Appeal dismissed in EU-funded water infrastructure procurement dispute confirming annulment of financial correction for contractor qualification irregularities

Şedinţa publică din data de 3 martie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal la data de 21 decembrie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu Bucureşti prin Ministerul Finanţelor Publice Bucureşti, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.06.2015 privind încheierea Contractului de lucrări nr. x/06.06.2014 "Extinderea reţelelor de apă şi canalizare în ZAA/Aglomerarea Flămânzi CL7" din cadrul Proiectului "Extinderea şi modernizarea sistemelor de alimentare cu apă şi canalizare - epurarea apelor uzate în judeţul Botoşani", iar în subsidiar a solicitat anularea în parte a Notei de constatare nr. x din 5 iunie 2015 şi, în temeiul punctului A.3 - Evaluarea ofertelor - din Anexa la H.G. nr. 519/2014, reducerea corecţiei financiare aplicate de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. x din 6 iunie 2014, la 5%.

Totodată reclamanta a solicitat şi suspendarea, în temeiul art. 15 din Legea nr. 554/2004, a executării actului administrativ reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 5 iunie 2015, emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare Autoritatea de Management POS Mediu, până la soluţionarea definitivă a cauzei.

1.2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 71 din 17 septembrie 2019, Curtea de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta S.C. A. S.A. Botoşani în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu Bucureşti, şi Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu Bucureşti prin Ministerul Finanţelor Publice Bucureşti, a anulat Decizia nr. 10474/09.07.2015 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.06.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS-Mediu, a suspendat executarea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.06.2015 emisă de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS-Mediu până la soluţionarea definitivă a cauzei.

1.3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 71/17.09.2019, pronunţată de Curtea de Apel Suceava în dosarul nr. x/2015, pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a declarat recurs solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii, formulată de reclamanta S.C. A. S.A. BOTOŞANI, ca neîntemeiată.

În opinia recurentului, pretinsa motivare a instanţei de fond, nu susţine soluţia pronunţată, în sensul admiterii cererii de suspendare, ceea ce atrage incidenţa motivului de nelegalitate a hotărârii, prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

În acest sens, precizează recurentul că, într-o decizie de speţă, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a hotărât că nu se respectă exigenţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., dacă instanţa de judecată nu a prezentat motivele de fapt şi de drept care i-au format convingerea şi nu a indicat cu claritate argumentele pentru care au fost respinse susţinerile reclamantei şi au fost admise criticile pârâtei, soluţia fiind casarea şi trimiterea cauzei spre rejudecare.

Prin urmare, în speţă, consideră că se află şi în prezenţa unei nemotivări a soluţiei de admitere a cererii de suspendare, întrucât nu sunt suficiente argumente de natură să se aprecieze asupra existenţei unei analize adecvate şi concrete a instanţei de fond, a cererii de suspendare formulată în cauză, ceea ce atrage incidenţa şi a motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

În egală măsură, apreciază că, în cauză, sunt incidente şi dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., întrucât, instanţa de fond reţine, în minima motivare, în mod greşit, că "sunt îndeplinite cele două condiţii cumulative".

Prin urmare, apreciază că instanţa de fond, în mod greşit, a reţinut faptul că în cauză sunt îndeplinite cele două condiţii obligatorii, prevăzute de art. 14 şi de art. 15 din Legea nr. 554/2004, atât sub aspectul existenţei "cazului bine justificat", cât şi al existenţei unei "pagube iminente", cele două condiţii trebuind, însă, a fi îndeplinite cumulativ.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, în ceea ce priveşte soluţia pe fondul cauzei Înalta Curte constată următoarele.

2.1. Analizând motivele de recurs invocate în cauză cauză, instanţa de control judiciar constată că cel prevăzut la art. 488, alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. nu este incident în cauză, în fapt, instanţa de fond neîncălcând reguli de procedură a căror nerespectare atrage nulitatea. De altfel, nici motivarea recurentului raportat la acest temei de drept nu face trimitere la vreun incident de încălcare a normelor de procedură.

În ceea ce priveşte motivul de recurs reprezentat de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., instanţa reţine că, nici acesta nu este incident, având în vedere că instanţa de fond a procedat la analiza cererii de suspendare strict raportat la apărările formulate de părţi şi la natura şi particularităţile cauzei.

Referitor la succinta motivare a admiterii cererii de suspendare, instanţa de control judiciar subliniază faptul că în motivarea soluţiei privind o cerere de suspendare a efectelor unui act administrativ, instanţa de judecată nu poate analiza aspecte ce vizează fondul litigiului, ci trebuie doar să se rezume la a analiza ceea ce nu ar conduce la prejudecarea fondului.

