Validity of arbitral award under public works contract: arbitrability, statute of limitations for late payment penalties, and inapplicability of statutory penalty cap.

Şedinţa publică din data de 14 februarie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal la data de 05.06.2018 sub nr. x/2018, reclamanta Comuna Mogoşoaia, în contradictoriu cu pârâta A. S.A. a contestat hotărârea arbitrală nr. 35 din 10.04.2018, pronunţată de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României în dosarul nr. x/2017, solicitând, în temeiul dispoziţiilor art. 608 alin. (1) lit. a) şi h) şi art. 611 alin. (1) C. proc. civ., admiterea acţiunii în anulare şi desfiinţarea hotărârii atacate, cu trimiterea cauzei spre rejudecare Tribunalului Bucureşti, secţia a II a contencios administrativ şi fiscal.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1282 din 3 aprilie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea în anulare promovată de reclamanta Comuna Mogoşoaia în contradictoriu cu pârâta A. S.A., ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei indicate în punctul I.2 anterior, a formulat recurs reclamanta Comuna Mogoşoaia, prin care, invocând cazurile de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, iar, în rejudecare, admiterea acţiunii în anulare, desfiinţarea hotărârii arbitrale, cu consecinţa fie a trimiterii cauzei spre rejudecare Tribunalului Bucureşti, secţia a II a contencios administrativ şi fiscal, fie a respingerii acţiunii în pretenţii, ca prescrisă, fie în sensul diminuării pretenţiilor intimatei-pârâte la nivelul cuantumului creanţei principale, respectiv la suma de 1.038.904,39 RON.

În susţinerea căii de atac promovate, recurenta a arătat, în esenţă, dintr-o primă perspectivă, că argumentele evocate de instanţa de fond în justificarea soluţiei de respingere a acţiunii în anularea hotărârii arbitrale nr. 35/2018 sunt contradictorii, fiind formulate în funcţie de "temele avute în vedere", abordare ce, în opinia recurentei, atrage incidenţa motivului de recurs reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6, teza a II -a C. proc. civ.. Din această perspectivă, recurenta a arătat că, în soluţia de respingere a cererii de desfiinţare a hotărârii arbitrale întemeiate pe prevederile art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc. civ., prima instanţă a oscilat între a reţine incidenţa puterii lucrului judecat şi existenţa unor texte de lege ce ar permite arbitrabilitatea unui astfel de litigiu, iar o astfel de abordare generează caracter contradictoriu motivării furnizate. Totodată, recurenta a apreciat că prin reţinerea naturii contractului de lucrări nr. x/2008 de act administrativ se tinde, indirect, la a se statua că un astfel de contract nu este comercial, iar o astfel de statuare este contradictorie celei prin care s-a stabilit caracterul arbitrabil al disputei soluţionate prin hotărârea arbitrală.

A mai arătat recurenta că, din perspectiva dezlegărilor date de prima instanţă chestiunii incidenţei motivului de desfiinţare a hotărârii arbitrale, reglementat de art. 608 alin. (1) lit. a) Code de procedură civilă, în virtutea principiului tempus regit actum, prevederile Legii nr. 101/2016 nu sunt aplicabile cauzei, nefiind norme în vigoare la momentul perfectării contractului de lucrări nr. x/2008 sau începerii litigiilor dintre părţi, iar puterea lucrului judecat al soluţiilor pronunţate în litigiul purtat anterior între părţi, a fost greşit reţinută de instanţa de fond, câtă vreme nu există identitate de obiect şi cauză între cele două litigii.

Totodată, apreciind incident motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1), pct. 8 C. proc. civ., recurenta a criticat şi soluţia dată motivului de desfiinţare reglementat de art. 608 alin. (1), pct. h) C. proc. civ., susţinând că instanţa de fond a interpretat eronat noţiunea de "ordine publică", sub umbrela căreia intră şi prevederile art. 969 C. civ.

De asemenea, a criticat recurenta şi dezlegările date prin sentinţa recurată chestiunii prescripţiei dreptului material la acţiune, apreciind recurenta că sunt nelegale concluziile instanţei de fond privind legalitatea hotărârii tribunalului arbitral de respingere a unei astfel de excepţii. În opinia recurentei, prima instanţă a interpretat eronat prevederile art. 12 din Decretul nr. 167/1958, în contextul în care nu le-a coroborat cu art. 7 din acelaşi act normativ, apreciind relevante şi prevederile art. 43 Codul comercial, privind data de la care curge dobânda aferentă datoriilor comerciale, precum şi dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. b) din Decretul nr. 167/1958 privind întreruperea termenului prescripţiei, dar şi principiul accesorium sequitur principale.

Astfel, în opinia recurentei, termenul de prescripţie a dreptului material la acţiune pentru penalităţile aferente perioadei 25.04.2014-03.12.2015 trebuia corelat cu cel aferent creanţei principale, iar, în raport de o astfel de corelare, întrucât pentru facturile privind creanţele menţionate în anexa nr. 6 la prima acţiune arbitrală (ce a vizat obligaţiile principale de plată), termenul pentru exercitarea dreptului la acţiune a început să curgă, pentru prima factură, la data de 22 februarie 2009 şi s-a împlinit la data de 22 februarie 2012, iar pentru ultima factură din această anexă la data de 21 octombrie 2012 şi s-a împlinit la 21 octombrie 2015, iar pentru facturile menţionate în anexa nr. 7 la prima acţiune arbitrală, a început să curgă pentru prima factură, la data de 21 decembrie 2009 şi s-a împlinit la de 21 decembrie 2012, iar, pentru ultima factură, la data de 14 noiembrie 2012 şi s-a împlinit la data de 14 noiembrie 2015, termenul de prescripţie a dreptului material la acţiune pentru penalităţi era împlinit la data promovării celei de-a doua acţiuni arbitrale, respectiv 25.04.2017.

