Judicial Authorization for Forensic Inspection of Sealed Electronic Data vs. Pending Legal Privilege Challenge in Competition Inquiries

Şedinţa publică din data de 9 februarie 2022

Deliberând asupra contestaţiei de faţă, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa Curţii de Apel Bucureşti

1. Cadrul procesual

Prin cererea nr. x din data de 24.03.20221, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2021 la 29.03.2021, Consiliul Concurenţei a solicitat instanţei autorizarea inspectării unităţii HDD copiate şi sigilate cu sigiliile autocolante inscripţionate Consiliul Concurenţei nr. x, în timpul inspecţiei inopinate desfăşurate în perioada 09.04.2019 - 11.04.2019 la sediul întreprinderii A. S.R.L., şi la sediul secundar "Reprezentanţa mărcii B." al întreprinderii B. S.A., pentru o perioadă de 90 de zile, începând cu data comunicării încheierii de autorizare către Consiliul Concurenţei.

2. Soluţia pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti

Prin încheierea nr. 9 din 30 martie 2021, Curtea de Apel Bucureşti a admis cererea formulată de Consiliul Concurentei şi, pe cale de consecinţă, a autorizat inspectarea unităţii HDD copiate şi sigilate cu sigiliile autocolante inscripţionate Consiliul Concurenţei nr. x, în timpul inspecţiei inopinate desfăşurate în perioada 09.04.2019 - 11.04.2019 la sediul întreprinderii A. S.R.L., şi la sediul secundar "Reprezentanţa mărcii B." al întreprinderii B. S.A. pentru o perioadă de 90 de zile, începând cu data comunicării încheierii de autorizare către Consiliul Concurenţei.

3. Contestaţia formulată în cauză

Împotriva acestei încheieri au formulat contestaţie B. S.A. şi A. S.R.L., în temeiul art. 40 din Legea nr. 21/1996, solicitând desfiinţarea încheierii, motivat de faptul că a fost pronunţată cu încălcarea art. 38 alin. (10) şi art. 40 alin. (4) din aceeaşi lege.

Contestatoarele invocă dispoziţiile legale relevante privind procedura de recunoaştere a privilegiului avocat-client anumitor comunicări ridicate cu ocazia inspecţiilor inopinate, respectiv art. 38 alin. (8)-(10) din Legea concurenţei.

Aprecaiză că respectivele comunicări ridicate şi în privinţa cărora s-a invocat aplicabilitatea privilegiului de către întreprinderea investigată, pot fi desigilate doar după expiraea termenului în care decizia Consiliului Concurenţei poate fi contestată sau rămâne definitivă.

Invocă prevederile art. 26 alin. (7) din Regulamentul de procedură al Consiliului Concurenţei coroborat cu prevederile art. 38 alin. (8) din Legea concurenţei.

Astfel, în opinia contestatoarelor, din moment ce întreprinderile au invocat aplicabilitatea privilegiului în privinţa arhivelor în întregime, înainte de începerea inspecţiei forensic, Consiliul Concurenţei nu mai putea proceda oricum la desigilare ci trebuia să se pronunţe de uregenţă asupra cererii fără a desigila arhivele.

Susţin că cererea de emitere a încheierii contestate nu respectă exigenţele legale cuprinse în art. 40 alin. (4) din Legea concurenţei.

Astfel, din cuprinsul închierii contestate nu rezultă că intimatul ar fi adus la cunoştinţa Preşedintelui Curţii de Apel Bucureşti stadiul procesual şi obiectul dosarului nr. x/2020, informaţiile prezentate fiind trunchiate.

În consecinţă, solicită desfiinţarea încheierii contestate şi respingerea cererii introductive.

4. Apărările formulate

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea contestaţiei ca neîntemeiată.

5. Aspecte procedurale

Prin încheierea de şedinţă din data de 17.11.2021 a fost respinsă cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, formulată de contestatoare, pentru motivele indicate în considerentele încheierii.

6. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi

Analizând încheierea contestată prin prisma motivelor de nelegalitate invocate, a apărărilor formulate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată ca fiind nefondată contestaţia formulată de B. S.A. şi A. S.R.L., pentru următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor art. 38 din Legea nr. 21/1996, "(1) Pentru investigarea încălcării prevederilor prezentei legi, inspectorii de concurenţă sunt abilitaţi cu puteri de inspecţie, cu excepţia inspectorilor debutanţi, şi au următoarele puteri de inspecţie:

a) să intre în spaţiile, terenurile sau mijloacele de transport pe care întreprinderile ori asociaţiile de întreprinderi le deţin legal şi/sau îşi desfăşoară activitatea;

b) să examineze orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau alte evidenţe legate de activitatea întreprinderii sau asociaţiilor de întreprinderi, indiferent de locul în care sunt depozitate şi de suportul fizic sau electronic pe care sunt păstrate;

c) să ceară oricărui reprezentant sau membru al personalului întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi explicaţii cu privire la faptele sau documentele legate de obiectul şi scopul inspecţiei şi să consemneze sau să înregistreze răspunsurile acestora;

d) să ridice sau să obţină în orice formă copii ori extrase din orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau din alte evidenţe legate de activitatea întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi;

e) să sigileze orice amplasament destinat activităţilor întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi şi orice documente, registre, acte financiar-contabile şi comerciale sau alte evidenţe legate de activitatea întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi, pe durata şi în măsura necesară inspecţiei.

(2) Inspectorii de concurenţă cu puteri de inspecţie vor proceda la actele prevăzute la alin. (1) numai dacă există indicii că pot fi găsite documente sau pot fi obţinute informaţii considerate necesare pentru îndeplinirea misiunii lor, iar rezultatul acestora va fi consemnat într-un proces-verbal de constatare şi inventariere.

(3) Inspectorii de concurenţă cu puteri de inspecţie pot face inspecţii inopinate şi pot solicita orice fel de informaţii sau justificări legate de îndeplinirea misiunii, atât la faţa locului, cât şi la convocare la sediul Consiliului Concurenţei.

(3^1) În cursul inspecţiei inopinate, informaţiile stocate sau arhivate în mediul electronic pot fi copiate integral şi ridicate pe suport electronic, cu aplicarea de sigilii, urmând ca prelevarea informaţiilor necesare investigaţiei să se realizeze în prezenţa reprezentantului întreprinderii/asociaţiei de întreprinderi, la sediul Consiliului Concurenţei.

(3^2) Măsurile prevăzute la alin. (1^1) se realizează în baza ordinului emis de preşedintele Consiliului Concurenţei şi a autorizării judiciare, prevederile art. 40 fiind aplicabile în mod corespunzător.

(4) Inspectorii de concurenţă sunt abilitaţi cu puteri de inspecţie prin ordin al preşedintelui Consiliului Concurenţei. O copie certificată a acestui ordin şi a autorizării judiciare se comunică întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi supuse inspecţiei dispuse cu respectarea dispoziţiilor alin. (2). În cazul în care comunicarea nu se poate face fizic reprezentantului legal sau, în lipsa acestuia, oricărui angajat al întreprinderii respective, aceasta se poate efectua şi prin telefax, poştă electronică sau prin alte mijloace care asigură transmiterea textului ordinului şi autorizării judiciare, precum şi confirmarea expedierii acestuia. În această situaţie, comunicarea ordinului de inspecţie şi a documentelor aferente acestuia se socoteşte îndeplinită la data şi ora înscrise pe copia imprimată a confirmării expedierii. În ipoteza în care comunicarea nu se poate face prin niciuna dintre modalităţile prevăzute mai sus, inspectorii de concurenţă vor proceda la afişarea ordinului de inspecţie, a autorizării judiciare şi a ordinului de declanşare a investigaţiei la amplasamentul destinat inspecţiei, întocmind în acest sens un proces-verbal de afişare, în care vor fi indicate data şi ora afişării.

