Extraordinary annulment barred against final ruling on public procurement irregularities: disproportionate qualification requirements and JOUE publication failures

Şedinţa publică din data de 23 februarie 2021

Asupra contestaţiei în anulare de faţă;

Din examinarea lucrărilor cauzei, constată următoarele:

Decizia atacată cu contestaţie în anulare

Prin Decizia nr. 4597 din 10 octombrie 2019, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscală în dosarul nr. x/2017, s-a respinge recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani prin Preşedintele Consiliului Judeţean Botoşani împotriva sentinţei nr. 88 din 24 mai 2017 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Pentru a pronunţa această hotărâre, instanţa de control judiciar a reţinut că în mod corect s-a reţinut încălcarea prevederilor legale incidente legate de procedura de achiziţie publică.

În ceea ce priveşte prima neregulă reţinută, aceasta se referă la faptul că autoritatea contractantă a modificat o parte din cerinţele cuprinse în documentaţia de atribuire ca urmare a solicitărilor de clarificări adresate de operatorii economici, fără a modifica şi anunţul de participare în JOUE.

În acest sens, autoritatea contractantă, prin clarificarea nr. 2116/08.02.2011, a precizat documentele edificatoare ce trebuiau prezentate de potenţialii ofertanţi străini pentru îndeplinirea criteriilor de calificare; prin clarificarea nr. 3531/09.03.2011 a ataşat fişele tehnice pentru o serie de echipamente solicitate în caietul de sarcini, iar prin clarificarea nr. 4318/22.03.2011 a introdus articole noi ce urmau a fi ofertate, şi a modificat/completat caracteristicile tehnice pentru compresorul de aer cu şurub.

Reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, a publicat răspunsurile la aceste clarificări în SEAP, dar nu şi în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene, altfel spus, a omis să transmită spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, încălcând astfel principiul transparenţei şi al tratamentului egal, potrivit prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi prevederile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Art. 50 din O.G nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, prevede:

"(2) Anunţul publicat la nivel naţional nu trebuie să conţină alte informaţii faţă de cele existente în anunţul publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene şi trebuie să menţioneze data transmiterii către Comisia Europeană."

Totodată, în art. 26 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, se prevede:

"(2) În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

Prin urmare, în raport cu aceste prevederi legale, se impunea ca autoritatea contractantă să asigure publicarea şi în JOUE a tuturor informaţiilor noi ce au fost publicate la nivel naţional în SEAP, ca urmare a solicitărilor de clarificări adresate de operatorii economici, pentru a asigura un grad de publicitate adecvat, care să garanteze informarea corespunzătoare a tuturor potenţialilor ofertanţi, completările aduse documentaţiei de atribuire vizându-i inclusiv pe potenţialii ofertanţi străini, cum corect a reţinut şi prima instanţă.

Referitor la cea de-a doua neregulă reţinută, aceasta se referă la faptul că autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de lucrări, prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit.

Astfel, în fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă a stabilit drept cerinţe minime de calificare că potenţialii ofertanţi nu pot subcontracta lucrările în proporţie mai mare de 30%, capacitate profesională: atestat eliberat de MAI, Inspectoratul General al Situaţiilor de Urgenţă pentru instalarea şi întreţinerea sistemelor şi instalaţiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu, atestat eliberat de A.N.R.E. şi personal de specialitate: responsabil tehnic cu execuţia atestat de MLPAT, responsabil tehnic cu execuţia atestat MEC sau MFE în domeniul energiei electrice, responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcţii, atestat ISC, personal autorizat ANRE - instalaţii electrice.

S-a reţinut că, prin cerinţa potrivit căreia potenţialii ofertanţi nu pot subcontracta lucrările în proporţie mai mare de 30% din valoarea ofertată, limitarea referindu-se la dreptul operatorului economic, posibil participant la procedura organizată pentru atribuirea unui contract de achiziţie publică, de a subcontracta îndeplinirea contractului respectiv, s-au încălcat prevederile art. 45 din O.U.G. nr. 34/2006.

Contrar susţinerilor recurentei, respectiva cerinţă suplimentară a autorităţii contractante este, în mod evident, o cerinţă restrictivă, de natură a limita accesul ofertanţilor la procedura de atribuire, prevederile art. 45 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 fiind în acord cu dispoziţiile art. 25 din Directiva 2004/18/EC.

