Eligibility of EU-funded costs and substantial modification of public procurement contract for substituted equipment

Şedinţa publică din data de 04 februarie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti la data de 5.01.2017, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Lehliu Gară, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, anularea Deciziei nr. 362/19.10.2016 şi a Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creantelor bugetare nr. x/29.08.2016.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4782 din data de 06 decembrie 2017 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Lehliu Gară în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli, ca nefondată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Lehliu Gară, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi admiterea acesteia astfel cum a fost formulată.

O primă critică adusă sentinţei recurate priveşte modul în care instanţa de fond a apreciat că, în cauza dedusă judecăţii, ne aflăm în prezenţa unei nereguli, astfel cum este aceasta definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, din perspectiva impactului financiar produs de abaterile reţinute.

Astfel, analizând îndeplinirea condiţiei prejudiciului pentru a ne afla în prezenţa unei nereguli, prima instanţă a reţinut că prejudiciul cauzat prin nerespectarea dispoziţiilor naţionale şi/sau europene, a prevederilor contractuale sau a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, poate fi şi potenţial, nu doar efectiv.

In acelaşi sens, instanţa de fond a reţinut că în cazul de faţă este vorba de un prejudiciu efectiv produs, întrucât suma reprezentată de contravaloarea celor trei chilere rambursată reclamantei întruneşte condiţiile pentru a fi considerată o plată nedatorată, deoarece această plată a avut ca obiect o sumă neeligibilă.

A apreciat recurenta că soluţia curţii de apel este eronată, dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, în susţinerea punctului său de vedere invocând şi soluţia de principiu adoptată de secţia de contencios administrativ a I.C.C.J. din şedinţa din data de 24.11.2014, potrivit căreia, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011 aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului UE/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Practic, existenţa neregulii este condiţionată de dovada impactului financiar al abaterii, neputând fi aplicate corecţii financiare/reduceri procentuale ori de câte ori este constatată o abatere de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.

De asemenea, în cuprinsul Deciziei CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013 s-a statuat că nu se va aplica nicio corecţie, pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publică, în cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potenţial. În situaţia contrară, în care autoritatea competentă în gestionarea fondurilor europene constată existenţa unei nereguli care nu este de natură formală, aceasta are obligaţia de a face dovada prejuciului produs de respectiva abatere.

O a doua critică adusă hotărîrii recurate a vizat modalitatea în care prima instanţă a reţinut existenţa unei abateri de la prevederile legislaţiei în materia achiziţiilor publice, iar nu a unei modificări nesubstanţiale a contractului de lucrări.

Astfel, pentru a decide respingerea cererii de chemare în judecată, instanţa a reţinut că invocarea unor motive pentru schimbarea unor componente care făceau obiectul contractului de achiziţie nu este suficientă pentru calificarea cheltuielii respective ca fiind eligibilă, în condiţiile în care nu a fost încheiat un act adiţional prin care să se modifice contractul de achiziţie iniţial, iar în documentele prezentate cu ocazia formulării cererii de rambursare a preţului plătit pentru cele 3 chilere nu s-a făcut nicio menţiune despre această modificare intervenită în executarea contractului.

Recurenta apreciază că sunt incorecte aceste aspecte reţinute de prima instanţă, întrucât, în temeiul dispoziţiei de şantier nr. 2/02.07.2014, constructorul a pus în operă echipamentul prevăzut în cadrul acesteia, respectiv echipamentul compus din chilere şi centrală termică, iar prin cererea de rambursare nr. x aferentă cererii de plată nr. x autoritatea contractantă a solicitat la decontare pompe de căldură cu absorbţie pe gaz asimilate cu chilere, anexând factura nr. x/08.10.2014 emisă de antreprenorul (constructorul) S.C. A. S.R.L., borderoul centralizator de producţie şi Listele cuprinzând cantităţile de utilaje şi echipamente tehhologice, inclusiv dotările, aferente fiecărei categorii de lucrări, aprobate de dirigintele de şantier.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, instituţia finanţatoare avea toate informaţiile necesare pentru a constata punerea în operă a chilerelor, iar dacă respectivele documente nu erau suficiente sau necesitau anumite lămuriri pentru a demonstra eligibilitatea cheltuielilor solicitate prin respectiva cerere de rambursare, în temeiul pct. 7 din Anexa III la contractul de finanţare, Organismul Intermediar avea obligaţia de a solicita clarificări, modificarea cererii sau informaţii suplimentare cu privire la aceasta, iar nu respingerea de la plată a contravalorii echipamentelor.