Pe fondul recursului

La data de 23.08.2011 între părţile din prezenta cauză s-a încheiat Contractul de finanţare cu nr. x prin care se acorda reclamantei o finanţare nerambursabilă pentru implementarea proiectului "Extinderea şi modernizarea sistemelor de alimentare cu apă şi canalizare - epurarea apelor uzate în judeţul Botoşani".

În cadrul acestui proiect s-au desfăşurat mai multe proceduri de achiziţie publică, una din acestea fiind pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect "Extinderea reţelelor de apă şi canalizare în ZAA/Aglomerarea Flămânzi CL7".

La data de 05.06.2015, Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, în urma verificărilor făcute asupra procedurii de atribuire a contractului de achiziţie nr. x/06.06.2014, a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată sub nr. x. Prin acest act, la punctul 9 sub titlul "Concluziile activităţii de verificare" echipa de control a consemnat că "Autoritatea contractantă, A. Botoşani, a încălcat dispoziţiile legale, atribuind contractul unui ofertant care nu îndeplinea cerinţele de calificare solicitate, criteriile de atribuire indicate în anunţul de participare sau în documentaţia de atribuire nu au fost respectate, ceea ce a dus la aplicarea de criterii de selecţie ori atribuire nelegale". Pentru deficienţele consemnate, conform punctului A.3 secţiunea Evaluarea ofertelor din Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului de lucrări nr. x/06.06.2014, în sumă de 14.540.646,54 RON.

Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/05.06.2015, a fost contestată în procedura administrativă şi prin Decizia nr. 10474/09.07.2015 Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, a respins contestaţia formulată de intimata-reclamantă şi a dispus menţinerea titlului de creanţă.

Nemulţumită de modalitatea de soluţionare a contestaţiei, intimata-reclamantă a învestit instanţa cu acţiune în anulare susţinând netemeinicia faptelor reţinute de structura de control şi nelegalitatea aplicării corecţiei financiare.

Din înscrisurile existente la dosar se observă că, obiectul contractului de lucrări nr. x/09.10.2008 încheiat între S.C. B., în calitate de executant şi Primăria Comunei Mihai Eminescu, în calitate de beneficiar, constă în executarea, finalizarea şi întreţinerea alimentării cu apă a localităţilor enumerate la punctul 4.1 din contract, fără nici o altă menţiune cu privire la lungimea reţelei de apă. O astfel de menţiune lipseşte şi din procesul-verbal de recepţie a lucrărilor, ofertanta S.C . B. suplinind aceste lipsuri cu recomandarea beneficiarului lucrărilor.

Instanţa de fond a reţinut, în mod corect că prin documentele depuse ofertanta S.C. B. S.R.L. demonstrează că în ultimii 5 ani (între 09.10.2008-data încheierii contractului şi 01.08.2013 - data recepţionarii lucrărilor) a executat lucrări similare de alimentare cu apă, lungimea reţelei fiind de 38,4 km.

A mai reţinut instanţa că, deşi aceste documente fac dovada îndeplinirii cerinţelor de calificare din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat, suplimentar, clarificări ofertantului S.C. B. S.R.L.

În acest context, trebuie subliniat faptul că solicitarea de clarificări nu demonstrează că documentele depuse de ofertant nu îndeplinesc cerinţele formulate prin fişa de date a achiziţiei. Contrar acestei afirmaţii a recurentului, instanţa de fond corect a reţinut că este o practică constantă a autorităţilor contractante de a solicita clarificări nu numai pentru a înlătura orice dubiu ce ar putea rezulta din documentele depuse de ofertanţi, ci şi dintr-un exagerat spirit de prevedere atunci când valoarea contractului este deosebit de mare, finanţarea având ca sursă fonduri nerambursabile sau atunci când societăţile ofertante ar putea uza de prelungirea procedurii prin formularea de contestaţii pe aspecte de presupuse neregularităţi şi care are scopul de a asigura o bună gestionare financiară a fondurilor publice ale Uniunii.

La solicitarea de clarificări, ofertantul S.C. B. S.R.L. a transmis adresa din 20.12.2013, înregistrată la Autoritatea contractantă cu nr. x/20.12.2013, în care precizează că recomandarea este semnată de primarul comunei Mihai Eminescu, iar pentru demonstrarea lungimii reţelelor de apă executate în cadrul contractului nr. x/09.10.2008 a anexat la adresă Referatul proiectantului din care rezultă că lungimea traseului conductei este de 53.530 m din care s-au executat şi pus în funcţiune 38.400 m .

Recurentul susţine că acest înscris nu provine de la autoritatea contractantă (Primăria comunei Mihai Eminescu) aşa cum este formulată cerinţa nr. 1, cap. III.2.3a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din Anunţul de Participare "copii după părţi relevante ale contractului/contractelor declarate sau documentele constatatoare eliberate de autorităţile contractante la finalizarea contractelor de lucrări".