O altă critică adusă sentinţei atacate a vizat maniera în care judecătorul fondului a dezlegat chestiunea inaplicabilităţii prevederilor art. 4 alin. (3) din Legea nr. 469/2002, apreciind recurenta că instanţa de fond a pornit eronat de la raţionamentul intimatei-pârâte, conform căruia nu ar fi incidente dispoziţiile unui astfel de text normativ, întrucât autorităţile locale nu au calitatea de comercianţi, trecând, nejustificat, în opinia recurentei, sub tăcere prevederile art. 56 din Codul comercial, care definesc raporturile comerciale mixte. În opinia recurentei, deoarece la data naşterii raportului juridic obligaţional erau în vigoare prevederile art. 56 din Codul comercial (1887), atât timp cât intimata-pârâtă îndeplinea criteriile spre a fi calificată drept comerciant, convenţia parţilor era supusă reglementărilor comerciale, deci implicit şi Legii nr. 469/2002.

Totodată, a criticat recurenta argumentele instanţei de fond prin care aceasta a apreciat că prin prevederile O.U.G. nr. 119/2007, în vigoare la momentul încheierii contractului şi care se aplicau expres materiei căreia îi aparţinea şi contractul încheiat între părţi, a fost eliminată plafonarea penalităţilor de întârziere. De asemenea, raportat la data abrogării Legii nr. 469/2002, a apreciat recurenta drept nelegale statuările instanţei de fond, conform cărora penalităţile cerute la plată sunt guvernate de legea în vigoare la data naşterii acestora, adică Legea nr. 246/2009 şi O.U.G. nr. 119/2007. Din această perspectivă, a arătat că, deşi Legea nr. 469/2002 şi-a încetat efectele pentru toate raporturile juridice născute după data de 30 iunie 2009, aceasta şi-a produs efectele pentru acelea născute anterior acestei date, sub imperiul său, ori drepturile şi obligaţiile părţilor din litigiul pendinte au luat naştere, în opinia recurentei, înainte de data abrogării Legii nr. 469/2002, care este incidentă, în cauză, în virtutea principiului tempus regit actum.

În raport de astfel de considerente, a apreciat recurenta că, reţinând o încălcare a ordinii publice şi a unei prevederi normative imperative, reglementate de art. 4 alin. (3) din Legea nr. 469/2002, instanţa de fond ar fi trebuit să micşoreze cuantumul clauzei penale, dat fiind caracterul excesiv al acesteia, stabilit cu încălcarea prevederilor Legii nr. 469/2002, cu atât mai mult cu cât, din textul clauzei penale inserate în contract, nu rezultă că valoarea penalităţilor de întârziere putea depăşi cuantumul debitului principal.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă în dosarul cauzei, intimata - pârâtă A. S.A. a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea, drept temeinică şi legală, a hotărârii primei instanţe.

În esenţă, intimata a susţinut că argumentele subsumate de recurentă motivului de casare reglementat de punctul 6 al alin. (1) al art. 488 C. proc. civ. nu au un fundament legal, sentinţa recurată necuprinzând motive contradictorii, iar cele subsumate punctului 8 al aceluiaşi text normativ sunt, în principal, inadmisibile, iar în subsidiar nefondate. Din această perspectivă, a învederat intimata că sentinţa recurată nu este de natură să presupună încălcarea/aplicarea greşită a normelor de drept material, în contextul în care acţiunea în anulare permite controlul judecătoresc asupra hotărârii arbitrale în limitele impuse de art. 608 alin. (1) C. proc. civ., respectiv pe aspecte de legalitate limitativ statuate, fără să îngăduie o analiză a temeiniciei judecăţii făcute de tribunatul arbitral. În mod similar, analiza din cadrul recursului se limitează doar la motive de nelegalitate a sentinţei recurate, orice alte aspecte depăşind cadrul procesual admis de lege în cazul căii de atac extraordinare a recursului. În acest context, în opinia intimatei, orice critici prin care recurenta tinde la generarea unui control de temeinice a sentinţei arbitrale sunt inadmisibile. Totodată, intimata a învederat că sentinţa recurată nu a fost dată cu încălcarea/aplicarea greşită a normelor de drept material, întrucât clauzele contractuale nu reprezintă norme legale, cu atât mai puţin norme de ordine publică şi, în orice caz, nu au fost încălcate prevederile art. 12 din Decretul nr. 167/1958, iar Legea nr. 469/2002 nu era incidentă în cauză şi, chiar dacă ar fi fost, art. 4 alin. (3) din Legea nr. 469/2002 nu reprezintă o normă imperativă ori de ordine publică.

5. Răspunsul la întâmpinare

Prin răspunsul la întâmpinare formulat, recurenta - reclamantă Comuna Mogoşoaia a solicitat, prin invocarea unor aspecte similare celor din memoriul de recurs, respingerea apărărilor formulate de intimata - pârâtă A. S.A., apreciind susţinerile acesteia ca fiind neîntemeiate.

6. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 C. proc. civ., iar prin rezoluţia din 21 noiembrie 2019 s-a fixat termen de judecată la data de 2 februarie 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta Comuna Mogoşoaia este nefondat, pentru următoarele considerente:

Un prim motiv de casare invocat de recurenta-reclamantă este cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., dată fiind, în accepţiunea titularului căii de atac, pretinsa contradictorialitate a considerentelor hotărârii atacate ce vizează soluţia de respingere a motivului de anulare reglementat de art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc. civ.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine că obligaţia de motivare a unei hotărâri judecătoreşti, conform prevederilor art. 425 C. proc. civ., se referă la prezentarea argumentelor părţilor, stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expuse în detaliu, încadrarea în drept şi expunerea unui raţionament propriu pentru care s-a ajuns la adoptarea soluţiei date în cauză, elemente ce se regăsesc în cuprinsul hotărârii supuse recursului în prezenta cauză. Totodată, teza a II-a a pct. 6 al alin. (1) al art. 488 C. proc. civ., privită din perspectiva contrarietăţii între considerente (ipoteza evocată de recurentă), vizează situaţia în care dintr-o parte a hotărârii rezultă că acţiunea este întemeiată/fondată, iar din alta că este neîntemeiată/nefondată, astfel încât motivarea este confuză şi nu se poate ştii ce anume a statuat, în fapt, instanţa.

