Ex-post annulment of EU-funded project for false micro-enterprise declaration; nature of control deadlines and "acting in concert" test for affiliated entities

Şedinţa publică din data de 2 martie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 09.07.2015, sub nr. x/2015 reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene - Autoritatea de Management al Programului Operaţional Regional (în continuare şi "AM POR"), solicitând: anularea Deciziei nr. 26/01.03.2017, emisa de către parata AM POR, prin care a fost respinsa contestaţia formulata de reclamanta şi înregistrata la AM POR sub nr. x/09.02.2017; anularea Procesului-Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, încheiat la data de 01.11.2016 şi înregistrat sub nr. x/13.12.2016, cu consecinţa stingerii creanţei în cuantum de 477.433,20 RON şi a penalităţilor de întârziere.

2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 643 din data de 16 februarie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată promovată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene-AM POR, ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei nr. 643 din data de 16 februarie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VUI-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta reclamanta A. S.R.L. şi în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

In privinţa motivului de casare circumscris art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., recurenta arată că soluţia instanţei de fond este dată cu încălcarea normelor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, respectiv cu încălcarea dreptului la apărare al societăţii reclamante cu ocazia emiterii procesului-verbal şi, ulterior, deciziei de respingere.

Astfel, arată reclamanta că exprimarea unei poziţii formale de către AM POR, fără nicio referire la argumentele invocate în punctul de vedere al beneficiarului şi în contestaţia administrativă ulterioară formulată, echivalează cu încălcarea dreptului la apărare, în condiţiile în care nu se conferă nicio garanţie că punctul de vedere şi contestaţia administrativă au fost, într-adevăr analizate, iar argumentele sale respinse în mod întemeiat.

Prin urmare, în mod greşit nu a sancţionat instanţa de fond încălcarea de către AM POR a dreptului societăţii la apărare, în condiţiile în care în Procesul Verbal şi în Decizia de respingere intimata pârâtă nu a motivat, în niciun fel, de ce anume argumentele reclamantei sunt "o confuzie de raportare la spaţiu si timp".

În concluzie, reclamanta solicită să se constate că hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 21 alin. (14), (15), (21) si a art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, prin nerespectarca dreptului la apărare al subscrisei recurente, instanţa de fond reţinând, în mod greşit, că este suficient ca argumentele subscrisei recurente din cadrul punctului de vedere si al contestaţiei administrative sa fie analizate grupat, iar răspunsul oferit de autoritate să fie unul implicit.

In privinţa soluţiei pronunţate de prima instanţă asupra fondului cauzei, criticile recurentei reclamante vizează greşita interpretare şi aplicarea a normelor de drept material, apreciind a fi incidente dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.. Astfel, hotărârea a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu art. 2545 alin. (2) si art. 2547 C. civ., Procesului-verbal fiind emis peste termenul de 60 de zile de la primirea sesizării privind suspiciunea de neregula.

Raţionamentul propus de instanţa de fond nu poate conduce la concluzia că termenul prevăzut de art. 21 alin. ("26") din O.U.G. nr. 66/2011 este un termen de recomandare. Caracterul imperativ al termenului rezultă, în mod evident, interpretării gramaticale, metoda obiectivă in esenţa sa, deoarece foarte clar, menţionând:

"se emite în termen de 60 de zile ", iar nu "se poate emite".

In consecinţă, fiind un termen imperativ, devin incidente prevederile 2547 C. civ. conform cărora: "dacă din lege sau din convenţia părţilor nu rezultă în mod neîndoielnic că un anumit termen este de decădere, sunt aplicabile prescripţie".

Astfel, fiind aplicabilă prescripţia extinctivă, prin depăşirea termenulu 60 de zile, sancţiunea juridică care operează în prezenta cauza este prescripţia dreptului autorităţii de a emite procesul-verbal, în temeiul art. 2545 alin. (2) C. civ. conform căruia:,Neexercitarea dreptului subiectiv înăuntrul termenului stabilit atrage pierderea lui, iar în cazul actelor unilaterale, împiedicarea, în condiţiile legii, a săvârşirii lor".

Hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea prevederilor art. 21 alin. (2) şi art. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 si art. 2 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, Procesul-verbal fiind emis in lipsa efectuării propriilor verificări de către AM POR.

Astfel, instanţa de fond constată că " activitatea proprie de control a fost iniţiată prin emiterea mandatului nr. x/27.09.2016 de Şeful Autorităţii de Programul Operaţional Regional nr. x/15.07.2016". De asemenea, prima instanţa chiar consideră relevantă prelungirea acestui mandat cu 45 zile, fără să aibă în vedere că intimata nu a precizat exact care au fost şi verificările proprii efectiv realizate.

Practic, instanţa de fond si-a însuşit un argument al intimatei-parate, arată reclamanta, lipsit de orice relevanţă prin raportare la normele legale indicate, atât timp cât nu sunt detaliate, în concret, verificările proprii realizate de către AM POR, care si conducă la aceeaşi concluzie cu cea a Autorităţii de audit.

Instanţa de fond ajunge, în mod complet neîntemeiat, la concluzia ca AM POR a realizat un control propriu efectiv, fără însă a fundamenta această concluzie pe activităţi anume desfăşurate de AM POR pentru a se putea considera că acest control a fost realizat în mod concret.

Simpla existenţă a celor două mandate (cel de iniţiere a activităţii proprii de control si cel de prelungire) nu atestă existenţa unei verificări efective realizate de către AM POR, sens in care va rugam sa observaţi ca nici instanţa de fond nu a individualizat în niciun fel activităţi specifice pe care le-ar fi realizat AM POR în vederea efectuării controlului propriu.

Hotărârea atacată a fost dată cu încălcarea normelor de drept material care reglementează principiului irevocabilităţii actelor individuale, fiind şi expresia unui exces de putere publică în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004.

În mod greşit, reţine prima instanţă, pe de o parte, că intimata pârâtă nu avea posibilitatea verificării încrucişate a întreprinderilor legate, iar, pe de altă parte, că ar fi relevanţi indicatorii fizici, funcţionali, economici şi de afaceri constataţi ulterior şi care au legătură cu activitatea subscrisei.

In aceste circumstanţe, devine nelegal si vădit neîntemeiate argumentele instnaţei de fond că nu ar fi putut realiza verificări încrucişate, având în vedere că acestea nici nu erau necesare pentru a accesa informaţiile subliniate de autoritate în Procesul-verbal, acestea fiind publice atât la momentul depunerii cererii de finanţare, cât şi ulterior.