Prin urmare, este eronată susţinerea instanţei conform căreia documentele prezentate pentru a justifica această cheltuială sunt false, incorecte sau incomplete, întrucât respectivele documente aferente chilerelor nici nu au fost solicitate deşi, potrivit prevederilor din anexa III la contractul de finanţare, o astfel de solicitare era permisă, astfel încât sumele solicitate la decontare prin cererea de rambursare nr. x pentru echipamentele privind instalaţia termică şi de climatizare sunt cheltuieli eligibile, în sensul că au fost efectiv plătite de către beneficiar, au fost însoţite de facturi şi sunt în conformitate cu prevederile contractului de finanţare.

De asemenea, prima instanţă a aplicat în mod eronat prevederile legale referitoare la modificarea contractului de achiziţie publică şi a reţinut că schimbarea, fundamentată judicios din punct de vedere tehnic şi economic a pompelor de căldură cu chilere, echipamente similare din perspectiva performanţelor tehnice şi superioare din punct de vedere al functionalităţii şi costurilor de utilizare, nu reprezintă o modificare nesubstanţială a contractului, contrar practicii judiciare naţionale şi europene, dar şi prevederilor Ordinului comun nr. 543/2013 pentru aprobarea Ghidului privind principalele riscuri identificate în domeniul achiziţiilor publice.

In speţă, contrar argumentelor instanţei, modificarea contractului de achiziţie publică este nesubstanţială, întrucât sunt îndeplinite, în mod cumulativ, toate condiţiile necesare încadrării lor în această categorie prevăzute de art. 4 şi 5 din Instructiunea ANAP nr. 1/2015 şi anume: - modificarea realizată a fost strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică şi în directă corelare cu obiectul acestuia; - modificarea nu a schimbat echilibrul contractual în favoarea contractantului în condiţiile în care nu au fost plătite sume suplimentare executantului, iar obligaţiile sale de execuţie calitativă, cantitativă şi în termen, precum şi drepturile sale de natură financiară rămânând nemodificate în eventualitatea acceptării noii soluţii constructive a echipamentelor de climatizare; - având în vedere impactul minor al modificării raportat la complexitatea şi volumul lucrărilor, este evident că nu au fost introduse în contract condiţii care, dacă ar fi fost cunoscute, ar fi afectat rezultatul procedurii de atribuire; - modificarea operată nu a schimbat natura şi/sau caracterul general al contractului iniţial şi nici obiectul acestuia, întrucât echipamentul respectiv reprezintă doar un element din cadrul respectivului contract.

4. Apărările formulate de intimat

Intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei a depus întâmpinare, solicitând, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea ca legale atât a soluţiei primei instanţe cât şi a actelor administrative contestate.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Lehliu Gară a învestit instanţa de contencios administrativ cu solicitarea de verificare a legalităţii Deciziei nr. 362/19.10.2016 şi a Procesului-verbal nr. x/29.08.2016, prin care autoritatea pârâtă a stabilit în sarcina reclamantei o creanţă bugetară rezultată din nereguli în cuantum de 217.715,55 RON.

Fiind învestită cu soluţionarea căii de atac promovate de reclamantă împotriva soluţiei de respingere a acţiunii, instanţa de control judiciar reţine că hotărârea atacată nu poate fi reformată prin prisma cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., invocat de recurentă, sentinţa primei instanţe fiind expresia interpretării şi aplicării corecte a prevederilor legale, în raport cu starea de fapt rezultată din probele administrate în procedura administrativă şi în cea judiciară.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că între părţi a fost încheiat contractul de finanţare nr. x/15.02.2013 pentru implementarea proiectului "Modernizare a ambulatoriului integrat al Spitalului orăşenesc Lehliu Gară", cod SMIS 12276, iar în cadrul acestui proiect a fost încheiat contractul de achiziţie nr. x/25.03.2014 cu A. S.R.L. în asociere cu B. SRL

Activitatea de control realizată de reprezentanţi ai pârâtului a relevat faptul că deşi conform notei de constatare/30.06.2014, dispoziţiei de şantier nr. 2/7.07.2014 şi memoriului tehnic justificativ schimbare soluţie echipamente "se dispune înlocuirea celor 3 pompe de căldură cu absorbţie pe gaz cu 3 chilere în pompă de căldură cu aceleaşi caracteristici ca în proiect", în fapt, caracteristicile chilerelor tip Midea identificate pe teren au capacităţi de răcire şi încălzire diferite faţă de cele ofertate, fiind astfel montate echipamente care nu respectă oferta tehnică.