Or, în cauza de faţă nu poate fi reţinută o contrarietate între considerente, câtă vreme toate acestea converg către ideea comună a lipsei incidenţei cazurilor de desfiinţare a hotărârii arbitrale reglementate de art. 608 alin. (1) lit. a) şi h) C. proc. civ.. Modul în care judecătorul fondului a apreciat că operează corelarea între diversele texte normative sau ipoteze de fapt şi de drept incidente cauzei, nu reprezintă o motivare contradictorie, ci doar elemente ale raţionamentului logico-juridic ce a stat la baza soluţie pronunţate. Astfel, raţiunile pentru care a fost adoptată soluţia dispusă prin sentinţa recurată sunt clare, iar nu confuze.

Prevederile Legii nr. 101/2016 au fost evocate de prima instanţă, nu în mod contradictoriu chestiunii efectului pozitiv al lucrului judecat, ci în completarea acesteia, în raport de mecanismul de determinare a arbitrabilităţii explicat prin considerentele Deciziei nr. 502/06.02.2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal. De asemenea, faptul că instanţa de fond a reţinut natura contractului de act administrativ, nu contrazice concluzia arbitrabilităţii litigiului, ce s-a întemeiat pe reţinerea puterii lucrului judecat, coroborată cu prevederile procedurale ale Legii nr. 101/2016.

Faptul că recurenta nu împărtăşeşte opinia judecătorului fondului, nu poate reprezenta un argument în susţinerea incidenţei tezei a II-a a pct. 6 al alin. (1) al art. 488 C. proc. civ.. Instanţa de fond a arătat în mod expres motivele pentru care s-a ajuns la soluţia adoptată, fiind respectate prevederile art. 22 alin. (2) şi cele ale art. 425 C. proc. civ. şi a arătat silogismul logico-juridic ce a stat la baza sentinţei pronunţate. Cât priveşte criticile referitoare la greşita interpretare şi aplicare a legii la stabilirea situaţiei juridice în cauză, ele vor fi avute în vedere cu ocazia examinării motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.. În cauză, cerinţa existenţei unei motivări concise, care nu are elemente de contradictorialitate, este îndeplinită, fiind respectate garanţiile unui proces echitabil şi ale dreptului la apărare ocrotite de art. 6 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului, astfel că sunt nefondate criticile subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Cât priveşte argumentele recurentei- reclamante, prin care aceasta susţine incidenţa cazului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în parametrii dublei limitări pe care o generează, pe de o parte, verificările ce pot fi realizate, conform art. 483 alin. (3) C. proc. civ., de către instanţa de recurs, iar, pe de altă parte de cele, pe care jurisdicţia statală le poate realiza, în limitele art. 608 C. proc. civ., asupra unei hotărâri arbitrale, apreciază nefondate criticile aduse de recurentă sentinţei atacate.

În ceea ce priveşte argumentele recurentei, prin care aceasta contestă legalitatea considerentelor sentinţei atacate ce vizează cazul de desfiinţare a hotărârii arbitrale reglementat de art. 608 alin. (1) lit. a) C. proc. civ., Înalta Curte apreciază, dintr-o primă perspectivă că, instanţa de fond a reţinut corect incidenţa efectului pozitiv al lucrului judecat al Deciziei nr. 502/06.02.2019 pronunţate de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în dosarul nr. x/2015, în prezenta cauză.

Din această perspectivă, instanţa de control judiciar reţine că dispoziţiile art. 431 C. proc. civ., dând expresie modalităţii în care se produc efectele lucrului judecat, consacră cele două forme de manifestare a acestuia respectiv, efectul negativ sau extinctiv, ce presupune că o acţiune nu poate fi judecată în mod definitiv decât o singură dată (bis de eademre ne silactio) şi cel pozitiv, conform căruia o soluţie dată raporturilor deduse judecăţii nu poate fi contrazisă printr-o altă hotărâre, indiferent că soluţia s-ar regăsi în dispozitiv sau în considerente cu valoare decizională, întrucât ceea ce s-a judecat este presupus a exprima adevărul raporturilor juridice dintre părţi (fes indicata pro veritate habetur). Spre deosebire de efectul negativ al lucrului judecat, ce impune întrunirea triplei identităţi de obiect, cauză şi părţi, efectul pozitiv nu implică aceeaşi identitate, ci doar pe cea a legăturii unei chestiuni litigioase deja tranşate jurisdicţional cu un proces ulterior al aceloraşi părţi.

Din această perspectivă, Înalta Curte reţine că prin Decizia nr. 502/2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în dosarul nr. x/2015, purtat între aceleaşi părţi, s-a statuat astfel:

Dezlegarea problemei de drept a arbitrabilităţii litigiului trebuie să pornească de la forma articolului 286 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data sesizării tribunalului arbitral - 19.11.2012, în aplicarea principiului potrivit căruia caracterul operant şi eficace al clauzei compromisorii stabilite prin contractul părţilor şi, pe cale de consecinţă, arbitrabilitatea litigiului, se analizează în funcţie de norma de procedură în vigoare la data înregistrării cererii de arbitrare.

Or, potrivit art. 286 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, aşa cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 76/2010, aprobată cu modificări prin Legea nr. 278/2010, (p)rocesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, nulitatea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor de achiziţie publică se soluţionează în primă instanţă de către secţia comercială a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante.

Prin urmare, pe de o parte, recurenta se referă greşit la forma art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la data încheierii contractului părţilor (în cuprinsul căreia este stipulată clauza compromisorie)- 29.01.2008, iar pe de altă parte, fără temei, susţine că forma art. 286 rezultată în urma modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 76/2010 aprobată cu modificări prin Legea nr. 278/2010 ar conduce la concluzia că legiuitorul a înţeles să acorde competenţă de soluţionare pentru litigiile ce izvorăsc din contractele de achiziţii publice numai instanţelor statale.

Înalta Curte constată că arbitrabilitatea litigiilor izvorâte din contracte de achiziţii publice sub imperiul O.U.G. nr. 34/2006 în forma anterior menţionată este indiscutabilă, în lipsa unei dispoziţii exprese în sensul nearbitrabilităţii acestei categorii de litigii patrimoniale. În atare condiţii, sunt aplicabile prevederile art. 340 din vechiul C. proc. civ. şi principiul libertăţii contractuale, potrivit cărora litigiile patrimoniale au vocaţia de a fi soluţionate pe calea arbitrajului.