(…)

(8) Comunicările dintre întreprinderea sau asociaţia de întreprinderi investigate şi avocatul acesteia, realizate în cadrul şi în scopul exclusiv al exercitării dreptului la apărare al întreprinderii sau asociaţiei de întreprinderi, respectiv după deschiderea procedurii administrative în baza prezentei legi ori anterior deschiderii procedurii administrative, cu condiţia ca aceste comunicări să aibă legătură cu obiectul procedurii, nu pot fi prelevate ori folosite ca probă în cursul procedurilor desfăşurate de Consiliul Concurenţei.

(9) Atunci când întreprinderile nu dovedesc caracterul protejat al unei comunicări, pentru ca aceasta să cadă sub incidenţa alin. (8), inspectorii de concurenţă care desfăşoară inspecţia vor sigila şi vor ridica comunicarea în cauză, în dublu exemplar.

(10) Preşedintele Consiliului Concurenţei va decide, de urgenţă, pe baza probelor şi argumentelor prezentate. În condiţiile în care preşedintele Consiliului Concurenţei decide să respingă caracterul protejat al comunicării, desigilarea documentului poate avea loc doar după expirarea termenului în care decizia poate fi contestată, potrivit prevederilor alin. (11) sau, în cazul în care decizia este contestată, după ce hotărârea instanţei devine definitivă."

În conformitate cu prevederile art. 39 din acelaşi act normativ, "În baza autorizării judiciare date prin încheiere, conform art. 40, inspectorul de concurenţă poate efectua inspecţii, în spaţiile prevăzute la art. 38, precum şi în orice alte spaţii, inclusiv domiciliul, terenurile sau mijloacele de transport aparţinând conducătorilor, administratorilor, directorilor şi altor angajaţi ai operatorilor economici sau asociaţiilor de operatori economici supuşi investigaţiei."

În baza Ordinului nr. 380/08.04.2019, Consiliul Concurenţei a efectuat o inspecţie inopinată la sediul oficial al Întreprinderii A. S.R.L. şi la sediul secundar, iar, în baza Ordinului nr. 375/08.04.2019, a efectuat o inspecţie inopinată şi la sediul secundar "Reprezentanţa mărcii B." al întreprinderii B. S.A..

Activitatea de inspecţie a vizat şi informaţiile stocate sau arhivate în mediul electronic, fiind copiate datele prin utilizarea echipamentelor şi procedurilor forensic, fiind constatată existenţa unui volum mare de date şi informaţii cu o complexitate ridicată precum şi existenţa unui risc de alterare a acestor date stocate în mediul electronic.

Contestatoarea a susţinut că autoritatea de concurenţă ar fi avut obligaţia de a menţine sigilată unitatea HDD vizată de încheierea contestată, până la soluţionarea definitivă a litigiului pendinte privind privilegiul legal, care constituie obiectul dosarului nr. x/2020

Conflictul cu privire la incidenţa privilegiului legal care face obiectul deciziei nr. 61 are la bază inspectarea unei unităţi HDD diferită, ce vizează anumite documente sigilate potrivit dispoziţiilor art. 38 alin. (9) din Legea nr. 21/1996, conform procesului-verbal de sigilare şi ridicare a documentelor nr. x/13.02.2020 încheiat în urma inspecţiei forensic a unităţii HDD, autorizată de Curtea de Apel Bucureşti prin încheierile nr. 15/03.10.2019 şi 20/17.12.2019 şi a Ordinelor de inspecţie ale Preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 846/11.10.2019 şi 1123/20.12.2019.

Arhivele de e-mail aparţinând d-lui C. şi d-nei D., aferente perioadei 2008-2010, copiate prin proceduri şi software specifice pe unitatea HDD sigilat cu sigiliile x cu privire la care a fost emisă încheierea nr. 9/2021 nu au fost sigilate în temeiul art. 38 alin. (9) din Legea nr. 21/1996.