Totodată, irelevant este şi argumentul constatării ulterioare a indicatorilor fizici, funcţionali, economici şi de afaceri, deoarece intenţia de reziliere a Contractului de finanţare şi de obligare a subscrisei la restituirea sumelor care au fost acordate cu titlu de finanţare se bazează pe situaţii de fapt existente încă de la data depunerii cererii de finanţare.

Mai mult decât atât, chestiunea indicatorilor fizici, funcţionali, economici si de afaceri nu are nicio legătura cu neregula reţinută în sarcina subscrisei recurente, respectiv neîndeplinirea statutului de IMM, ci este o chestiune care se referă la o cu totul altă neregulă, respectiv cea de creare a condiţiilor artificiale în scopul obţinerii finanţării.

La aproape 3 ani de la data încheierii Contractului de finanţare, AM POR revine asupra poziţiei sale şi, în baza unor situaţii de fapt existente încă de la data depuneri cererii de finanţare şi absolut publice, a reziliat Contractul de finanţare şi a obligat societatea să restituim sumele acordate cu titlu de finanţare nerambursabilă.

Or, fiind vorba despre un contract, părţile contractante trebuie sa se supună prevederilor cuprinse în art. 1170 din noul C. civ., potrivit căruia "părţile trebuie să acţioneze cu bună credinţă atât la negocierea şi încheierea contractului, cât şi pe tot timpul execitării sale. Ele nu pot înlătura sau limita această obligaţie ".

Prin urmare, având in vedere prevederile art. 15 din noul C. civ., "niciun drept nu poale fi exercitat în scopul de a vătăma sau păgubi pe un mod excesiv şi nerezonabil, contrar bunei-credinţe ", va rugam sa prezenta cauza, AM POR si-a exercitat in mod abuziv dreptul la controlul ulterior, reţinându-se totodată, si o culpă a autorităţii în ceea ce priveşte îndeplinirea obligaţiei de a verifica criteriile de eligibilitate (inclusiv îndeplinirea statutului de IMM), anterior aprobării cererii de finanţare.

Hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor art. 44 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării si dezvoltării întreprinderilor mici şi mijlocii, a art. 3 alin. (3) din Anexa la Recomandarea Comisiei 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mijlocii şi a Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, pronunţată în cauza C-110/13.

6. Apărările formulate

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

4. Considerentele Înaltei Curţi asupra căii de atac

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul este nefondat.

Recurenta- reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva deciziei nr. 26/01.03.2017, emisă de către pârâta AM POR, prin care a fost respinsă contestaţia formulată de reclamantă şi înregistrată la AM POR sub nr. x/09.02.2017; anularea Procesului-Verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, încheiat la data de 01.11.2016 şi înregistrat sub nr. x/13.12.2016, cu consecinţa stingerii creanţei în cuantum de 477.433,20 RON şi a penalităţilor de întârziere.

Neregula reţinută cu ocazia controlului ex-post vizează conduita intimatei- reclamante, constând în crearea de condiţii artificiale care au condus la încadrarea eronată a societăţii în categoria microîntreprinderilor, încadrare fără de care nu ar fi fost posibilă obţinerea finanţării proiectului.

În esenţă, echipa de control a reţinut existenţa unor elemente de interdependenţă în baza cărora A. S.R.L. şi S.C. B. S.R.L. ar fi întreprinderi legate, în raport cu prevederile art. 44 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) din Legea nr. 346/2004 şi ale art. 3 alin. (3) par. 4 din Recomandarea CE nr. 361/2003, prin prisma criteriilor stabilite de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-110/13.

Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5) C. proc. civ., "când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii", este nefondat. Acesta vizează neregularităţi de ordin procedural sancţionate cu nulitatea de art. 174 C. proc. civ., care defineşte nulitatea ca fiind sancţiunea care lipseşte total sau parţial de efecte actul de procedură efectuat cu nerespectarea cerinţelor legale, de fond sau de formă, fiind absolută, atunci când cerinţa nerespectată este instituită printr-o normă care ocroteşte un interes public, şi relativă, în cazul în care cerinţa nerespectată este instituită printr-o normă care ocroteşte un interes privat.

Referitor la susţinerile recurentei relativ la încălcarea dreptului său la apărare şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, edictate în acest sens, se reţine că potrivit art. 21 alin. (11) "Pe parcursul activităţilor de constatare, structura verificată are dreptul să îşi exprime punctul de vedere, care se analizează de echipa de verificare."

De asemenea potrivit art. 21 alin. (14) şi (15) O.U.G. nr. 66/2011 "Înainte de aprobare, proiectul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se prezintă structurii verificate, acordându-se acesteia posibilitatea de a-şi exprima punctul de vedere.

Structura verificată are dreptul să prezinte în scris structurii de control prevăzute la art. 20 punctul său de vedere cu privire la constatările acesteia în termen de 5 zile lucrătoare de la data primirii proiectului procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare."

Totodată, alin. (21) al aceluiaşi articol dispune în sensul că: "Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare trebuie să conţină următoarele elemente: denumirea autorităţii emitente, data la care a fost emis, datele de identificare a debitorului sau a persoanei împuternicite de debitor, cuantumul creanţei bugetare stabilite în urma constatărilor, motivele de fapt, temeiul de drept, numele şi semnătura conducătorului autorităţii emitente, posibilitatea de a fi contestat, termenul de depunere a contestaţiei şi autoritatea la care se depune contestaţia, menţiuni privind punctul de vedere al debitorului şi poziţia exprimată de structura de control competentă, ca urmare a aplicării prevederilor alin. (14) şi (15).".

În acord cu instanţa de fond, Înalta Curte constată că lipsa "răspunsului autorităţii la fiecare argument invocat de beneficiar" nu echivalează cu nemotivarea actului administrativ, întrucât resorturile decizionale rezultă cu claritate din cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, care a fost comunicat recurentei-reclamante, aceasta având posibilitatea de a exprima un punct de vedere, potrivit art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011. Totodată, procesul-verbal contestat respectă cerinţele prevăzute de art. 21 alin. (21) din O.U.G. nr. 66/2011, temeiul de drept care a stat la baza emiterii sale fiind indicat atât în cap. 2 - Baza legală a verificării - cât şi în cap. 7 - Temeiul de drept, unde se menţionează aplicarea anexei IV a contractului de finanţare, în privinţa obligaţiilor beneficiarului în implementarea proiectului, precum şi aplicarea prevederilor art. 2, 3, 10-14, 25, 43, 53, 56, 58-62, 70-74, 77, 78, 91, 92, 98-101 şi art. 107 din Regulamentul Consiliului (CE) nr. 1083/2006, prevederile art. 13, alin. (2) şi art. 27 a), b) şi c) din Regulamentul (CE) nr. 1828/2006 şi dispoziţiile din Regulamentul (CE) nr. 2988/1995.