De altfel, potrivit art. 55 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006 adoptate la data de 24.01.2007 (text normativ rămas neschimbat de la data intrării în vigoare a Normelor), părţile pot insera în contractul de achiziţie publică clauza arbitrală sau compromisorie care atribuie competenţa de soluţionare a litigiilor izvorâte din executarea contractului instanţelor arbitrale."

Prin hotărârea arbitrală a cărei anulare este solicitată, a fost admisă, în parte, acţiunea A. şi a fost obligată Comuna Mogoşoaia să-i plătească acesteia suma de 6.098.368,71 RON, cu titlu de penalităţi de întârziere pentru executarea cu întârziere a obligaţiei de plată a preţului lucrărilor care au făcut obiectul contractului nr. x/29.01.2008, precum şi la plata cheltuielilor arbitrale în cuantum de 127.679,96 RON. Or, mecanismele de stabilire a întinderii prejudiciului generat de neexecutarea obligaţiilor de plată, sunt cele reglementate prin clauza penală stipulată în contractul nr. x/29.01.2008, un astfel de aspect reprezentând un element suficient spre a genera o legătură între chestiunea criteriilor de verificare a arbitrabilităţii, tranşată în dosarul nr. x/2015 şi litigiul pendinte.

De asemenea, din cuprinsul sentinţei atacate rezultă că efectul pozitiv a fost reţinut de prima instanţă din perspectiva faptului că arbitrabilitatea este o condiţie de eficacitate/valabilitate a clauzei compromisorii reglementate de art. 24.2 şi că, fiind operantă în considerarea prevederilor art. 286 din O.U.G. nr. 34/2006, determinarea arbitrabilităţii se face prin raportare la norma în vigoare la data promovării cererii de arbitrare. Or, în raport de data introducerii cererii de arbitrare - 25.04.2017 - prevederile Legii nr. 101/2016 au fost evocate, în mod corect, de prima instanţă drept normele de procedură în vigoare la momentul învestirii tribunalului arbitral, fiind respectaţi atât parametrii trasaţi prin Decizia nr. 502/06.02.2019 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal. De asemenea, în raport de data formulării cererii de arbitrare, instanţa de fond a identificat corect legea aplicabilă, reţinând corect caracterul arbitrabil al disputei.

Faţă de toate aceste aspecte, Înalta Curte reţine că prima instanţă a reţinut corect lipsa de incidenţă a motivului de desfiinţare a hotărârii arbitrale reglementat de art. 608 alin. (1), pct. a) C. proc. civ., criticile aduse de recurentă unor astfel de dezlegări fiind nefondate.

Cât priveşte criticile aduse de recurentă manierei în care prima instanţă a tranşat chestiunea lipsei de incidenţă a motivului de desfiinţare a hotărârii arbitrale reglmentat de art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., Înalta Curte reţine, dintr-o primă perspectivă că instanţa de fond a delimitat corect parametrii verificărilor pe care le putea realiza, în virtutea unui astfel de text normativ, respectiv faptul că aspectele de netemeinicie a hotărârii arbitrale nu pot face obiectul verificărilor permise de acţiunea arbitrală, în care este cercetată legalitatea hotărârii arbitrale, însă doar din perspectiva ipotezelor limitativ reglementate de prevederile art. 608 C. proc. civ.

De asemenea, contrar celor afirmate de recurentă, Înalta Curte reţine că prevederile trasate de art. 969 C. civ. (1864) nu corespund nici noţiunii de ordine publică, în sensul art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ. şi nici nu pot fi considerate drept norme imperative ale legii, conform aceluiaşi text normativ. Este ceea ce rezultă din chiar formularea art. 969 C. civ., potrivit căruia convenţiile legal făcute au putere de lege între părţile contractante, acestea putând fi revocate prin consimţământul mutual sau din cauze autorizate de lege. Câtă vreme contractul este numai legea părţilor contractante, privind interesul individual al acestora şi câtă vreme acestea îl pot modifica prin consimţământul lor mutual, clauzele unui contract nu pot fi considerate ca fiind de ordine publică, iar art. 969 C. civ. nu poate fi calificat drept dispoziţie imperativă a legii. Astfel, soluţia primei instanţe este una corectă, neputându-se reţine încălcarea ordinii publice, în sensul art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ.

Nefondate sunt şi criticile aduse de recurentă manierei în care prima instanţă a dezlegat chestiunea conformităţii soluţiei tribunalului arbitral de respingere a excepţiei prescripţiei dreptului material la acţiune (din perspectiva penalităţilor de întârziere aferente perioadei 25.04.2014-03.12.2015), cu prevederile Decretului nr. 167/1958 şi cele ale art. 43 Codul comercial.

Înalta Curte are în vedere faptul că, după cum învederează chiar recurenta, rolul clauzei penale este cel de a stabilii mecanismele de cuantificare a întinderii prejudiciului, faptul generator fiind însă "delictul" neîndeplinirii la termen a obligaţiei contractuale de plată. De asemenea, în raport de data scadenţei obligaţiei de plată principale, fiecare zi de neplată generează un prejudiciu, cuantificat de către părţi, prin contract, ca fiind de 1% pe zi de întârziere. Fiecare prejudiciu astfel generat, determină o obligaţie de reparare a acestuia, fiind astfel născute prestaţii succesive ce incumbă debitorului, exigibile chiar la data la care prejudiciul s-a născut.

Pe cale de consecinţă, inclusiv din perspectiva prevederilor art. 7 din Decretul nr. 167/1958, dreptul la acţiune se naşte la momentul generării prejudiciului. Pe cale de consecinţă, sunt nefondate criticile aduse de recurentă manierei în care prima instanţă a verificat modul în care tribunalul arbitral a aplicat prevederile incidente materiei prescripţiei, câtă vreme a fost realizată corect identificarea caracterului penalităţilor de întârziere de prestaţii succesive, cărora le sunt aplicabile dispoziţiile art. 12 din Decretul nr. 167/1958.