Astfel, aceste dispoziţii legale consacră dreptul sau obligaţia autorităţii contractante de a solicita ofertantului să indice, în oferta sa, partea din contract pe care intenţionează să o subcontracteze unor terţi, fără însă a conferi aceleiaşi autorităţi dreptul de a limita posibilitatea subcontractării la un anumit procent prestabilit în documentaţia de atribuire.

Cu privire la autorizaţiile şi atestatele solicitate de autoritatea contractantă emise de autorităţile competente naţionale, se reţine că, într-adevăr, acestea sunt necesare pentru desfăşurarea activităţilor în discuţie, chiar dacă operatorul economic îşi are sediul de reşedinţă în alt stat, însă cerinţa dovedirii deţinerii acestor atestate şi autorizaţii în momentul depunerii ofertelor este una excesivă şi discriminatorie, întrucât potenţialii ofertanţi străini ar fi descurajaţi în demersul lor de a obţine toate aceste autorizaţii, fără a avea certitudinea câştigării licitaţiei.

Prin urmare, în mod corect s-a reţinut că stabilirea unor astfel de cerinţe s-a făcut cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Dreptul autorităţii contractante prevăzut la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 de a aplica criterii de calificare şi selecţie trebuie exercitat în limitele legale.

În raport cu art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, rezultă că autoritatea contractantă în procesul de întocmire a fişei de date a achiziţiei, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, are dreptul de a solicita informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune şi la studiile, pregătirea profesională ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor, toate acestea însă sub rezerva relevanţei şi respectării proporţionalităţii în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

Altfel spus, dreptul autorităţii contractante se rezumă la solicitarea informaţiilor minime şi generale prevăzute în cadrul legislativ în vigoare la data lansării şi derulării procedurii de achiziţie.

Autoritatea contractantă era obligată la promovarea concurenţei între operatorii economici şi la garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, precum şi la respectarea principiului proporţionalităţii, principii instituite de dispoziţiile art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce, contrar susţinerilor acesteia, nu s-a demonstrat în cauză.

Instanţa de control judiciar are în vedere şi dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, potrivit cărora "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Nota justificativă trebuie să cuprindă o detaliere temeinică şi convingătoare a motivelor care au stat la baza impunerii acestor cerinţe minime, or, în cauză autoritatea contractantă nu a justificat introducerea cerinţelor restrictive.

Instanţa de control judiciar a reţinut că nu poate fi primită critica recurentei legată de incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 6 alin. (33) din O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la care intimata a arătat că nu s-a făcut dovada faptului că neregulile reţinute în nota de constatare s-ar încadra în situaţiile lipsite de impact financiar, astfel cum acestea sunt precizate în Normele metodologice de aplicare a acestei ordonanţe.

În plus, cerinţele minime de calificare impuse au avut un impact direct asupra procedurii de achiziţie publică, iar accesarea fondurilor europene impune drept condiţie imperativă utilizarea lor în deplin acord cu normele legale aplicabile.

Referitor la susţinerea recurentei privind încălcarea de către intimatul-pârât a prevederilor art. 6 lit. c) alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la care acesta susţine că nu sunt incidente, întrucât prin Nota de constatare nr. x/22.06.2016 nu s-au aplicat reduceri procentuale/corecţii financiare, ci doar a fost reţinută existenţa unor cheltuieli neeligibile, apărare la care recurenta afirmă că prima instanţă nu a răspuns, de asemenea, a apreciat că nu poate fi primită.

Astfel, în hotărârea recurată se reţine că reclamanta a făcut trimitere la prevederile art. 6 lit. c) alin. (34) din O.U.G. nr. 66/2011 în răspunsul la întâmpinare, prin care a reiterat şi alte critici formulate.

Contestaţia în anulare

Împotriva acestei decizii a formulat contestaţie în anulare recurenta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani, întemeiată pe dispoziţiile art. 503 alin. (2) pct. 2 şi 3 C. proc. civ.

În motivare, contestatoarea a invocat netemeinicia soluţiei instanţei prin prisma interpretării şi aplicării greşite a legii, prin motivele invocate apreciindu-se ca fiind nefondate considerentele Înaltei Curţi din decizia atacată.

Întâmpinarea

Intimatul Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea contestaţiei în anulare ca neîntemeiată.