În altă ordine de idei, transpunând dispoziţiile normelor anterior citate rezultă cu claritate că motivarea actelor administrative nu reprezintă o chestiune de cantitate şi nici nu obligă autoritatea să răspundă tuturor argumentelor invocate de părţi, acestea putând să grupeze unele dintre acestea pe baza unui numitor comun şi să le răspundă în cadrul unui singur considerent; totodată, este necesară analiza acelor motive şi apărări care sunt esenţiale pentru dezlegarea pricinii, care au aptitudinea de a demonstra analiza efectivă a cauzei, ceea ce în speţă s-a şi demonstrat.

În sensul celor antamate în precedent, Înalta Curte nu poate primi critica potrivit căreia au fost încălcate principiile reglementate de art. 9 alin. (1) Codul de procedură fiscală şi ale art. 41 par. 2 lit. a) din Carta Drepturilor Fundamentale ale Uniunii Europene.

Or, în speţă, autoritatea pârâtă a argumentat că neregulile constatate prin actele administrative atacate vizează conduita recurentei-reclamante în derularea contractului de finanţare, investiţia realizată devenind neeligibilă ca urmare a prevederilor legale şi contractuale încălcate.

Astfel, motivarea actelor administrative contestate şi documentaţia care a stat la baza emiterii acestora oferă suficiente elemente care, corelate între ele, conduc la concluzia că recurenta-reclamantă a încălcat dispoziţiile legale art. 44 din Legea nr. 356/2004 şi art. 3 alin. (3) paragraful 4 din Recomandarea CE nr. 361/2003.

Pe de altă parte, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, punctul de vedere la care face referire reclamanta atât în cuprinsul cererii introductive, cât şi în recurs, se raportează la un proiect de act administrativ, dreptul la apărare al societăţii supuse verificărilor a fost respectat, iar emiterea Procesului-verbal la o zi după primirea la AMPOR a Punctului de vedere nu poate fi considerată, prin ea însăşi, o dovadă a inexistenţei unei "reale analize a punctului de vedere, într-o singură zi lucrătoare, având în vedere complexitate aspectelor verificate."

Mai mult, pretinsa vătămare invocată de recurentă cu privire la nerespectarea dreptului său la apărare cu ocazia emiterii notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare şi, ulterior, a deciziei de respingere a contestaţiei, chiar dacă ar fi ipotetic reţinută, s-a acoperit prin derularea procedurii controlului judecătoresc asupra actului administrativ contestat, recurenta reclamantă nefiind pusă prin pretinsele vătămări ale dreptului său la apărare în imposibilitate de a se apăra în procedura jurisdicţională şi de a avea cunoştinţă de totalitatea actelor care au stat la baza întocmirii notei de constatare.

În ceea ce priveşte motivul de recurs formulat de către reclamantă vizând greşita interpretare şi aplicare de către instanţa de fond a dispoziţiilor art. 21 alin. (26) din O.U.G. nr. 66/2011 coroborate cu art. 2545 alin. (2) şi art. 2547 din C. civ., Înalta Curte îl va respinge ca nefondat.

Astfel, în conformitate cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011:

Art. 21. (...)

(23) Termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării, cu excepţiile prevăzute la alin. (25) şi (26).

(24) în cazul în care activitatea de verificare vizează mai mulţi beneficiari şi/sau întreaga perioadă în care, potrivit prezentei ordonanţe de urgenţă, pot fi luate măsuri de recuperare a creanţelor, precum şi în cazuri justificate în care - în scopul verificării - este necesară colaborarea cu alte instituţii, termenul de finalizare a activităţii de verificare prevăzut la alin. (23) poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile.

(25) Organizarea şi efectuarea verificărilor necesare stabilirii creanţei bugetare rezultate din nereguli şi emiterii procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se efectuează în termen de maximum 60 de zile de la data comunicării de către DLAF a actului de control emis în conformitate cu normele şi procedurile proprii, respectiv de la data primirii raportului de inspecţie emis de OLAF.

(26) Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare se emite în termen de 60 de zile de la data comunicării documentelor de constatare emise de Autoritatea de Audit, conform regulamentului prevăzut la art. 24.(...)

Art. 25. -

(1) In situaţia în care structurile de control prevăzute la art. 20 constată nereguli de sistem sau deficienţe ale sisteme/or de management şi control potenţial generatoare de nereguli cu caracter sistemic care au implicaţii de ordin financiar, acestea au obligaţia întocmirii de procese-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, individualizate la nivel de beneficiar şi operaţiune, după reverijîcarea fiecărui caz dintre cele care este posibil să fi fost afectate de această neregulă, cu aplicarea corespunzătoare a prevederilor art. 21.

(2) Termenul maxim de efectuare a activităţilor prevăzute la alin. (1) este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a reverif carii.

(3) In cazuri justificate, termenul de finalizare a activităţii de reverificare prevăzut la alin. (2) poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile. (...)".

Instanţa de fond a reţinut, în mod corect, că aceste termene stabilite de lege pentru emiterea proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sunt termene de recomandare, nerespectarea lor nefiind de natură să atragă nulitatea actului administrativ.

Înalta Curte reţine că termenele anterior menţionate reprezintă termene de recomandare, atât timp cât legiuitorul nu a prevăzut, în cazul nerespectării lor, sancţiunea decăderii sau o altă sancţiune similară, de natură să afecteze valabilitatea actului întocmit după împlinirea lor.

Nerespectarea obligaţiei de întocmire a procesului-verbal în termenul legal este calificată drept abatere de dispoziţiile art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011, de natură să atragă, eventual, sancţionarea disciplinară a personalului care se face vinovat de săvârşirea acesteia.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 60 alin. (1) lit. d) din O.U.G. nr. 66/2011:

(1) Constituie abateri de la aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă următoarele fapte:

(...)

d) neemiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, în termenul prevăzut în prezenta ordonanţă de urgenţă;

Aceste termene nu pot fi considerate termene de decădere/imperate cum, în mod greşit, argumentează reclamanta, deoarece din actul normativ nu rezultă, în mod neîndoielnic, că nerespectarea acestora atrage pierderea dreptului de a stabili creanţele bugetare.

In conformitate cu dispoziţiile art. 2545 C. civ.:

(1) Prin lege sau prin voinţa părţilor se pot stabili termene de decădere pentru exercitarea unui drept sau săvârşirea unor acte unilaterale,

(2) Neexercitarea dreptului subiectiv înăuntrul termenului stabilit atrage pierderea lui, iar în cazul actelor unilaterale, împiedicarea, în condiţiile legii, a săvârşirii lor.