Din această perspectivă, instanţa de control judiciar apreciază ca lipsite de relevanţă trimiterile pe care recurenta le face la momentul naşterii dreptului de acţiune în privinţa creanţelor principale, sau la modul de curgere a termenului de prescripţie în privinţa acestora (inclusiv din perspectiva întreruperii), impunându-se, pentru considerentele expuse anterior, realizarea unei delimitări între momentul de debut al termenului de prescripţie ce vizează creanţele principale şi cel de la care începe să curgă prescripţia în materia dreptului la acţiune pentru repararea prejudiciului generat de neexecutarea, la termen, a obligaţiei.

De asemenea, Înalta Curte reţine că prevederile art. 43 Codul comercial reglementează, în esenţă, faptul că până la exigibilitate, o creanţă principală nu generează dobânzi, iar nu chestiunea în discuţie. În raport de toate aceste considerente, Înalta Curte apreciază drept legal modul în care prima instanţă a realizat verificările impuse de art. 608 alin. (1) lit.

h) C. proc. civ., reţinând corect că, prin hotărârea arbitrală, nu au fost încălcate normele imperative aplicabile materiei prescripţiei şi nici ordinea publică, câtă vreme, în raport la data promovării cererii de arbitrare, termenele de prescripţie aferente prestaţiilor succesive ce incumbau recurentei pentru neexecutarea obligaţiei de plată în perioada 25.04.2014-03.12.2015, nu erau, încă, împlinite.

În ceea ce priveşte aspectul inaplicabilităţii prevederilor Legii nr. 469/2002 dreptului de creanţă stabilit în sarcina recurentei prin hotărârea arbitrală, Înalta Curte nu poate împărtăşi criticile aduse de recurentă sentinţei atacate, în contextul în care prima instanţă, în raport de specificitatea acţiunii în anularea unei hotărâri arbitrale, care, după cum s-a arătat şi mai sus, nu permite cenzurarea temeiniciei respectivei hotărâri, ci numai un control judecătoresc al legalităţii acesteia, a realizat o corectă aplicare a legii.

Analizând sfera de reglementare a prevederilor Legii nr. 469/2002, Înalta Curte observă că intenţia de legiferare a fost una subiectivă (criteriul relevant fiind cel al subiecţilor de drept vizaţi de normă, astfel cum au fost expres menţionaţi în alin. (1) al art. 1 din Legea nr. 469/2002, respectiv agenţii economici comercianţi, persoane juridice şi comercianţi, persoane fizice). Un astfel de scop al normei a fost explicat expres de legiuitor prin expunerea de motive a Legii nr. 246/2009, de abrogare a Legii nr. 469/2002, în care s-a specificat că prin promovarea Legii nr. 469/2002 s-a încercat rezolvarea unor probleme stringente cu care se confruntă agenţii economici. Or, din această perspectivă, verificând suportul legal al soluţiei tribunalului arbitral, instanţa de fond a reţinut corect că, întrucât în virtutea prevederilor art. 8 din Codul Comercial statul, judeţul şi comuna nu pot avea calitatea de comercianţi, raporturile dintre părţi deduse analizei nu intră în sfera de reglementare a Legii nr. 469/2002.

De altfel, chiar dacă s-ar aprecia că intenţia de legiferare ar fi fost una obiectivă (în funcţie de calitatea de act comercial a unui contract), Înalta Curte observă că raporturile juridice deduse analizei în prezenta cauză tot nu ar intra în sfera de reglementare a Legii nr. 469/2002, întrucât aplicarea ipotezei reglementate de art. 56 din Codul Comercial este condiţionată, prin chiar textul normativ în discuţie (afară de dispoziţiile privitoare la persoana chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel), de inexistenţa unei reglementări care să dispună altfel. Or, prin prevederile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 (forma în vigoare în perioada vizată de situaţiile juridice supuse analizei) contractele încheiate de autorităţile publice, ce aveau ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice, achiziţiile publice şi orice alte categorii de contracte administrative stabilite prin legi speciale, au fost calificate expres de legiuitor ca fiind acte administrative. Astfel, indiferent de intenţia subiectivă sau obiectivă de legiferare, situaţiile juridice deduse analizei în litigiul pendinte nu intră în sfera de reglementare a Legii nr. 469/2002.

Dincolo de toate aceste considerente, Înalta Curte observă că, prin prevederile clauzei penale cuprinse în Contractul de lucrări nr. x/2008, părţile nu au convenit o plafonare a întinderii prejudiciului suferit prin neexecutare, motiv pentru care şi dacă s-ar trece peste considerentele expuse anterior şi s-ar aprecia că prevederile Legii nr. 469/2002 ar fi aplicabile şi tipului de contracte din care face parte cel încheiat între părţile litigiului pendinte, acestea păstrează natura unor norme extrinseci parametrilor trasaţi de părţile contractante, prin acordul lor de voinţă. În acest context, după cum s-a menţionat şi în expunerea de motive a Legii nr. 246/2009 (de abrogare a Legii nr. 469/2002), prin prevederea legală operează o ingerinţă în drepturile născute din acest acord, în sensul unei reprimări a dreptului asupra câtimii prejudiciului ce depăşeşte pragul stabilit prin normă, iar chestiunea de drept supusă analizei este cea a determinării întinderii în timp a unei astfel de ingerinţe.

Examinând o astfel de chestiune exclusiv în limitele creanţei în cuantum de 6.098.368,77 RON (reprezentând penalităţi de întârziere aferente perioadei 25.04.2014-03.12.2015) ce, după cum s-a statuat anterior, are drept element generator, fapta nerespectării la termen, de către recurentă, a obligaţiilor contractuale de plată (scadente după data de 18 noiembrie 2009), Înalta Curte constată că, deşi, în raport de prevederile art. 67 alin. (3) din Legea nr. 24/2000, nu se poate reţine o abrogare implicită a Legii nr. 469/2002 prin O.U.G. nr. 119/2007, astfel de aspecte nu sunt suficiente spre a genera casarea sentinţei atacate, întrucât Legea nr. 469/2002 a fost arogată expres prin Legea nr. 246/2009, începând cu data de 3 iulie 2009. Or, situaţia juridică declanşată de sus indicata faptă (a nerespectării la termen a obligaţiilor contractuale) reprezintă facta futura în raport de prevederile Legii nr. 469/2002 şi se plasează, temporal, după abrogarea normei, neputându-se reţine nici o supravieţuire a Legii nr. 469/2002, sub forma ultraactivităţii legii.

