor care sunt considerate similare în condiţiile de la alin. (1), iar în cazul în care autoritatea contractantă implementează proiecte finanţate din fonduri nerambursabile şi/sau având ca obiect cercetarea-dezvoltarea, prevederile prezentului articol se aplică prin raportare la durata contractului de finanţare/proiect (art. 17).

55. Pentru primul proiect, "Modernizare infrastructură străzi pentru accesul între zona centrală şi Ocna Dej - străzile: Mihai Viteazu, Minerilor, Albăstrelelor, Ţibleşului, Eroilor, Pinticului", au fost aprobate documentaţia economică şi indicatorii tehnico-economici prin Hotărârea Consiliului Local al Municipiului Dej nr. 93/25.05.2018, cu sursă de finanţare fonduri externe nerambursabile, prin programul Operaţional Regional 2014-2020. A fost încheiat contractul de finanţare cod SMIS - 118103 nr. 2501/14.06.2018, iar ulterior a fost inclus în Programul Anual al Achiziţiilor Publice pentru anul 2018 (poz. 8), cu valoarea de 17.388.282,03 RON.

56. Esenţial de reţinut este faptul că, până la data încheierii actului administrativ contestat, prin care s-a constatat neregula, nu a fost iniţiată procedura de atribuire în ceea ce priveşte acest proiect.

57. Pentru cel de-al doilea proiect, "Modernizare Străzi în Municipiul Dej, judeţul Cluj", obiectul 1 - 29 străzi", au fost aprobate documentaţia economică şi indicatorii tehnico-economici prin Hotărârea Consiliului Local al Municipiului Dej nr. 158/8.08.2019, cu sursă de finanţare - fonduri proprii din bugetul local. Procedura de atribuire a fost iniţiată prin publicarea în SICAP a anunţului de participare simplificat nr. x/12.09.2018, valoarea estimată a contractului fiind de 20.924.870 RON, şi a fost încheiat contractului de lucrări nr. x/09.10.2018,

58. Acest contract de lucrări, cu sursă de finanţare - fonduri proprii din bugetul local, a fost introdus, ulterior încheierii, în contractul încheiat în cadrul componentei POR/2018/3/3.2/2/7 REGIUNI/proiecte nefinalizate în vederea decontării, prin contractul de finanţare cod SMIS 126369 nr. 3642/19.12.2018, cu titlul "Îmbunătăţirea transportului public şi nemotorizat în municipiul Dej".

59. Obiectivul de investiţii a fost inclus în Planul de Mobilitate Urbană Durabilă (PMUD) la data de 27.09.2018, prin Hotărârea Consiliului local nr. 188/27.09.2018 privind actualizarea PMUD a municipiului Dej pentru perioada 2014-2030, iar în Programul Anual al Achiziţiilor Publice pentru anul 2018, contractul de lucrări a fost înscris la poz. 21.

60. Înalta Curte reţine că legislaţia naţională în materia achiziţiilor publice reprezintă o transpunere a directivelor adoptate în această materie la nivelul Uniunii Europene, interdicţia de divizare a unui contract de achiziţie publică fiind preluată din directivele privind achiziţiile publice, în conformitate cu jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în materie.

61. Legea nr. 98/2016 a transpus în legislaţia naţională prevederile Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), seria x, nr. 94 din 28 martie 2014.

62. Conform dispoziţiilor art. 5 din Directiva 2014/24/UE privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, publicată în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene (JOUE), "(3) Alegerea metodei de calculare a valorii estimate a unei achiziţii nu poate fi efectuată cu intenţia de a exclude achiziţia respectivă de la aplicarea prezentei directive. O achiziţie nu se subdivizează dacă acest lucru are ca efect excluderea ei de sub incidenţa prezentei directive, cu excepţia cazurilor justificate de motive obiective.

(4) Valoarea estimată respectivă este valabilă în momentul trimiterii invitaţiei la procedura concurenţială de ofertare sau, în cazurile în care nu este prevăzută o invitaţie la procedura concurenţială de ofertare, în momentul în care autoritatea contractantă iniţiază procedura de achiziţie, de exemplu, după caz, prin contactarea operatorilor economici în legătură cu achiziţia.

(7) În ceea ce priveşte contractele de achiziţii publice de lucrări, la calcularea valorii estimate se ţine cont atât de costul lucrărilor, cât şi de valoarea totală estimată a produselor şi a serviciilor care sunt puse la dispoziţia contractantului de către autoritatea contractantă, cu condiţia ca acestea să fie necesare pentru execuţia lucrărilor".

63. Noţiunea de "lucrare" este definită de art. 2 pct. 7 din Directiva 2014/24/UE, şi anume "rezultatul unui ansamblu de lucrări de construcţii de clădiri sau lucrări de geniu civil, suficient în sine pentru a îndeplini o funcţie economică sau tehnică".