Potrivit dispoziţiile art. 2547 C. civ.:

Dacă din lege sau din convenţia părţilor nu rezultă în mod neîndoielnic că un anumit termen este de decădere, sunt aplicabile regulile de la prescripţie.

Aceste termene nu pot fi considerate nici termene de prescripţie, având în vedere dispoziţiile art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 care reglementează prescripţia dreptului de a stabili creanţele bugetare rezultate din nereguli.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 45 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011:

(1) Dreptul de a stabili creanţa bugetară se prescrie în termen de 5 ani de la data de 1 ianuarie a anului următor datei de închidere a programului, comunicată oficial de către Comisia Europeană/donatorul public internaţional prin emiterea declaraţiei finale de închidere, cu excepţia cazului în care normele Uniunii Europene sau ale donatorului public internaţional prevăd un termen mai mare.

In concluzie, termenele prevăzute de dispoziţiile art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 au natura juridică a unor termene de recomandare, iar nerespectarea acestora nu poate afecta valabilitatea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/13.12.2016.

În ceea ce priveşte critica reclamantei întemeiată pe dispoziţiile art. 21 alin. (2) şi (4) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 2 din Normele de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că AM POR trebuia sa efectueze propriile verificări şi "nu să preia, fără nici o cenzură, susţinerile Autorităţii de audit", Înalta Curte reţine că, astfel cum rezultă din conţinutul Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/13.12.2016, structura de control a efectuat în mod independent verificări din perspectiva îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate, aşa cum sunt prevăzute în Ghidul solicitantului - Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor.

Potrivit dispoziţiilor art. 21 alin. (2) şi (4):

"(2) În termen de maximum 10 zile de la primirea de către structura de control competentă conform prevederilor art. 20 a oricărei solicitări ca urmare a aplicării prevederilor art. 18, aceasta are obligaţia organizării activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare". […]

(4) Constatărilor cu implicaţii financiare din actele de control/audit întocmite de reprezentanţii Uniunii Europene/donatorului public internaţional, precum şi celor din rapoartele de audit emise de Autoritatea de Audit la închiderea programelor/proiectelor, li se aplică cu prioritate prevederile alin. (2) încă din stadiul de proiect al actului de control/raportului de audit".

Activitatea proprie de control a fost iniţiată prin emiterea mandatului nr. x/27.09.2016 de Şeful Autorităţii de Management - Programul Operaţional Regional nr. x/15.07.2016, prelungit cu încă 45 de zile prin mandatul CSN nr. x/27.10.2016.

Structura de control a solicitat Beneficiarului S.C. A. S.R.L, un punct de vedere privind constatările şi/sau creanţa bugetară de recuperat, iar acestea au avut la bază o analiză nemijlocită a mijloacelor de probă deţinute, iar nu numai actul Autorităţii de audit. Faptul că recomandarea autorităţii de audit a fost acceptată şi implementată în acord cu dispoziţiile art. 5 lit. c) din O.U.G. nr. 66/2011, iar concluziile structurii de control au fost în sensul reţinerii aceloraşi concluzii nu poate fi considerată o dovadă a lipsei unui control propriu.

Este corectă aserţiunea instanţei de fond în sensul că însuşirea constatărilor auditorilor nu este rezultatul unui control formal, ci a unui control efectiv al elementelor de probă deţinute, în urma unei analize temeinice a situaţiei de fapt şi a prevederilor legale aplicabile în cauză.

Astfel, rezultă cu puterea evidenţei că autoritatea de control în urma propriei analize a concluzionat că "Faţă de cele prezentate, structura de control constată în mod indubitabil existenţa unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord.

Pe cale de consecinţă au fost efectuate verificări din perspectiva îndeplinirii condiţiilor de eligibilitate aşa cum sunt prevăzute în Ghidul solicitantului - Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor;

(...)

Concluzionăm că, în fapt, solicitarea finanţării din partea celor două societăţi comerciale pentru proiectele cod SMIS 52357 şi cod SMIS 52358, a fost făcută în condiţiile în care cele două societăţi nu îndeplineau cerinţa privind încadrarea în categoria microîntreprinderilor, pe de o parte, iar, pe de altă parte în structura asociaţilor/administratorilor celor două firme se regăseşte acelaşi grup de persoane care acţionează împreună şi care au interese comune, ele regăsindu-se împreună ca asociaţi/administratori şi în alte societăţi comerciale...".

Totodată, în urma verificărilor suplimentare efectuate de către structura de control din cadrul MDRAPFE au rezultat elemente care au justificat sesizarea DNA/DLAF, pentru a se pronunţa cu privire la caracterul penal sau nepenal al faptei incriminate, de prezentare de declaraţii sau documente false, incorecte sau incomplete, care are ca efect deturnarea sau reţinerea incorectă de fonduri din bugetul general al Comunităţilor Europene sau din bugetele gestionate de Comunităţile Europene sau în numele acestora.

Pe de altă parte, şi invocarea de către recurentă a săvârşirii de către autoritate, în ceea ce priveşte emiterea celor două acte administrative, a unui exces de putere, este o critică nefondată, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004, constând în aceea că toate elementele factuale, pe baza cărora structura de control a constatat neregula abia după implementarea proiectului, erau anterioare acordării finanţării şi puteau fi cunoscute încă de la data depunerii şi analizării cererii de finanţare .

Pentru a susţine existenţa excesului de putere din partea pârâtului, reclamanta a arătat că A.M.P.O.R. a avut la dispoziţie încă de la data depunerii cererii de finanţare toate elementele pe baza cărora putea stabili neîndeplinirea condiţiilor pentru acordarea finanţării, însă, cu toate acestea a semnat contractul iar proiectul a fost implementat integral. În opinia reclamantei, rezilierea contractului de finanţare şi stabilirea obligaţiei de restituire a sumelor contravine prevederilor art. 1167, art. 1170 C. civ.

Înalta Curte constată lipsa de fundament a acestor susţineri care nu sunt apte să determine soluţia de anulare a procesului-verbal.

Excesul de putere este definit de prevederile art. 2 lit. n) din Legea 554/2004 ca fiind exercitarea dreptului de apreciere al autorităţilor publice prin încălcarea limitelor competenţei prevăzute de lege sau prin încălcarea drepturilor şi libertăţilor cetăţenilor.

În cauză, nu este incidentă vreuna dintre ipotezele stabilite de aceste dispoziţii.

În primul rând, nu poate fi în discuţie o depăşire a competenţei pârâtului pentru emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare respectiv a deciziei de soluţionare a contestaţiei, aceasta fiind expres stabilită prin dispoziţiile art. 20- 21 din O.U.G. nr. 66/2011.