Sub acest aspect, Înalta Curte reţine că, în materia aplicării în timp a normelor juridice, regula este cea potrivit căreia dispoziţiile legii noi se aplică atât tuturor actelor şi faptelor încheiate sau, după caz, produse ori săvârşite după intrarea sa în vigoare, dar şi situaţiilor juridice născute după intrarea sa în vigoare. Per a contrario, legea veche se aplică doar actelor şi faptelor încheiate cât timp aceasta a fost în vigoare, precum şi situaţiilor juridice născute într-o astfel de perioadă. După cum s-a reţinut în jurisprudenţa Curţii Constituţionale "o lege nu este retroactivă atunci când modifica pentru viitor o stare de drept născută anterior şi nici atunci când suprima producerea în viitor a efectelor unei situaţii juridice constituite sub imperiul legii vechi, pentru ca în aceste cazuri legea noua nu face altceva decât sa refuze supravieţuirea legii vechi şi sa reglementeze modul de acţiune în timpul următor intrării ei în vigoare, adică în domeniul ei propriu de aplicare" (Deciziile nr. 330/2001, nr. 294/2004 şi nr. 458/2003).

Or, în cauza de faţă, dincolo de faptul că, întrucât Contractul de lucrări nr. x/2008 a fost unul cu executare succesivă, iar chiar exigibilitatea obligaţiilor neexecutate a fost plasată, temporal, ulterior momentului abrogării Legii nr. 469/2002, (fiind, astfel, un efect viitor), întrucât fapta neexecutării a fost săvârşită după data abrogării Legii nr. 469/2002, situaţia juridică generată de aceasta reprezintă facta futura, fiind formată după suprimarea, prin voinţa legiuitorului exprimată în Legea nr. 246/2009, a efectelor Legii nr. 469/2002.

După cum s-a arătat şi în paragrafele anterioare, rolul clauzei penale este cel de a stabilii mecanismele de cuantificare a întinderii prejudiciului, însă actul generator al creanţelor succesive reprezentate de prejudiciile create de fiecare zi de întârziere, este "delictul" neîndeplinirii la termen a obligaţiei de plată. Astfel, din perspectiva delimitării aplicării în timp a Legii nr. 469/2002, prezintă importanţă situaţia generatoare (fără ca prin aceasta să fie negat caracterul de prestaţie succesivă a obligaţiei de reparare a prejudiciului generat de fiecare zi de întârziere).

De asemenea, în privinţa creanţei stabilite prin hotărârea arbitrală, nu se poate reţine nici o ultraactivitate a Legii nr. 469/2002, neputând fi primite nici argumentele recurentei prin care aceasta, evocând principiul tempus regit actum, tinde să invoce incidenţa regulii trasate prin art. 6 alin. (2) C. civ. (nou) sau prin art. 3 ori art. 102 din Legea nr. 71/2011, în sensul de lege în vigoare la data încheierii contractului.

Înalta Curte reţine că, în raport de prevederile C. civ. (nou) şi de cele ale Legii nr. 71/2011, ce au intrat în vigoare la data de 1 octombrie 2011, abrogarea Legii nr. 469/2002 reprezintă facta praeterita, regula statuată de art. 6 alin. (2) din C. civ. ori art. 3 sau art. 102 din Legea nr. 71/2011, neputând fi aplicată retroactiv. Or, anterior intrării în vigoare a noului C. civ. şi a adoptării Legii nr. 71/2011, în materia dreptului tranzitoriu, principiul aplicării imediate a legii noi viza inclusiv ipoteza aplicării acesteia efectelor viitoare ale actelor şi faptelor juridice anterioare.

De asemenea, se reţine şi că însăşi structura Legii nr. 246/2009, ce are un articol unic (cel de abrogare a Legii nr. 469/2002), coroborată cu expunerea de motive a unui astfel de act normativ, reprezintă un indicativ al intenţiei legiuitorului de a refuza supravieţuirea Legii nr. 469/2002. Astfel, în expunerea de motive a Legii nr. 246/2009 s-a arătat că prin adoptarea Legii nr. 469/2002 nu s-a putut atinge scopul urmărit, dimpotrivă, reglementarea fiind de natură a crea o serie de greutăţi agenţilor economici în activitatea pe care o desfăşoară, de natură a genera o serie de blocaje economice, motiv pentru care legiuitorul a apreciat că se impune luarea, în regim de urgenţă, a unor măsuri privind abrogarea acesteia. Totodată s-a precizat şi că instituirea, prin legea în discuţie, a unor normele paralele prevederilor dreptului comun în materia obligaţiilor, inclusiv în materia penalităţilor nu este una justificată de un efect favorabil asupra circuitului comercial şi mediului de afaceri, limitările asupra libertăţii contractuale fiind substanţiale şi contrare Directivei 2000/35/EEC, ce a justificat iniţierea normei.

Nu în ultimul rând, Înalta Curte reţine că şi în ipoteza în care s-ar trece de etapa verificării incidenţei, în cauză, a Legii nr. 469/2002, un astfel de aspect tot nu ar fi suficient spre a genera casarea sentinţei primei instanţe, cu consecinţa desfiinţării hotărârii arbitrale, întrucât prevederile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 469/2002 nu îndeplinesc criteriul calitativ impus de art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., spre a genera astfel de efecte, întrucât nu sunt de ordine publică şi nu au natura unei norme imperative. Astfel, interesul ocrotit prin limitarea cuantumului penalităţilor de întârziere este unul individual al agenţilor economici comercianţi vizaţi de alin. (1) al art. 1 din Legea nr. 469/2002, iar prin inserarea tezei finale a textului de lege (cu excepţia cazului în care prin contract s-a stipulat contrariul) s-a conferit acestuia un caracter dispozitiv, neimpunându-se, astfel, subiecţilor vizaţi o interdicţie de la care, sub o anumită sancţiune, aceştia nu pot să deroge. Or prevederile art. 608 alin. (1) lit. h) permit desfiinţarea hotărârii arbitrale doar dacă a fost nesocotită ordinea publică ori o prevedere imperativă a legii.