Considerentele Înaltei Curţi asupra contestaţiei în anulare

Analizând contestaţia în anulare, în raport cu motivul prevăzut de art. 503 alin. (2) pct. 2 C. proc. civ., prin prisma criticilor formulate, Înalta Curte reţine considerentele arătate în continuare.

Contestaţia în anulare, cale de atac extraordinară, de retractare, este întemeiată în cauza dedusă judecăţii pe dispoziţiile art. 503 alin. (2) pct. 2 şi 3 C. proc. civ.. conform cărora:

"Art. 503. - Obiectul şi motivele contestaţiei în anulare

(2) Hotărârile instanţelor de recurs mai pot fi atacate cu contestaţie în anulare atunci când:

2. dezlegarea dată recursului este rezultatul unei erori materiale.

3. instanţa de recurs, respingând recursul sau admiţându-l în parte, a omis să cerceteze vreunul dintre motivele de casare invocate de recurent în termen".

Art. 503 alin. (2) pct. 2 C. proc. civ. deschide calea contestaţiei în anulare atunci când dezlegarea dată recursului este rezultatul unei erori de natură procedurală, constând în omiterea sau confundarea unor elemente ori date materiale, de o asemenea gravitate, încât a avut drept consecinţă pronunţarea unei soluţii greşite. Erorile materiale avute în vedere de textul procedural sunt greşeli evidente de fapt, iar nu de judecată, de apreciere a probelor sau de interpretare a dispoziţiilor legale.

Or, în cauză, se constată că, pe calea contestaţiei în anulare întemeiate pe motivul menţionat anterior, sunt evocate critici cu privire la fondul litigiului dedus judecăţii, iar nu critici care să poată fi circumscrise noţiunii de eroare materială în sensul art. 503 alin. (2) pct. 2 C. proc. civ.

De asemenea, Înalta Curte reţine că aspectele invocate de contestatoare nu fundamentează, în sensul dispoziţiilor citate ale art. 503 alin. (2) pct. 3 din C. proc. civ., omisiunea instanţei de recurs de a analiza vreunul dintre motivele de recurs.

Criticile formulate în cuprinsul contestaţiei în anulare reprezintă veritabile critici referitoare la motivarea dezlegării date litigiului în faza de recurs, soluţionat definitiv prin Decizia nr. 4597 din 10 octombrie 2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Or, analiza aspectelor de fapt şi de drept, invocate de contestatoare, privind fondul cauzei excede cadrului procesual în calea extraordinară de atac a contestaţiei în anulare, restrânsă la motivele expres şi limitativ reglementate de C. proc. civ.

În realitate, titularul contestaţiei în anulare tinde să obţină o nouă apreciere cu privire la fondul cauzei, care, în actuala fază procesuală, ar aduce atingere principiului res judicata.

În acest sens, Înalta Curte are în vedere, mutatis mutandis, şi jurisprudenţa Curţii Europene a Drepturilor Omului, în care s-a reţinut, cu referire la cererea de revizuire, că "Unul dintre aspectele fundamentale ale supremaţiei dreptului este principiul securităţii juridice, care impune, inter alia, ca, atunci când instanţele au pronunţat o soluţie definitivă, soluţia lor să nu poată fi repusă în discuţie (Brumărescu, citată mai sus, § 61). Securitatea juridică implică respectul pentru principiul res judicata, care constituie principiul caracterului definitiv al hotărârilor judecătoreşti. Acest principiu subliniază că nicio parte nu poate solicita revizuirea unei hotărâri definitive şi obligatorii doar pentru a obţine o nouă rejudecare a cauzei. Puterea de revizuire a instanţelor superioare ar trebui utilizată pentru a corecta erorile judiciare, şi nu pentru a se ajunge la o nouă examinare a cauzei. Revizuirea nu ar trebui tratată ca un apel deghizat […]. O îndepărtare de la acest principiu este justificată doar când devine necesară ca urmare a unor circumstanţe având un caracter substanţial şi obligatoriu (Cauza Mitrea împotriva României, Hotărârea din 29 iulie 2008, definitivă la 1 decembrie 2008, §23-24, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 855 din 21 decembrie 2010)".

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte va respinge contestaţia în anulare, ca inadmisibilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge contestaţia în anulare formulată de contestatoarea Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Botoşani împotriva Deciziei nr. 4597 din 10 octombrie 2019 pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2017, ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 februarie 2021.