University's appeal rejected; financial correction upheld for discriminatory procurement specifications.

Şedinţa publică din data de 2 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 13.01.2017, sub nr. x/2016, reclamanta Universitatea Politehnica Timişoara a formulat contestaţie în contradictoriu cu Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice (în prezent Ministerul Cercetării şi Inovării prin transmiterea calităţii procesuale), solicitând anularea notei de constatare nr. x/13.10.2015, şi a scrisorii de notificare a debitului către beneficiar cu nr. x/15.10.2015, comunicate la data de 21.10.2015 şi înregistrate cu nr. x/21.10.2015, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit în valoare de 165.664,03 RON; anularea deciziei nr. 13394, comunicată la data de 21.12.2015, înregistrată la UPT cu nr. x/21.12.2015, prin care pârâta a respins contestaţia formulată împotriva actelor administrative mai sus menţionate, ca netemeinice şi nelegale şi pe cale de consecinţă declararea sumei de 165.664,03 RON drept cheltuială eligibilă; cu cheltuieli de judecată.

2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 4341 din data de 14 noiembrie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de către reclamanta Universitatea Politehnică Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării-Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare din Cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs reclamanta Universitatea Politehnică Timişoara, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată, iar, în subsidiar, trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Recurenta reclamantă învederează faptul că instanţa de fond a aplicat greşit prevederile legale, actul normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii fiind O.U.G. nr. 79/2003 şi nu H.G. nr. 519/2014, act emis în aplicarea O.U.G. nr. 66/2011. Astfel neregula a fost calificată în mod greşit prin raportare la H.G. nr. 519/2014 fiind încălcate şi Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale.

Mai arată reclamanta că asupra elementelor tehnice de specialitate s-au pronunţat şi au dispus persoane fără expertiză tehnică de specialitate, iar instanţa fondului a apreciat că nu era necesar ca asupra aspectelor tehnice să se pronunţe experţi.

În mod nelegal s-a reţinut că s-au încălcat prevederile art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 reţinând, contrar evidenţei că "nici concluziile raportului de expertiză nu sunt de natură să contrazică constatarea echipei de control.".

4. Apărări formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 18.09.2018, intimatul-pârât Ministerul Cercetării, Inovării şi Digitalizării - Direcţia Generală Organism Intermediar a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând legalitatea sentinţei civile atacate, prin prisma motivelor de recurs, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Nota de constatare nr. x/13.10.2015, scrisoarea de notificare a debitului către beneficiar cu nr. x/15.10.2015, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit în valoare de 165.664,03 RON; anularea deciziei nr. 13394, prin care pârâta a respins contestaţia formulată împotriva actelor administrative mai sus menţionate, ca netemeinice şi nelegale şi pe cale de consecinţă declararea sumei de 165.664,03 RON drept cheltuială eligibilă, privind contractul de finanţare nr. x/01.03.2009 pentru proiectul "Institutul de Cercetare pentru Energii Regenerabile", cod SMIS 2643.

Prin Nota de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/13.10.2015, încheiată de către Autoritatea Naţionala pentru Cercetare Ştiinţifică si Inovare din cadrul Ministerului Educaţiei si Cercetării Ştiinţifice privind proiectul "Institutul de Cercetări pentru Energii Regenerabile/ICER-TM", cod SMIS 2643, beneficiar Universitatea Politehnica Timişoara, a fost aplicată o corecţie financiara de 25 % din valoarea contractului de furnizare nr. x/22.11.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L., valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare în cuantum de 165.664,03 RON.

În aplicarea corecţiei financiare s-a reţinut că, din verificarea procedurii de achiziţie aferentă Contractului de furnizare nr. x/22.11.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L. s-au constatat următoarele: utilizarea de specificaţii tehnice discriminatorii şi neîndeplinirea unui criteriu minim de calificare de către ofertantul câştigător.

Contestaţia formulată de reclamant a fost respinsă prin Decizia nr. 13396/17.12.2015 .

Organele de control au constatat că în procedura de atribuire a contractul de furnizare nr. x/22.11.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L., reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a săvârşit o abatere de la legislaţia aplicabilă achiziţiilor publice. Or, consecinţa abaterilor de la prevederile legale este sancţionată cu excluderea de la finanţare a cheltuielilor.

Rezumând criticile de nelegalitate formulate de reclamantă şi circumscrise cazului de casare reglementat de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că acestea vizează: (i) încadrarea juridică a fost dispusă de persoane care nu au specializare în aria de expertiză tehnică; (ii) incidenţa în cauză a prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul reţinerii caracterului restrictiv al cerinţelor caietului de sarcini.

Prealabil, Înalta Curte constată că afirmaţiile de la punctele 5, respectiv 6 din recurs din chiar maniera de formulare a acestora nu reprezintă veritabile critici în raport cu hotărârea instanţei de fond, recurenta reclamantă reluând, practic, parţial conţinutul cererii de chemare în judecată.

Totodată, Înalta Curte arată că susţinerile recurentei referitoare la consecinţele juridice determinate de lipsa unui personal specializat, precum şi încălcarea dreptului la apărare al debitorului, lipsa de obiectivitate şi aplicarea unei măsuri subiective şi arbitrare nu pot fi primite.

Astfel, nu era necesară prezenţa a doi experţi tehnici specializaţi pentru a constata încălcarea dispoziţiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv faptul că specificaţiile tehnice din caietul de sarcini (program x cu licenţă şi program y) constituie o încălcare a acestui articol.

În ceea ce priveşte greşita interpretare a dispoziţiilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 în sensul reţinerii caracterului restrictiv al cerinţelor caietului de sarcini, Înalta Curte reţine că:

Art. 38 dispune în sensul că: (1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

(2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent.