Pe cale de consecinţă, soluţia primei instanţe, de a reţine caracterul nefondat al susţinerilor prin care recurenta - reclamantă invoca incidenţa motivului de desfiinţare a hotărârii arbitrale reglementat de art. 608 alin. (1) lit. h) C. proc. civ., este una legală.

În concluzie, Înalta Curte constată că hotărârea recurată este apărată de orice critică de nelegalitate ce s-ar putea subsuma motivelor de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., soluţia pronunţată fiind legală.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 613 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamanta Comuna Mogoşoaia, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Comuna Mogoşoaia împotriva sentinţei civile nr. 1282 din 3 aprilie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 februarie 2022.

Cu opinie separată:

Admite recursul declarat de reclamanta Comuna Mogoşoaia împotriva sentinţei civile nr. 1282 din 3 aprilie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Admite acţiunea în anulare formulată de reclamanta Comuna Mogoşoaia, în contradictoriu cu pârâta A. S.A..

Anulează, în parte hotărârea arbitrală nr. 35 din 10.04.2018, pronunţată de Curtea de Arbitraj Comercial Internaţional de pe lângă Camera de Comerţ şi Industrie a României în dosarul nr. x/2017, în sensul înlăturării dispoziţiei tribunalului arbitral de obligare a Comunei Mogoşoaia la plata penalităţilor de întârziere ce depăşesc suma de 1.038.904,39 RON, respectiv valoarea debitului principal aferent contractului nr. x/29.01.2008.

Motivarea opiniei separate:

Prezenta opinie separată se delimitează de opinia majoritară în privinţa analizei criticii de nelegalitate subsumate motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pc. 8 C. proc. civ., referitoare la incidenţa cazului de desfiinţare a hotărârii arbitrale prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. h) din C. proc. civ. - hotărârea arbitrală încalcă dispoziţii imperative ale legii, şi anume dispoziţiile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 469/2002.

Recurenta-reclamantă a susţinut prin cererea de anulare a sentinţei arbitrale adresate instanţei de fond că dispoziţiile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 469/2002 sunt aplicabile raportului contractual al părţilor, respectiv efectele clauzei penale stipulate la pc. 13.2 al contractului sunt limitate de dispoziţia legală imperativă amintită, astfel că totalul penalităţilor de întârziere la plata facturilor nu poate depăşi cuantumul sumei asupra căreia sunt calculate, având în vedere că prin contract nu s-a stipulat contrariul.

Instanţa de fond a respins motivul de anulare parţială a sentinţei arbitrale anterior arătat, cu o motivare încadrată pe trei paliere de argumentaţie, şi anume:

- 1) tribunalul arbitral a reţinut corect că Legea nr. 469/2002 nu este aplicabilă cauzei, subiectele de drept supuse legii fiind indicate în art. 1 din actul normativ - agenţii economici comercianţi, iar Comuna Mogoşoaia nu intră în categoria comercianţilor, conform Codului comercial de la 1887 (în vigoare la data încheierii contractului); de asemenea, contractul părţilor se califică ca unul administrativ, de achiziţie publică, iar nu unul comercial, or art. 4 din Legea nr. 469/2002 se aplică contractelor comerciale;

- 2) la data încheierii contractului părţilor, în ianuarie 2008, era intrată în vigoare O.U.G. nr. 119/2007, care elimină plafonarea penalităţilor de întârziere;

- 3) Legea nr. 469/2002 nu este aplicabilă cauzei şi datorită abrogării ei exprese la data de 30.06.2009, prin Legea nr. 246/2009; or, penalităţile cerute în faţa tribunalului arbitral sunt calculate pentru perioada aprilie 2014- decembrie 2015, reprezentând un efect viitor al situaţiei juridice create prin încheierea contractului părţilor în 2008, astfel încât, din perspectiva aplicării în timp a legii, penalităţile sunt guvernate de cadrul normativ în vigoare la datele succesive ale naşterii dreptului, ce se situează după abrogarea Legii nr. 469/2002.

Cel de-al doilea argument reţinut de instanţa de fond a fost reformat şi în cadrul opiniei majoritare, aşa încât nu se impune a fi tratat distinct prin opinia separată, prin care se reţine, de asemenea, că nu există niciun argument pentru a considera că O.U.G. nr. 119/2007 ar fi abrogat implicit dispoziţiile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 469/2002.

În privinţa primului argument, criticile de nelegalitate invocate de recurentă sunt în sensul greşitei aplicări a Legii nr. 469/2002, din perspectiva stabilirii domeniului său de acţiune, iar aceste critici sunt fondate.

Pe de o parte, nu se poate reţine existenţa unui concurs între O.U.G. nr. 34/2006 şi Legea nr. 469/2002, soldat cu inaplicabilitatea Legii nr. 469/2002, pe motiv că O.U.G. nr. 34/2006 este norma specială, aşa cum a reţinut tribunalul arbitral.

O.U.G. nr. 34/2006 reglementează procedurile de achiziţii publice, iar nu executarea contractului încheiat în baza unei proceduri de achiziţie publică. Drept urmare, calificarea contractului ca unul administrativ, de achiziţie publică nu atrage inaplicabilitatea Legii nr. 469/2002, care reglementează executarea obligaţiilor asumate prin contracte încheiate pentru realizarea actelor de comerţ de către agenţii economici comercianţi, aşa cum stipulează art. 1 din lege. Or, contractele de achiziţie publică sunt contracte prin care operatorii economici execută lucrări, furnizează produse sau prestează servicii (art. 3 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006), intrând în câmpul de aplicare al Legii nr. 469/2002.