De asemenea, nu se poate reţine nici existenţa unei încălcări a drepturilor şi libertăţilor reclamantului prin emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Potrivit dispoziţiilor art. 1 alin. (5) din contractul de finanţare "Beneficiarul acceptă finanţarea nerambursabilă şi se angajează să implementeze proiectul pe propria răspundere în conformitate cu prevederile cuprinse în prezentul contract şi cu legislaţia naţională şi comunitară în vigoare."

De asemenea, prin dispoziţiile art. 5 alin. (1) s-a stabilit că "Cheltuielile sunt considerate eligibile dacă sunt în conformitate cu H.G. nr. 759/2007 privind regulile de eligibilitate a cheltuielilor efectuate în cadrul operaţiunilor de finanţare prin programele operaţionale, cu modificările şi completările ulterioare şi cu Ordinul comun al ministrului dezvoltării lucrărilor publice şi locuinţelor nr. 1119/30.10.2007 şi al economiei şi finanţelor nr. 31/17.01.2008 şi al ministrului economiei şi finanţelor nr. 503/21.02.2008 pentru aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile".

Faptul că la momentul încheierii existau toate elementele de fapt pe baza cărora s-a stabilit că reclamanta este o întreprindere legată nu poate invalida soluţia adoptată prin procesul-verbal contestat în condiţiile în care, astfel cum reiese din cuprinsul Ghidului solicitantului, reclamantul avea obligaţia de a completa şi semna declaraţia de eligibilitate pe propria răspundere.

Or, la momentul accesării finanţării, deşi cunoştea raporturile dintre societăţi, raporturi care justificau concluzia că acestea erau legate, nu a adus la cunoştinţa autorităţii contractante aceste aspecte.

În consecinţă, Înalta Curte va respinge criticile reclamantei ca neîntemeiate.

Potrivit motivului de recurs circumscris cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu Ie prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, soluţia primei instanţe este expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale incidente.

Referitor la criticile constând în aplicarea greşită a prevederilor art. 44 din Legea nr. 346/2004 privind stimularea înfiinţării întreprinderilor mici şi mijlocii, a art. 3 alin. (3) din Anexa Recomandării Comisiei Europene nr. 361/2003 privind definirea microîntreprinderilor şi întreprinderilor mici şi mijlocii şi a Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, Înalta Curte reţine că judecătorul fondului a descris amănunţit şi clar motivele de fapt şi de drept care au condus la concluzia că încadrarea reclamantei în categoria microîntreprinderilor a fost nelegală, luând în considerare prevederile incidente din legislaţia naţională şi aspectele de ordin obiectiv şi subiectiv care se degajă din interpretarea dată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în cauza C-110/13, în care s-au stabilit următoarele:

"Articolul 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal una dintre relaţiile avute în vedere la articolul 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Se consideră că acţionează în mod concertat în sensul articolului 3 alin. (3) al patrulea paragraf din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu este în mod necesar subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări."

În calea de atac, recurenta- reclamantă a supus atenţiei Înaltei Curţi aspecte legate de analiza unor elemente ale probatoriului, tinzând la a convinge instanţa de control judiciar că semnificaţia juridică pe care autoritatea emitentă şi instanţa de fond au dat-o situaţiei de fapt este eronată.

În acest sens, se reţine că la data de 23.06.2014, între Ministerul Dezvoltării Regionale si Administraţiei Publice, in calitate de Autoritate de Management pentru Programul Operaţional Regional 2007-2013 (in continuare "AM POR"), reprezentat de Agenţia pentru Dezvoltare Regionala Sud Muntenia (în continuare "Organism Intermediar" sau "OI POR") pe de o parte si reclamantă, în calitate de beneficiar pe de alta parte s-a încheiat Contractul de finanţare nr. x cod SMIS 52357 "Achiziţia de echipamente specializate în execuţia lucrărilor de construcţii în cadrul A.", Axa prioritară 4 - Sprijinirea dezvoltării mediului de afaceri regional si local - Domeniul de intervenţie 4.3. - Sprijinirea dezvoltării microîntreprinderilor.

Obiectul Contractului de finanţare 1-a constituit acordarea finanţării nerambursabile de către AM POR pentru implementarea Proiectului "Achiziţia de echipamente specializate în execuţia lucrărilor de construcţii în cadrul A. S.R.L. ", iar valoarea totală a Proiectului a fost de 600.049,95 RON, din care valoarea totală eligibilă a fost de 481.660,50 RON.

Potrivit art. 2 alin. (3) si 4 din Contract, reclamanta, în calitate de beneficiar, trebuia să implementeze Proiectul într-un termen de 12 luni, ce curge din ziua următoare semnării contractului.

Astfel, potrivit Planului de afaceri, reclamanta şi-a propus crearea unui suport tehnic prin achiziţia de echipamente performante care sa contribuie la realizarea de construcţii rezidenţiale şi nerezidenţiale, precum şi crearea a 3 noi locuri de munca.

Astfel, a achiziţionat un buldoexcavator si un echipament multifuncţional cu malaxor beton.

In prezent, proiectul reclamantei este realizat în proporţie de 100%.

Structura de control din cadrul instituţiei pârâte, în baza Mandatului nr. x/27.09.2016, emis de Şeful Autorităţii de Management - Programul Operaţional Regional, a procedat la efectuarea unei verificări documentare a cazului de suspiciune de fraudă ce a vizat aspectele menţionate în sesizarea Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. x/15.07.2016, conţinând aspecte legate de stabilirea condiţiilor de eligibilitate ale Beneficiarilor, precum şi aspectele menţionate în sesizarea Unităţii Gestionare Nereguli Fonduri Europene nr. x/02.08.2016, conţinând aspecte legate de încadrarea solicitantului S.C. A. S.R.L. în categoria microîntreprinderilor.

Neregula a fost semnalată cu ocazia efectuării misiunii de audit de operaţiuni pentru POR al Autorităţii de Audit nr. x/15.07.2016, înregistrat la MDRAPFE cu nr. x/19.07.2016 - Centralizatorul constatărilor şi recomandărilor formulate Autorităţii de Management POR şi Organismului Intermediar POR Sud Muntenia, pag. 01-10.

Ambele sesizări, respectiv nr. x/15.07.2016 (fraudă) şi nr. x/02.08.2016 (neregulă), se referă la aceleaşi aspecte, respectiv constatarea Autorităţii de Audit cu privire la faptul că cele două societăţi nu se încadrează în categoria microîntreprinderilor şi, de asemenea, că aceste societăţi aparţin unui grup de persoane care acţionează de comun acord şi au interese economice comune, respectiv S.C. A. S.R.L. prin administratorul cu puteri depline, C., este legată de S.C. B. S.R.L., şi nu autonomă, aşa cum s-a declarat, deoarece se poate considera ca S.C. A. S.R.L., prin administratorul cu puteri depline C. poate exercita o influenţă dominantă asupra S.C. B. S.R.L., unde este asociat unic persoana fizica.