În acelaşi sens, dispoziţiile art. 35 alin. (5) prevăd că "Specificaţiile tehnice trebuie să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire şi nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurenţa între operatorii economici.".

Or, potrivit dispoziţiilor art. 2 -,,(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenţa;

e) proporţionalitatea;

f) eficienţa utilizării fondurilor;

g) asumarea răspunderii.".

Prin Notificarea nr. x/13.10.2015, încheiată de către Autoritatea Naţionala pentru Cercetare Ştiinţifică si Inovare din cadrul Ministerului Educaţiei si Cercetării Ştiinţifice privind proiectul "Institutul de Cercetări pentru Energii Regenerabile/ICER-TM", cod SMIS 2643, beneficiar Universitatea Politehnica Timişoara, a fost aplicată în sarcina reclamantei o corecţie financiara de 25 % din valoarea contractului de furnizare nr. x/22.11.2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L., valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare în cuantum de 165.664,03 RON.

În cuprinsul Notificării nr. x/13.10.2015 s-a reţinut că cerinţele din Caietul de sarcini cu privire la specificaţiile tehnice sunt restrictive, discriminatorii, că cerinţa privind "program x cu licenţă şi program y" constituie un pachet software specific.

De asemenea, s-a constatat neîndeplinirea de către ofertantul câştigător al unuia din criteriile minime de calificare şi anume acesta nu îndeplineşte cerinţa minimă de experienţă similară de "cel puţin un contract de furnizare echipamente similare, cu o valoare fără TVA de min. 560.000 RON pentru lotul".

Or, coroborând judicios dispozitiile art. 2 alin. (2) şi art. 35 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte reţine că reglementarea în materie de specificaţii tehnice reprezintă o aplicaţie particulară a principiilor nediscriminării şi tratamentului egal, legea excluzându-le pe acelea având ca efect generarea de obstacole lipsite de justificare şi apte a restrânge concurenţa între operatorii economici. Normele amintite instituie reglementări cu caracter general, ele neavând în procedura de atribuire desfăşurată de partea reclamantă în concret o aplicabilitate automată, ci implică o interpretare a textului de faţă.

Altfel spus, specificaţiile tehnice sunt de esenţa caietului de sarcini, reprezentând punerea efectivă în practică a principiului transparenţei, respectiv explicarea, de către autoritatea contractantă, a obiectului achiziţiei publice desfăşurate.

În acest context, Înalta Curte constată că, în mod corect instanţa de fond, a reţinut că nerespectarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţiei publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prin stabilirea unor condiţii de calificare restrictive, este de natură a atrage potenţialitatea unui prejudiciu.

Astfel, cele reţinute în sarcina reclamantei constituie neregulă, în sensul că pachetul de software care trebuia să conţină program Windows x cu licenţă şi program y cu licenţă, prin detalierea cerinţelor tehnice minime, chiar nominalizate cu caracter alternativ, este de natură a avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, şi în consecinţă este de natură a restricţiona participarea unor potenţiali ofertanţi la procedură.

Înalta Curte reţine că în sensul celor anterior antamate sunt şi concluziile raportului de expertiză: "Din punct de vedere conceptual, microscopul electrochimic de scanning putea fi dotat cu programe compatibile atât cu sistemele de operare x, cât şi compatibile cu alte sisteme de operare (d.e. z), însă în conformitate cu prevederile Caietului de Sarcini asociat contractului nr. x/22.11.2011, microscopul electrochimic de scanning trebuia să fie dotat doar cu programe compatibile cu sistemele de operare x.".

De asemenea prin neîndeplinirea de către ofertantul câştigător al unuia din criteriile minime de calificare, a fost încălcat art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 care prevede:

"Art. 200 - (1) în termen de 20 de zile de la data deschiderii ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili oferta câştigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse."

Pe cale de consecinţă, raportat la situaţia de fapt pe care instanţa de fond a constatat-o din probele administrate, modalitatea în care au fost indicate specificaţiile tehnice în caietul de sarcini fiind de natură a determina eliminarea unor operatori economici de la procedura de achiziţie sau împiedicând aşadar participarea altor operatori, în mod corect s-a reţinut că sunt incidente dispoziţiile art. 38 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, potrivit cărora "(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

Actele administrative sunt legale, întrucât se confirmă neregula, în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale, potrivit cărora "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit", precum şi al dispoziţiilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului, potrivit cărora "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

În ceea ce priveşte sancţiunea aplicată, cu respectarea principiului proporţionalităţii, conform prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare, s-a stabilit aplicarea corecţiei prevăzute pentru neregulile constatate, în Anexa la H.G. nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare, partea I, lit. A), Secţiunea "Anunţul de participare si documentaţia de atribuire," punctul 11 "Specificaţii tehnice discriminatorii" şi Secţiunea "Evaluarea ofertelor" respectiv punctul 3 "Evaluarea ofertelor pe baza unor criterii de selecţie sau atribuire ilegale", în funcţie de gravitate, respectiv 25% la valoarea de 543.505,95 RON aferentă Contractului nr. x/22.11.2011.

Faptele cauzei nu sprijină susţinerea recurentei reclamante conform căreia ar fi existat o încălcare a principiului proporţionalităţii la individualizarea sancţiunii, fiind aplicată corect legea în materia sancţiunilor vizând neregulile constatate în procedura achiziţiilor publice.

Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru aceste considerente şi în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea Politehnică Timişoara împotriva sentinţei civile nr. 4341 din data de 14 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea Politehnică Timişoara împotriva sentinţei civile nr. 4341 din data de 14 noiembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 martie 2021.