Pentru intimata-pârâtă A. S.A., contractul încheiat cu recurenta-reclamantă Comuna Mogoşoaia a fost act de comerţ, în sensul dispoziţiilor anterior invocate, coroborate cu prevederile Codului comercial de la 1887, sub imperiul căruia a fost încheiat contractul.

Iar potrivit art. 56 din acelaşi Cod, în vigoare la data încheierii contractului, dacă un act este comercial numai pentru una din părţi, toţi contractanţii sunt supuşi, încât priveşte acest act, legii comerciale, afara de dispoziţiile privitoare la persoana chiar a comercianţilor şi de cazurile în care legea ar dispune altfel.

Drept urmare, dispoziţiile art. 4 alin. (3) din Legea nr. 469/2002 sunt aplicabile nu numai intimatei-pârâte, în calitate de comerciant, ci şi recurentei-reclamante, în calitate de parte contractantă.

Pe de altă parte, norma care limitează cuantumul penalităţilor nu este una care să privească persoana contractantului, aşa cum se reţine în cadrul opiniei majoritare, ci priveşte obligaţiile contractuale asumate, fiind astfel aplicabilă ambelor părţi contractante, nu doar agentului economic.

În concluzie, art. 4 din Legea nr. 469/2002 se aplică obligaţiei de plată a penalităţilor de întârziere asumată de recurenta-reclamantă prin clauza 13.2 a contractului.

Cât priveşte cel de-al treilea argument al instanţei de fond, acesta se subsumează principiilor de aplicare a legii civile în timp. Curgerea penalităţilor de întârziere pe o perioadă situată în timp după abrogarea prin Legea nr. 246/2009 a Legii nr. 469/2002 a fost considerată de judecătorul fondului relevantă pentru stabilirea legii aplicabile, în considerarea calificării curgerii acestor penalităţi ca efect viitor al unei situaţii juridice trecute (respectiv al încheierii contractului sub imperiul Legii nr. 469/2002), cu consecinţa aplicării legii noi, care abrogă limitarea cuntumului penalităţilor.

În opinia minoritară, legea care guvernează conţinutul şi efectele clauzei penale stipulate în contractul părţilor este legea în vigoare la data încheierii contractului, neavând relevanţă perioada în care au curs penalităţile. Legea în vigoare la data încheierii contractului reglementează cuantumul penalităţii stipulate, legea nouă neputând atribui alte efecte actului juridic încheiat sub imperiul legii anterioare. O altă soluţie ar înfrânge nevoia de protejare a previziunii legitime a părţilor.

În cadrul opiniei majoritare s-a arătat că nu s-ar aplica dreptul tranzitoriu din Legea nr. 71/2011 de punere în aplicare a noului C. civ., care stipulează atât prin art. 3 cât şi prin art. 102 că actul juridic nu poate genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii lui şi că efectele contractului sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data când a fost încheiat. Motivul neaplicabilităţii ar fi acela că abrogarea Legii nr. 469/2002 a intervenit anterior intrării în vigoare a noului C. civ., aşa încât s-ar aplica regula din dreptul tranzitoriu anterior, conform căreia legea nouă se aplică şi efectelor viitoare ale situaţiei juridice anterior născute.

Chiar acceptând că nu ar opera normele clare de drept tranzitoriu din Legea nr. 71/2011, determinarea cuantumului penalităţii din perspectiva existenţei unei limite maxime legale nu reprezintă un efect viitor al contractului, ci unul care s-a produs deja încă de la încheierea actului.

În fine, se mai impune o precizare. În cadrul opiniei majoritare, dându-se valenţă apărărilor intimatei-pârâte, s-a reţinut că motivul de anulare parţială a sentinţei arbitrale întemeiat pe incidenţa dispoziţiilor art. 4 alin. (3) din Legea nr. 469/2002 nici nu se încadrează în cazul de anulare invocat, respectiv cel prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. h) din C. proc. civ. - hotărârea arbitrală încalcă dispoziţii imperative ale legii, întrucât norma arătată nu este imperativă, ci dispozitivă.

Opinia minoritară se delimitează şi de acest considerent. Potrivit art. 4 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 469/2002, în contractele încheiate, părţile pot prevedea ca, în cazul neîndeplinirii până la scadenţă a obligaţiilor contractuale, debitorii să plătească, în afara sumei datorate, penalităţi pentru fiecare zi de întârziere, începând cu prima zi lucrătoare după data scadenţei, însă totalul penalităţilor pentru întârziere în decontare nu poate depăşi cuantumul sumei asupra căreia sunt calculate, cu excepţia cazului în care prin contract s-a stipulat contrariul.

Astfel, norma din alin. (3), potrivit căreia totalul penalităţilor de întârziere nu poate depăşi cuantumul debitului principal, cu excepţia cazului în care prin contract s-a stipulat contrariul, este o normă imperativă aplicabilă clauzei penale contractuale, în sensul limitării cuntumului penalităţilor la valoarea debitului principal, cu o singură excepţie - când părţile au stipulat contrariul. În cauza de faţă se aplică regula prevăzută de normă, iar nu excepţia, întrucât părţile nu au stipulat contrariul.

Împrejurarea că legiuitorul a lăsat la dispoziţia părţilor contractante posibilitatea de a stipula contrariul nu înseamnă că norma prohibitivă aplicabilă în lipsa stipulaţiei contrare ar avea caracter dispozitiv. Ca atare, motivul se încadrează în dispoziţiile art. 608 alin. (1) lit. h) din C. proc. civ.

Pentru toate aceste motive, soluţia care s-ar fi impus în considerarea dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pc. 8 C. proc. civ., pentru reţinerea cazului de anulare a hotărârii arbitrale prevăzut de art. 608 alin. (1) lit. h) din acelaşi Cod, ar fi fost aceea de admitere a recursului declarat de reclamanta Comuna Mogoşoaia, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, anularea în parte a hotărârii arbitrale, în sensul înlăturării dispoziţiei tribunalului arbitral de obligare a Comunei Mogoşoaia la plata penalităţilor de întârziere ce depăşesc suma de 1.038.904,39 RON, respectiv valoarea debitului principal aferent contractului nr. x/29.01.2008.