64. În jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a reţinut, cu privire la existenţa unei "lucrări", că "36 (...) trebuie să fie apreciată în raport cu funcţia economică şi tehnică a rezultatului lucrărilor în cauză", "42 (...) deşi existenţa unei singure entităţi contractante şi posibilitatea ca o întreprindere din Comunitate să realizeze ansamblul de lucrări vizate de contractele în cauză pot constitui, în funcţie de situaţie, indicii care confirmă existenţa unei lucrări în sensul directivei, în schimb acestea nu pot constitui criterii decisive în această privinţă (...)", "65 (...) există elemente importante care pledează în favoarea grupării contractelor la acest nivel, precum simultaneitatea lansării invitaţiei de participare la licitaţie pentru contractele în litigiu, asemănările dintre anunţurile privind contractele, unitatea cadrului geografic" (Hotărârea din 5 octombrie 2000, cauza C-16/98, Comisia c/a Franţa).

65. S-a subliniat faptul că "65 (...) fiecare caz de atribuire a unui contract trebuie să fie apreciat în funcţie de contextul şi particularităţile sale (...)" şi s-a menţionat că "45 (...) este de conceput ca, din motive administrative sau de altă natură, un program de lucrări destinat realizării unei lucrări în sensul directivei să poată face obiectul mai multor proceduri iniţiate de diverse autorităţi contractante. "(...) 47 existenţa unei lucrări în speţă trebuie să fie apreciată în funcţie de criteriile stabilite la articolul 14 alin. (10) primul paragraf a doua teză din directivă, astfel cum sunt precizate la punctul 38 din prezenta hotărâre" (funcţia economică şi tehnică) (Hotărârea din cauza C-16/98, citată anterior).

66. În raport de prevederile legale naţionale şi ale dreptului Uniunii Europene, precum şi de jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, examinând contextul şi particularităţile cauzei, motivele invocate de către pârât, astfel cum au fost reţinute prin Nota de constatare, reprezintă indicii care nu se coroborează cu elemente suficiente, astfel încât să conducă la concluzia existenţei neregulii constatate, în condiţiile în care, astfel cum susţine în mod corect recurenta, revenea pârâtei intimate sarcina de a proba că, din punct de vedere tehnic şi economic, contractele de achiziţii în cauză aveau un caracter unitar

67. Existenţa neregulii în cauză, în raport de dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 98/2016, impunea divizarea artificială a unui contract unic de achiziţie publică în mai multe contracte, utilizarea unei metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, sau utilizarea unei metode de calcul al valorii estimate a achiziţiei, în scopul eludării dispoziţiilor legale care reglementează procedurile de atribuire a contractului şi instituie obligaţii în funcţie de anumite praguri valorice.

68. Cele două elemente identificate de pârât, faptul că cele două contracte ar avea acelaşi obiect (modernizare străzi) şi sunt cuprinse în Planul de Mobilitate Urbană Durabilă (PMUD) al Municipiului Dej, nu sunt suficiente pentru a conduce la concluzia încălcării dispoziţiilor art. 11 şi pentru constatarea existenţei neregulii.

69. În ceea ce priveşte includerea într-o strategie locală de dezvoltare a cărei evoluţie presupune o perioadă îndelungată (2016-2030), nu este determinantă pentru divizarea artificială a contractelor sau a valorii estimate a achiziţiei, având în vedere complexitatea unui astfel de plan, constituind un simplu indiciu, iar faptul că cele două proiecte vizau, pe de o parte, modernizarea anumitor străzi, iar pe de altă parte, modernizare infrastructură străzi pentru accesul între zona centrală şi Ocna Dej, nu constituie, de asemenea, un criteriu decisiv, în lipa unei prezentări concrete temeinice a argumentelor pentru care acestea trebuie să constituie un obiectiv unic de investiţie, să fie realizate printr-o unică achiziţie.

70. În analiza efectuată în vederea stabilirii legalităţii procedurii de achiziţie, este necesar a fi avută în vedere cronologia evenimentelor care au condus la declanşarea procedurii achiziţiei în cadrul căreia s-a stabilit existenţa neregulii, contextul şi modalitatea în care au fost aprobate proiectele de către autoritatea contractantă, pentru evaluarea individuală a fiecăruia, şi în care s-a iniţiat procedura de atribuire, astfel cum au fost reţinute anterior.

71. Cele două proiecte aprobate, astfel cum rezultă din situaţia de fapt, sunt distincte, din situaţia de fapt rezultând argumente pentru care în mod obiectiv, la iniţierea procedurii de achiziţie finalizate prin încheierea contractului de lucrări nr. x/09.10.2018 şi stabilirea valorii estimate a acestuia, reclamanta nu a avut in vedere şi proiectul anterior aprobat.