Documentele cu privire la care a fost respins privilegiul legal au fost sigilate potrivit art. 38 alin. (9) din lege, în urma inspectării unităţii HDD copiate şi sigilate cu sigiliile x şi y or, încheierea de autorizare nr. 9/2021 nu vizează desigilarea şi inspectarea acestor documente, ci inspectarea unităţii HDD copiată şi sigilată cu sigiliile x.

În concluzie, încheierea nr. 9 nu vizează inspectarea unor documente care au fost sigilate în baza art. 38 alin. (9) din Lege, astfel că nu sunt incidente prevederile art. 38 alin. (10) din aceeaşi Lege.

Atât timp cât unitatea HDD sigilată cu sigiliile x cu privire la care s-a pronunţat încheierea de autorizare nr. 9 nu a fost supusă inspecţiei nu putea să se ivească un conflict între autoritatea de concurenţă şi întreprinderi în ceea ce priveşte privilegiul legal care au fi putut împiedica autoritatea să desigileze unitatea HDD in discuţie, până la soluţionarea diferendului.

Astfel, textul art. 38 alin. (9) prevede că, "Atunci când întreprinderile nu dovedesc caracterul protejat al unei comunicări, pentru ca aceasta să cadă sub incidenţa alin. (8), inspectorii de concurenţă care desfăşoară inspecţia vor sigila şi vor ridica comunicarea în cauză, în dublu exemplar."

Nu este întemeiată nici aprecierea contestatoarelor în sensul că, şi dacă s-ar considera că autoritatea nu s-a pronunţat prin decizia 61 cu privire la aplicabilitatea privilegiului legal referitor la arhivele copiate pe unitatea HDD sigilată cu sigiliile x, acestea nu ar putea fi oricum desigilate şi inspectate până când preşedintele Consiliului Concurenţei nu se pronunţă şi până când decizia sa sau a instanţei nu rămân definitive, în ipoteza contestării.

Astfel, copierea şi ridicarea unor informaţii pe o unitate HDD, fără previzualizare, care se sigilează în vederea inspectării ulterioare la sediul autorităţii de concurenţă potrivit art. 38 alin. (31) din Lege coroborat cu art. 26 alin. (6) din Regulamentul de procedură şi sigilarea unor documente potrivit prevederilor art. 38 alin. (9) şi (10), sunt operaţiuni distincte.

Copierea de date utilizând echipamente şi proceduri forensic, fără a fi necesară vizualizarea în prealabil a documentelor se realizează în situaţii determinate, în scopul conservării informaţiilor care nu pot fi inspectate din motive obiective, la momentul inspecţiei inopinate, urmând ca inspectarea informaţiilor copiate pe o unitate HDD sigilată să se realizeze ulterior la sediul autorităţii.

Încheierea de autorizare nr. 9 are ca obiect autorizarea inspectării unităţii HDD cu sigiliile x şi nu a unor documente care au fost sigilate cu ocazia inspecţiei în baza art. 38 alin. (9) din Lege, precum cele care fac obiectul Deciziei 61.

Or, ivirea unui conflict între autoritatea de concurenţă şi întreprindere care se soluţionează potrivit dispoziţiilor art. 38 alin. (9) şi (10), în ceea ce priveşte informaţiile copiate şi ridicate, fără previzualizare, în temeiul art. 38 alin. (31) pe o unitate HDD sigilată în vederea inspectării ulterioare la sediul autorităţii este posibilă doar în contextul derulării inspecţiei care se realizează în urma emiterii autorizării judiciare şi a unui ordin de inspecţie.