AM POR, la data de 20.10.2016, a comunicat reclamantei proiectul Procesului-verbal de constatare a neregulilor si de stabilire a creanţelor bugetare, privind proiectul "Achiziţia de echipamente specializate în execuţia lucrărilor de construcţii în cadrul A. S.R.L. " (Anexa nr. 5).

Potrivit Proiectului de proces-verbal, structura de control a reţinut că reclamanta şi societatea B. S.R.L. ar fi întreprinderi legate, întrucât, în speţă, ar fi incidente prevederile art. 44, alin. (1) lit. c) şi alin. (4) din Legea 346/2004, art. 3 alin. (3) paragraful 4 din Recomandarea CE nr. 361/2003, precum şi faptul că reclamanta şi D. S.R.L. s-ar regăsi în situaţia expusă în Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data de 27 februarie 2014, pronunţata in cauza C-110/13.

In conformitate cu prevederile art. 21 alin. (15) din O.U.G. nr. 66/2011, reclamanta a formulat un punct de vedere fata de constatările cuprinse in Proiectul Procesului Verbal, prin care a solicitat AM POR sa constate ca pretinsele nereguli reţinute de structura de control in sarcina sa, in calitate de structura verificata, sunt rezultatul unei greşite aplicări a prevederilor legale naţionale si comunitare, cu relevanta in prezenta cauza si, pe cale de consecinţa, sa nu aprobe Proiectul procesului-verbal (Anexa nr. 6).

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/13.12.2016 emis de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR din cadrul MDRAPFE s-a constatat neeligibilitatea cheltuielilor decontate în cadrul proiectului cod smis 52357 şi s-a stabilit o creanţă bugetară în cuantum de 477.433,20 RON în sarcina reclamantei.

În cuprinsul acestuia se reţine că reclamanta, prin administratorul cu puteri depline C. este legată de S.C. B. S.R.L., şi nu autonomă aşa cum s-a declarat, deoarece se poate considera ca S.C. A. S.R.L. prin administratorul cu puteri depline C. poate exercita o influenţă dominantă asupra S.C. B. unde asociat unic persoană fizică.

Or, C. este administrator la S.C. A. S.R.L., asociat unic la S.C. B. S.R.L., administrator la S.C. E. S.R.L., astfel cum rezultă din certificatul constatator ONRC de la f. x vol. 2.

Totodată, asociatul unic al S.C. A. S.R.L., doamna F., este acţionar cu un procent de 20% din capitalul social al S.C. E. S.R.L..

Asociatul unic al S.C. B. S.R.L. C. este, de asemenea, acţionar cu un procent de 20% din capitalul social al S.C. E. S.R.L..

Acţionarii S.C. E. S.R.L. sunt:

- S.C. G. S.R.L. (în perioada 26.10.2012-31.12.2013), al cărei asociat unic este H. (începând cu data de 27.12.2012), iar administrator începând cu data de 17.12.2012 dl. C.;

- S.C. I. S.R.L., al cărei asociat unic este J.;

- S.C. D. S.R.L., al cărei asociat unic este dl. K., administrator L.;

- S.C. A. S.R.L., al cărei asociat unic este F., iar administratorul cu puteri depline dl. C.;

- S.C. B. S.R.L., al cărei asociat unic este C..

D-na J., asociat unic al S.C. I. S.R.L., are acelaşi domiciliu cu C., în Mun. Călăraşi, str. x, jud. Călăraşi,

D-na F., asociat unic al S.C. A. S.R.L. are acelaşi domiciliu cu H. asociat unic al S.C. G. S.R.L. - Municipiul Călăraşi, Strada x, nr. 8, Judeţ Călăraşi.

Potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din contractul de finanţare, finanţarea nerambursabilă este acordată în baza Schemei de ajutor de minimis pentru sprijinirea microîntreprinderilor (…) aprobată prin Ordinul ministrului dezvoltării, lucrărilor publice şi locuinţelor nr. 155/2008, cu modificările şi completările ulterioare.

Ca urmare trebuie respectate condiţiile de eligibilitate impuse de prevederile legale atât pentru solicitanţii şi beneficiarii acestor finanţări cât şi pentru activităţile ce pot fi finanţate.

Reclamanta, prin administratorul său, a completat declaraţia privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM, prin care declara pe propria răspundere că tipul întreprinderii este autonomă, odată cu depunerea cererii de finanţare, excluzând în mod expres încadrarea întreprinderii într-o altă categorie ("întreprinderi legate" sau "întreprinderi partenere").

Mai mult, a completat Anexa nr. 1.4 - Declaraţie privind încadrarea întreprinderii în categoria IMM, pentru un număr de 2 (doi) angajaţi, o cifră de afaceri anuală netă de 296.809 RON şi active totale de 803.180 RON. Reclamanta a bifat "NU" în cadrul secţiunii care prevedea "Important: precizaţi dacă, faţă de exerciţiul financiar anterior, datele financiare au înregistrat modificări care determină încadrarea întreprinderii într-o altă categorie (respectiv, microîntreprindere, întreprindere mică, mijlocie sau mare)".

Or, potrivit cerinţelor incluse în Secţiunea III din Ghidul Solicitantului:

"Dacă solicitantul este partener sau legat cu alte întreprinderi, în sensul Legii 346/2004 privind stimularea înfiinţării şi dezvoltării IMM, cu modificările şi completările ulterioare, se vor prezenta şi copii ale documentelor bilanţiere aferente acestor întreprinderi (menţionate în declaraţia privind încadrarea în categoria IMM, depusă odată cu cererea de finanţare").

Aşadar, potrivit Ghidului Solicitantului, întreprinderile (IMM) care se încadrează în categoria de "întreprinderi legate" sau "întreprinderi partenere" au obligaţia de a depune înscrisuri suplimentare, ca parte a dosarului de finanţare.

În acelaşi sens dispun şi prevederile Anexei nr. 1 - Declaraţie privind încadrarea întreprinderii în categoria întreprinderilor mici şi mijlocii la Legea nr. 346/2004, în cadrul căreia se specifică în mod neechivoc cu privire la "Exerciţiul financiar de referinţă", cu titlu de notă explicativă:

"*2) Datele cu privire la numărul mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri anuală netă şi activele totale sunt cele realizate în ultimul exerciţiu financiar raportate în situaţiile financiare anuale aprobate de acţionari sau asociaţi. În cazul întreprinderilor nou înfiinţate datele cu privire la numărul mediu anual de salariaţi, cifra de afaceri anuală netă şi activele totale se determină şi se declară pe propria răspundere".