72. Instanţa de fond a reţinut faptul că ambele proiecte beneficiază de finanţare din fonduri nerambursabile, astfel că nu se justifică separarea lucrărilor pe proiecte diferite, însă a omis o împrejurare esenţială, faptul că la data iniţierii procedurii de achiziţie pentru cel de al doilea proiect, 12.09.2018, dată la care s-a stabilit valoarea estimată a contractului şi care interesează în cauză, sursa de finanţare a achiziţiei era din bugetul local, şi nu cu finanţare nerambursabilă, astfel cum a fost aprobat proiectul anterior, pentru care era deja încheiat contractul de finanţare cod SMIS - 118103 nr. 2501 din data de 14.06.2018 şi pentru care, mai mult, până la data încheierii actului administrativ contestat, prin care s-a constatat neregula, nu a fost iniţiată procedura de atribuire.

73. Sunt relevante sursele diferite de finanţare ale celor două proiecte aprobate de reclamantă. primul cu fonduri cu sursă de finanţare fonduri externe nerambursabile, cel de-al doilea cu fonduri proprii din bugetul local, includerea în contractul de finanţare având loc ulterior finalizării procedurii de atribuire şi încheierii contractului de lucrări.

74. Nu există o simultaneitate a lansării invitaţiei de participare la licitaţie, din care să rezulte o divizare artificială a unui unic contract de achiziţie sau o stabilire a valorii estimate a unei achiziţii cu excluderea alteia.

75. Este important de observat faptul că, deşi a reţinut că cele două pretinse contracte de lucrări au acelaşi obiect (modernizare străzi), pentru a determina valoarea estimată a procedurii de achiziţie, pârâtul a avut în vedere, în concret, o singură procedură de atribuire şi un proiect, şi anume, pe de o parte, valoarea estimată a unei procedurii de achiziţie iniţiate şi finalizate, declanşată pentru încheierea unui contract de lucrări, la momentul la care acesta urma a fi derulat cu fonduri locale, care a fost inclus în programul de finanţare cu fonduri nerambursabile ulterior încheierii, iar pe de altă parte, valoarea lucrărilor unui proiect (valoare preluată din Programul Anual al Achiziţiilor Publice pe anul 2018), cu privire la care, însă, nu a constatat faptul că, până la data constatării inexistenţei neregulii, o a doua procedură de achiziţie, cu privire la al doilea proiect, ar fi fost iniţiată.

76. În lipsa altor elemente din care să rezulte divizarea artificială a contractului de achiziţie publică sau stabilirea valorii estimate a contractului cu încălcarea dispoziţiilor legale, în scopul eludării prevederilor privind stabilirea procedurii de achiziţie aplicabile şi a celor care instituie obligaţia de publicare a anunţului de participare în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, cele două proiecte de lucrări sunt distincte şi constituie o lucrare unică, un contract de achizitie unic din punct de vedere al valorii în raport de care se stabileşte, de către autoritatea contractantă, procedura aplicabilă, şi care trebuie avută în vedere pentru publicarea anunţului.

77. Pentru toate aceste motive, Înalta Curte constată că sentinţa recurată, prin care a fost respinsă acţiunea formulată de reclamantă, este pronunţată cu aplicarea greşită a dispoziţiilor legale, fiind întemeiate motivele de nelegalitate a Notei de conformitate nr. x/11.02.2019 şi a Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 74/28.03.2019 contestate, încheiate pentru săvârşirea de nereguli la momentul derulării procedurii de achiziţie, raportat la dispoziţiile legale incidente în materia constatării şi sancţionării neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi a achiziţiilor publice.

78. În ceea ce priveşte adresa de informare nr. x/20.02.2019, emisă în baza Notei de conformitate, aceasta nu este depusă la dosar, iar în ceea ce priveşte celelalte capete de cerere, obligarea autorităţii competente să emită un nou act prin care să se stabilească faptul s-a respectat procedura de achiziţie publica şi prin care să nu se aplice corecţia financiară, nu poate fi obligată autoritatea la emiterea unui act, aceasta urmând a ţine seama de anularea actului administrativ cu privire la încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 98/2016 şi aplicarea reducerii procentuale.

VII Soluţia instanţei de recurs

79. Pentru aceste considerente, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8) C. proc. civ., în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa în parte sentinţa recurată şi, în rejudecare, va admite în parte acţiunea şi va anula în parte Decizia nr. 74/28.03.2019 privind soluţionarea contestaţiei şi Nota de neconformitate nr. x/11.02.2019, în ceea ce priveşte încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 98/2016 şi aplicarea reducerii procentuale, urmând a fi menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Dej împotriva sentinţei civile nr. 959 din 12 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa atacată şi, în rejudecare:

Admite în parte acţiunea şi anulează în parte Decizia nr. 74/28.03.2019 privind soluţionarea contestaţiei şi Nota de neconformitate nr. x/11.02.2019, în ceea ce priveşte încălcarea dispoziţiilor Legii nr. 98/2016 şi aplicarea reducerii procentuale.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 10 martie 2022, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.