În speţă nu este incident art. 38 alin. (10) din Lege iar adoptarea unei decizii asupra caracterului privilegiat al unor documente se realizează prin coroborarea art. 38 alin. (8)-(10), actul adoptându-se atunci când se invocă privilegiul legal în ceea ce priveşte anumite documente, identificate în mod clar. Prevederile art. 38 alin. (10) se referă la operaţiunea de desigilare a documentului care reprezintă o comunicare între întreprinderea investigată şi avocatul acesteia şi care a fost sigilată de către inspectorii de concurenţă iar textul art. 38 alin. (31) din Lege se referă la suportul electronic care nu este sinonim cu documentul prevăzut de alin. (10) al aceluiaşi articol.

De altfel, contestatoarele nu au formulat obiecţiuni privind copierea şi ridicarea în integralitate a arhivelor de e-mail pe unitatea HDD sigilată şi nu au invocat incidenţa art. 38 alin. (9) din Lege.

Mai mult, contestatoarelor li s-a pus în vedere să identifice şi să transmită către autoritate informaţiile faţă de care înţeleg să invoce privilegiul legal, acordându-se termen în acest scop iar acestea au transmis adrese din care nu rezultă că au invocat respectivele informaţii şi nici nu au solicitat recunoaşterea privilegiului legal, contestatoarele invocând privilegiul legal abia cu ocazia întocmirii procesului-verbal de sigilare şi ridicare documente încheiat cu ocazia inspectării unităţii HDD sigilată cu sigiliile nr. x i y, în afara cadrului legal.

În acest context, autoritatea de concurenţă nu avea obligaţia de a emite o decizie în baza prevederilor art. 38 alin. (10) din Lege.

Se constată că nu a fost invocat privilegiu legal în sensul că informaţiile ar reprezenta comunicări între întreprinderi si avocaţi ci a fost invocat justificat doar prin prisma calităţii acestora de angajaţi, consilieri juridici ai întreprinderii B. şi a fost realizat în bloc, cu privire la toate informaţiile integral copiate pe unitatea HDD sigilată reprezentând arhivele de e-amil ale celor doi consilieri juridici aferente perioadei 2008-2010.

Noţiunea de "privilegiu legal" se referă la corespondenţa dintre avocat/consilier juridic şi întreprinderea investigată şi nu la toată corespondenţa dintre angajaţii întreprinderii, analiza documentelor efectuându-se în mod individual, pentru a se verifica dacă sunt întrunite condiţiile invocării privilegiului legal, şi nu în bloc, cu privire la întreaga arhivă de documente.

Protecţia reglementată de art. 38 alin. (8) din Lege, chiar şi în cazul în care are în vedere şi consilierii juridici, se referă doar la corespondenţa purtată în cadrul şi în scopul dreptului la apărare al clientului, care, odată dezvăluită, ar prejudicia în mod iremediabil capacitatea întreprinderii de a se apăra în mod eficient, potrivit jurisprudenţei europene în materie astfel că nu se poate reţine încălcarea prevederilor art. 8 din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Contrar susţinerilor contestatoarelor, cererea de emitere a încheierii nr. 9 respectă exigenţele art. 40 alin. (4) din Lege, întrucât autoritatea de concurenţă a prezentat în mod corect situaţia de fapt referitoare la arhivele copiate pe unitatea HDD sigilată precum şi temeiurile de drept incidente, fiind prezentate toate informaţiile în mod corect, fiind anexate o serie de documente din care rezulta că a fost invocat privilegiul legal.

Decizia 61 care face obiectul dosarului nr. x/2020 se referă la respingerea privilegiului legal cu privire la 238 de documente selectate în cadrul altei inspecţii, respectiv cea a unităţii HDD sigilată cu sigiliile nr. x şi y, care nu are legătură cu unitatea HDD faţă de care s-a pronunţat încheierea nr. 9.

În consecinţă, faţă de aceste împrejurări de fapt şi de drept, în baza art. 40 alin. (7) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca neîntemeiată contestaţia.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge contestaţia formulată de contestatoarele A. S.R.L. şi B. S.A. împotriva încheierii nr. 9 din 30 martie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 9 februarie 2022.