Şi această susţinere este neîntemeiată, documentele de clarificare constituie documente suport care să confirme îndeplinirea cerinţelor minime de calificare aşa cum au fost acestea enunţate iniţial în oferta analizată. Din acest punct de vedere, documentele de clarificare, fiind alte documente decât cele solicitate prin fişa de date a achiziţiei (spre deosebire de documentele de completare), nu trebuie să îndeplinească aceleaşi condiţii ca documentele iniţial depuse. Referatul proiectantului, în acest caz, are rolul de a confirma lungimea reţelei de apă executată conform contractului nr. x/09.10.2008 şi nu este necesar să provină de la autoritatea contractantă.

În cauză, o altă neregulă semnalată de structura de control este cea privind lungimea reţelei de distribuţie a apei, cu privire la care intimata-reclamantă susţine că există o confuzie între reţeaua de distribuţie construită şi reţeaua preluată în gestiune de către operatorul regional de apă. Raportându-se doar la lungimea reţelelor de distribuţie puse în funcţiune şi preluate în gestiune de intimata-reclamantă ar rezulta că ofertantul B. putea executa prin contractul nr. x/09.10.2008, prezentat ca dovadă a executării a minim 30 Km de reţele de apă sau aducţiuni de apă, aproximativ 22 km, cantitate sub lungimea minimă cerută de A. pentru dovedirea experienţei similare.

Verificarea lungimii reţelei de distribuţie a apei s-a făcut de către AM POS MEDIU la sesizarea unui alt ofertant la procedura de atribuire de lucrări având ca obiect "Extinderea reţelelor de apă şi canalizare în ZAA/Aglomerarea Flămânzi CL7", respectiv S.C. C..

La sesizarea aceluiaşi ofertant, DNA - Serviciul Teritorial Suceava a efectuat cercetări în dosarul nr. x/2014 cu privire la săvârşirea infracţiunii de folosire sau prezentare cu rea credinţă de documente sau declaraţii false, sau incomplete dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul Uniunii Europene sau din bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, prevăzută de art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000, şi a infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 C. pen.

Instanţa de fond a constatat că faptele pentru care DNA a efectuat cercetări în dosarul nr. x/2015 nu există şi aceste fapte sunt identice cu cele reţinute în cuprinsul emis Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare înregistrată sub nr. x/05.06.2015 şi a Deciziei nr. 10474/09.07.2015 a Ministerului Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management POS Mediu, astfel că în mod corect a dat eficienţă principiului prezumţiei de lucru judecat şi în consecinţă în temeiul art. 8 si art. 18 din Legea nr. 554/2004 a dispus anularea actelor administrative deduse judecaţii.

Cu privire la cererea de suspendare

Potrivit prevederilor art. 15 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, "Suspendarea executării actului administrativ unilateral poate fi solicitată de reclamant, pentru motivele prevăzute la art. 14, şi prin cererea adresată instanţei competente pentru anularea, în tot sau în parte, a actului atacat".

La aceste dispoziţii se adaugă şi cea cuprinsa în art. 51 alin. (9) din O.U.G. nr. 66/2011 potrivit căreia "Instanţa competentă poate suspenda executarea dacă se depune o cauţiune de până la 20% din cuantumul sumei contestate".

La aceste condiţii procedurale se adaugă şi condiţiile prevăzute de art. 14 din Legea nr. 554/2004 la care art. 15 face trimitere, şi anume existenţa cazului justificat şi necesitatea ca prin măsura suspendării să se prevină o pagubă iminentă.

Noţiunea de caz bine justificat a fost definită de legiuitor la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia "cazuri bine justificate sunt împrejurările legate de starea de fapt şi de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ".

De asemenea, noţiunea de pagubă iminentă este definită la art. 2 alin. (1) lit. ş) din lege ca fiind "prejudiciul material viitor şi previzibil sau, după caz, perturbarea previzibilă gravă a funcţionării unei autorităţi publice sau a unui serviciu public".

În cauza de faţă, Curtea reţine că în cauză sunt îndeplinite cele două condiţii cumulative.

Astfel, cazul bine justificat, nu rezultă numai din existenţa unor împrejurări care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ, ci chiar din motivele care au dus la anularea actelor administrativ fiscale deduse judecaţii, care au înlăturat prezumţia de legalitate.

De asemenea corect s-a reţinut că este îndeplinită şi condiţia pagubei iminente întrucât intimata-reclamantă desfăşoară o activitate de utilitate publică, fiind singurul furnizor al serviciilor de alimentare cu apă şi canalizare din judeţul Botoşani, iar plata imediată a corecţiei financiare ar pune-o în situaţia imposibilităţii desfăşurării activităţii curente.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

În conformitate cu prevederile art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei nr. 71 din 17 septembrie 2019 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 03 martie 2022.