În sensul celor anterior antamate, Înalta Curte nu poate primi alegaţiile recurentei în sensul că "subscrisa suntem o întreprindere autonomă şi ne încadrăm în plafoanele prevăzute de art. 3 şi 4 din Legea nr. 346/2004, fiind, aşadar, o microîntreprindere autonomă" şi că "prima instanţă reduce în mod greşit şi neîntemeiat, orice obligaţie de control iniţial a autorităţii, la o simplă verificare a existenţei la dosarul cererii de finanţare, a declaraţiei pe proprie răspundere ...".

Mergând mai departe, Înalta Curte arată că potrivit dispoziţiilor art. 13 coroborat cu art. 19 din contractul de finanţare reglementează mecanismul controlului ulterior (ex-post) şi consacră dreptul autorităţii de a constata neeligibilitatea proiectului, printr-un pact comisoriu ce dă dreptul autoritatii sa înceteze Contractul de plin drept, printr-o notificare scrisa, fara punere in intarziere, fara nicio alta formalitate si fara interventia instantei judecatoresti, printre altele, in cazul constatarii unei nereguli cu privire la incheierea ori executarea Contractului.

Aşadar, Înalta Curte ca respinge ca neîntemeiate susţinerile reclamantei în sensul că "în măsura în care AMPOR nu a efectuat toate verificările la care era obligată, nu-şi poate invoca propria culpă în sancţionarea subscrisei.".

Cele doua societati sunt legate, obiectul de activitate suprapunându-se parţial, nefiind determinant faptul că, în cazul societăţii reclamante, o parte dintre activităţile comune sunt înregistrate drept secundare, ambele forme fiind aducătoare de venituri.

Astfel, S.C. A. S.R.L. a avut ca activitate principală cod CAEN 0111 - Cultivarea cerealelor (exclusiv orez), plantelor leguminoase şi a plantelor producătoare de seminţe oleaginoase, însă ca obiecte secundare a avut şi: 0146 Creşterea porcinelor; 0162 Activităţi auxiliare pentru creşterea animalelor; 4120 Lucrări de construcţie a clădirilor rezidenţiale şi nerezidenţiale; 4311 Lucrări de demolare a construcţiilor; 4312 Lucrări de pregătire a terenului; 4329 Alte lucrări de instalaţii pentru construcţii etc. (a se vedea actul constitutiv, f. xv vol. 1);

- S.C. B. S.R.L. are ca activitate principală CAEN 0146 - Creşterea porcinelor, iar ca activitate secundară 0111 Cultivarea cerealelor (exclusiv orez), a plantelor leguminoase şi a plantelor producătoare de seminţe oleaginoase.

Aşadar, şi cultivarea cerealelor (exclusiv orez), plantelor leguminoase şi a plantelor producătoare de seminţe oleaginoase, ca activitate principală, este adiacentă creşterii porcinelor, deoarece acestea pot fi folosite pentru creşterea animalelor.

De asemenea, este îndeplinită condiţia desfăşurării activităţii sau unei părţi de activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

Cele doua societati îşi desfăşoară activitatea principală în acelaşi domeniu de activitate şi anume în cultivarea cerealelor (exclusiv orez), plantelor leguminoase si a plantelor producătoare de seminţe oleaginoase. Se observă că legea nu cere ca întreaga activitate a celor două societăţi să se desfăşoare pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente, ci este suficient ca o parte a activităţii să se desfăşoare pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente Nu se cere nici măcar ca cea mai mare parte a activităţii să se desfăşoare pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

De asemenea, legea nu impune condiţia ca obiectul proiectului pentru care se primeşte finanţarea să fie diferit de obiectul activităţii celeilalte întreprinderi. Din interpretarea gramaticală şi teleologică a art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, rezultă că nu are importanţă obiectul contractului pentru care se solicită finanţarea (aşa cum afirmă reclamanta), ci activitatea desfăşurată de reclamantă în momentul formulării cererii de finanţare.

Este îndeplinită condiţia prevăzută de art. 3 alin. (3) paragraful 4 din Recomandarea CE nr. 361/2003 (condiţie interpretată în Hotărârea nr. C 110/13 a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene a existenţei unei entităţi economice unice, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, fapt rezultat din analiza raporturilor atât juridice, cât şi economice stabilite între cele două societăţi.

În speţă, Înalta Curte constată că este îndeplinită condiţia prevăzută de art. 44 alin. (1), lit. c) din Legea nr. 346/2004, deoarece se poate considera ca S.C. A. S.R.L. prin administrator cu puteri depline C. poate exercita o influenţă dominantă asupra S.C. B. S.R.L., unde este asociat unic persoană fizică.

În baza clauzei din actul constitutiv al S.C. A. S.R.L. se precizează că "societatea va fi administrata cu puteri depline de către C. învestit în funcţia de administrator cu puteri depline de administrare, reprezentare, angajarea societatii si gestionarea patrimoniului social cu mandat nelimitat de către C.".

În acelaşi timp, aceeaşi persoană avea calitatea de asociat unic la S.C. B. S.R.L., dar şi de administrator la S.C. A. S.R.L., S.C. G. S.R.L. şi S.C. E. S.R.L. La această din urmă societate, S.C. B. S.R.L., alături de S.C. A. S.R.L., S.C. D. S.R.L. şi S.C. I. S.R.L. deţineau majoritatea capitalului social, prin intermediul unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord.

Or, S.C. E. S.R.L., s-a dovedit a fi singurul client al S.C. A. S.R.L., explicaţia societăţii reclamante fiind că "toţi membrii unui grup de producători trebuie sa-şi comercializeze produsele prin intermediul acestei forme de organizare".

Faţă de cele anterior învederate, Înalta Curte nu poate primi alegaţiile reclamantei în sensul că "instanţa de fond ar fi trebuit să constate ca dl. C. nu are o influenţă dominantă şi asupra S.C. B. S.R.L., din moment ce, în cadrul acesteia, nu deţine calitatea de administrator" şi nici pe cele în sensul că "la stabilirea pieţei relevante pe care activează o întreprindere, nu trebuie avut în vedere doar obiectul principal de activitate al acesteia, aşa cum este menţionat la Registrul Comerţului, ci trebuie identificată acea activitate desfăşurată în concret şi preponderant de către întreprindere, respective activitatea din care aceasta obţine venituri".