Principalele critici formulate de recurenta-reclamantă şi apărări în faţa instanţei de fond vizează inexistenţa neregulii, prin raportare la neîndeplinirea condiţiei referitoare la existenţa prejudiciului şi la pretinsul caracter nesubstanţial al modificării contractului de lucrări.

Înalta Curte nu poate primi interpretarea dată de recurentă dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, şi constată că "neregularitatea" reprezintă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care "are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu" la adresa bugetului general al Uniunii Europene .

În speţă însă, abaterea reţinută în sarcina reclamantei există, ca urmare a nerespectării prevederilor legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, la fel cum există şi un prejudiciu, reprezentat de suma plătită necuvenit, pentru cheltuieli efectuate fără respectarea prevederilor contractuale.

Contrar susţinerilor recurentei, instanţa de fond a constatat, în mod corect, că prejudiciul rezultă din neeligibilitatea cheltuielilor efectuate pentru achiziţionarea unor echipamente având caracteristici diferite celor ofertate şi contractate, acesta fiind, astfel, efectiv, iar nu potenţial.

Înalta Curte reţine caracterul nefondat şi al susţinerilor recurentei referitoare la caracterul nesubstanţial al modificării contractului de lucrări.

În fapt, potrivit documentaţiei de atribuire, reclamanta autoritate contractantă a solicitat 3 pompe de căldură cu absorbţie de gaz cu următoarele caracteristici tehnice: sarcină de încălzire - 75.09 kw si sarcină de răcire - 53.16 kw, ofertantul declarat câştigător a ofertat produse cu aceste caracteristici, însă în final au fost montate 3 chillere tip Midea, având capacitatea de răcire de 65.0 kw şi capacitatea de încălzire de 69.0 kw, echipamente care, în mod evident, nu respectă oferta tehnică şi prevederile contractuale.

Instanţa de fond a reţinut, în mod just, că pentru a exista o modificare substanţială a contractului de achiziţie este necesară îndeplinirea cel puţin a uneia dintre următoarele conditii: - modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţiala de achiziţie, ar fi permis participarea şi/sau selectarea altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant; - modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului; - modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse iniţial".

Or, în cauză, deşi la vizita pe teren s-a constatat montarea a 3 chilere în pompă de căldură tip Midea, reclamanta a solicitat decontarea sumei de 198.300,00 RON + 47.592,00 RON TVA = 245.892,00 RON reprezentând contravaloarea celor 3 bucăţi pompă de căldură cu absorbţie de gaz ofertate şi contractate.

În acord cu cele reţinute de prima instanţă, Înalta Curte apreciază că invocarea celor 3 documente (Nota de constatare din data de 30.06.2014, Dispoziţia de şantier nr. 2/07.07.2014 şi Memoriu tehnic justificativ) pentru schimbarea unor componente ce făceau obiectul contractului de achiziţie nu este suficientă pentru calificarea cheltuielii respective ca fiind eligibilă, întrucât nu a fost încheiat un act adiţional prin care să se modifice contractul de achiziţie intiţial, iar în documentele ataşate cererilor de rambursare a preţului plătit pentru cele 3 chilere nu s-a făcut nici o menţiune despre această modificare intervenită în executarea contractului.

Această modificare nu are caracter nesubstanţial, dat fiind preţul mult mai mare al pompelor de căldură decât cel al unor chilere, astfel că, în cazul în care în documentaţia de atribuire s-ar fi specificat achiziţia unor chilere în locul pompelor de căldură, era posibilă participarea şi declararea unei alte oferte câştigătoare, sau cel puţin prezentarea de către executantul contractului a unei oferte financiare cu un preţ mai mic.

De asemenea, argumentele vizând îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 4 şi 5 din Instrucţiunea ANAP nr. 1/2015 pentru modificarea contractului de achiziţie nu prezintă relevanţă şi nu pot oferi caracterul nesubstanţial invocat de recurentă, autoritatea pârâtă constatând, în mod just, că documentele prezentate pentru a justifica suma solicitată a fi decontată sunt incorecte sau incomplete, împrejurare ce determină neeligibilitatea respectivei cheltuieli, ca urmare a nerespectării prevederilor legale şi ale contractului de finanţare.

Pentru considerentele expuse, constatând că sentinţa primei instanţe nu este afectată de nelegalitate, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. Înalta Curte va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Lehliu Gară împotriva sentinţei nr. 4782 din data de 06 decembrie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 04 februarie 2021.