Înalta Curte arată că însăşi recurenta declară la fila x volumul I, dosar fond următoarele: "Astfel, în ceea ce o priveşte pe subcrisa, vă rugăm să observaţi că aceasta am avut de la înfiinţare şi până în present, ca activitate principală, cod CEN 0111 - Cultivarea cerealelor (exclusiv orez), plantelor leguminoase şi a plantelor producătoare de seminţe oleaginoase. De asemenea, principalele venituri ale subscrisei au fost cele obţinute din desfăşurarea activităţii de cultivare a cerealelor.".

Mai arată recurenta că "simpla legătură de rudenie, şi chiar domiciliu comun, nu pot reprezenta indicatori juridici sau economici relevanţi care ar putea fundamenta concluzia la care ajunge prima instanţă".

Contrar acestor aprecieri, Înalta Curte reţine că legăturile de rudenie sunt un indicator că persoanele în cauză funcţionează după interese comune, de familie, urmărind creşterea veniturilor din activităţi economice, iar influenţa este prezumată a fi reciprocă.

De asemenea, conform planului de afaceri -Anexa 4 pct. 1.11.2, "echipamentele şi utilajele performante ce vor fi achiziţionate prin proiect vor fi amplasate la punctul de lucru din Municipiul Călăraşi, Varianta Nord, nr. 2, judeţul Călăraşi. La această adresă solicitantul deţine în folosinţă, în baza unui contract de comodat încheiat cu S.C. D. S.R.L, o pistă betonată în suprafaţă totală de 200 mp.". raportul privind vizita ex-post la faţă locului aflat la fila x volumul I dosar fond este menţionată la amplasare a proiectului adresa: Varianta Nord, nr. 2, judeţul Călăraşi.

Conform verificărilor efectuate de autoritatea pârâtă, la data contractului de finanţare, S.C. B. S.R.L., S.C. D. S.R.L. şi S.C. G. S.R.L. desfăşurau activităţi la aceeaşi adresă (Municipiul Călăraşi, Varianta Nord, nr. 2, judeţul Călăraşi), fie ca sediu social, fie ca punct de lucru.

S.C. G. S.R.L. are sediul în Sat Ştefan Vodă, comuna Ştefan Vodă, DN21, km 17, judeţul Călăraşi, fila x volumul I dosar fond, acelaşi sediu cu sediu S.C. A. S.R.L., astfel cum rezultă din extrasul de ONRC, fila x volumul I, dosar fond.

Susţinerea reclamantei din cererea de chemare în judecată, că sediul social al B. S.R.L. este în Sat Ceacu, Comuna Cuza Vodă, x 0.350, Judeţ Călăraşi, întemeiată pe informaţiile ONRC generate la data de 27.10.2016, nu poate fi avută în vedere, deoarece menţiunile au fost înregistrate ca urmare a actualizării actului constitutiv la data de 08.09.2016, iar reclamanta nu a negat faptul că anterior sediul a fost în str. x (astfel cum apare, spre exemplu, în poz. 27 din Anexa Ordinului Ministrului agriculturii, pădurilor şi dezvoltării rurale nr. 149/2005 din 8 martie 2005 pentru aprobarea Listei cuprinzând agenţiile autorizate de clasificare a carcaselor de porcine, bovine şi ovine, publicat în Monitorul Oficial nr. 214 din 14 martie 2005, astfel cum a fost modificat la data de 25.03.2005).

În acest context factual, este mai mult decât evident aspectul că cele două societăţi sunt legate, aceleaşi persoane deţinând părţile sociale sau fiind administrator, atât în cazul celor două societăţi cât şi în cazul altora, fiind demonstrată astfel existenţa unui grup de persoane care acţionează de comun acord şi care interese economice comune.

Înalta Curte apreciază că, în mod corect, instanţa de fond a reţinut că în condiţiile în care aceste societăţi au o participaţie semnificativă la o altă societate, S.C. E. S.R.L., al cărei administrator este tot dl. C., iar această din urmă societate s-a dovedit a fi singurul beneficiar efectiv al serviciilor S.C. A. S.R.L., a fost dovedită influenţa dominantă exercitată prin intermediul unei persoane, dl. C., titular al părţilor sociale sau persoană cu puteri depline de administrare, reprezentare, angajarea societăţii şi gestionarea patrimoniului social pentru un mandat nelimitat, în temeiul unei clauze din statut.

Înalta Curte nu poate primi nici alegaţiile recurentei în sensul că nu există nicio logică "de a achiziţiona un utilaj foarte scump şi dificil de întreţinut, doar pentru a transporta cereale şi baloţi..." sau a betonierei, "pentru necesităţile curente pe care le-ar avea orice societate, care presupun utilizarea betonului doar ocazional şi în cantităţi reduse, nu ar fi mai rentabil să se achiziţioneze o betorieră……".

Potrivit proiectului finanţat, S.C. A. S.R.L. a achiziţionat următoarele mijloace fixe: un buldoexcavator şi un echipament multifuncţional cu malaxor beton.

Contrar susţinerii recurentei că aceste utilaje nu pot fi utilizate în "domeniul agricol", Înalta Curte validând reţinerile instanţei de fond, arată că detaliile din planul de afaceri ce a stat la baza achiziţiei dovedesc faptul că buldoexcavatorul poate fi folosit la transportul sau încărcarea oricăror materiale (pământ, cereale, baloţi etc.), deci nu exclude folosirea în obiectul de activitate comun al celor două societăţi (principal sau secundar, după caz). De asemenea, betoniera este un echipament multifuncţional prin care se produce beton utilizabil în oricare din activităţile celor două societăţi, la realizarea de construcţii pentru depozitarea cerealelor, pentru creşterea porcinelor, piste betonate etc., fiind un material universal, pentru producerea căruia societăţile ar fi trebuit să investească din fonduri proprii.

Altfel spus, pe baza documentaţiei depuse la dosarul cauzei, referitoare la legăturile create prin persoanele implicate în administrarea sau acţionariatul celor trei societăţi, la care se adaugă participarea la capitalul social al alteia, E. S.R.L., la relaţiile economice dintre ele şi la piaţa pe care îşi desfăşoară operaţiunile, Înalta Curte reţine, în limitele controlului de legalitate ce poate fi exercitat în recurs, că şi în situaţia în care fiecare dintre împrejurările menţionate, privită izolat, nu ar oferi temei suficient pentru constatarea neregulii, dacă sunt analizate în succesiunea lor şi corelate între ele, toate aceste elemente pot conduce la concluzia existenţei unor nereguli în procedura de acordare a finanţării proiectului.

Pentru toate aceste considerente expuse, Înalta Curte constată că hotărârea primei instanţe a fost dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material, nefiind incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ., astfel că urmează să dispună respingerea recursului ca nefondat, în temeiul art. 496 C. proc. civ. şi ale dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 643 din data de 16 februarie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 2 martie 2021.