EU Fund Project Irregularities: Misclassification of Customized Software License as Service Contract and Failure of Transparent Partner Selection Procedures

Şedinţa publică din data de 16 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, la data de 13.08.2018, reclamanta Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Finanţelor Publice - Direcţia Generală de Inspecţie Economico-Financiară, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună:

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5116/14.11.2017 încheiată de pârât la data de 14.11.2017, privind Proiectul x "A. - instrument de gestiune şi monitorizare a proiectelor din cadrul Agenţiei Naţionale pentru Ocuparea Forţei de Muncă";

- anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 1/CA/07.02.2018 emise de Ministerul Finanţelor Publice - Serviciul de soluţionare a plângerilor prealabile şi a contestaţiilor;

- constatarea caracterului eligibil al cheltuielilor în valoare de 7.322.385,30 RON efectuate în implementarea Proiectul mai sus arătat.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 1918 din 04.06.2019, a respins acţiunea reclamantei, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta, care a solicitat casarea acesteia şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

3.1. Contrar celor reţinute de prima instanţă, art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, instituie un termen de prescripţie, iar nu un termen de recomandare, depăşirea lui atrăgând nulitatea actului.

3.2. Instanţa de fond a calificat în mod greşit Contractul nr. x/06.04.2015 încheiat între S.C. B. S.R.L. (partenerul ANOFM în proiect) şi S.C. C. S.R.L. (societatea contractată de partener) drept contract de servicii, întrucât nu a ţinut seama de faptul că prin Contractul de finanţare s-a solicitat achiziţia unui sistem integrat de produse (licenţe software şi hardware), aspect care rezultă şi din Nota justificativă privind alegerea procedurii nr. 73/16.03.2015, precum şi din Nota justificativă privind determinarea valorii estimate nr. 74/16.03.2015. În consecinţă, în specificaţiile tehnice şi documentele conexe procedurii de achiziţie organizate de partenerul S.C. B. S.R.L. nu s-a solicitat prestarea vreunui serviciu de dezvoltare sau adaptare, în raport şi de perioada scurtă de implementare a Proiectului (18 luni) care a impus necesitatea achiziţionării unui produs finit corespunzător, respectiv o licenţă software. Prin urmare, nu sunt aplicabile prevederile Ordinului MFE nr. 1120/2013 care instituie un termen minim de 9 zile calendaristice pentru depunerea scrisorilor de intenţie şi a fişei partenerului.

3.3. În ceea ce priveşte cea de-a doua neregulă prezentată în Nota dedusă judecăţii, recurenta arată că prima instanţă a considerat în mod eronat că dispoziţiile art. 35 alin. (5) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă, aprobate prin H.G. nr. 218/2012, cu modificările şi completările ulterioare, sunt incidente şi în situaţia propunerilor de proiecte. Or, în realitate, aceste dispoziţii se referă la proiectele contractate deja, care se află în implementare, iar unul dintre parteneri s-a retras sau nu mai corespunde din diverse motive, situaţie în care sunt cunoscute în detaliu principalele activităţi şi condiţiile minime pe care trebuie să le îndeplinească partenerii, astfel încât să corespundă exact profilului, capacităţii tehnico-financiare a celui pe care urmează să îl înlocuiască, pentru a nu fi periclitată în niciun fel implementarea proiectului aflat în derulare şi este urmată o procedură clară în ceea ce priveşte selecţia partenerilor pentru proiectul aflat în derulare.

Recurenta menţionează faptul că, după cum se indică la art. 35 alin. (6) din Normele metodologice aflate în discuţie, în cazul parteneriatelor stabilite cu entităţi din sectorul privat înregistrate fiscal în România, procedura transparentă şi nediscriminatorie privind alegerea partenerilor din sectorul privat, prevăzută la art. 24 din ordonanţă, se consideră îndeplinită numai dacă liderul face dovada respectării prevederilor alin. (5) prin intermediul canalelor media cu acoperire naţională sau prin internet şi demonstrează că a ales partenerii dintre entităţile private care au răspuns anunţului public.

Or, în cauză, atât AMPOSDRU cât şi OIPOSDRU - departamentul specializat din cadrul ANOFM care a derulat întreaga activitate legată de proiectele din fonduri europene - şi-au îndeplinit obligaţiile, deoarece au menţionat, încă de la emiterea ghidurilor specifice, condiţiile de accesare a finanţării nerambursabile şi procedura de organizare a parteneriatelor.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat, pentru apărările prezentate la dosar.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului şi a cadrului normativ aplicabil, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Aşa cum s-a prezentat la pct. 1 al deciziei de faţă, recurenta a supus controlului instanţei de contencios administrativ, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5116/14.11.2017 încheiată de intimat la data de 14.11.2017, privind Proiectul x "A. - instrument de gestiune şi monitorizare a proiectelor din cadrul Agenţiei Naţionale pentru Ocuparea Forţei de Muncă";

- Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 1/CA/07.02.2018 emisă de Ministerul Finanţelor Publice - Serviciul de soluţionare a plângerilor prealabile şi a contestaţiilor.

Soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii, ca neîntemeiată, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente, în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual criticilor de nelegalitate subsumate motivului de recurs prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), Înalta Curte reţine:

5.1. Este nefondată critica recurentei referitoare la interpretarea greşită de către judecătorul fondului cauzei a naturii juridice a termenului reglementat de prevederile art. 21 alin. (23) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene si/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora termenul maxim de efectuare a verificării şi de emitere a proceselor-verbale de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a verificării, cu excepţiile prevăzute la alin. (25) şi (26).

În mod indiscutabil, aşa cum s-a arătat şi în motivarea sentinţei recurate este vorba despre un termen de recomandare în condiţiile în care legiuitorul nu a stabilit o sancţiune în situaţia nerespectării sale.

Mai mult decât atât, critica analizată este formală în contextul în care termenul de 90 de zile a fost respectat în cauză, deoarece controlul s-a desfăşurat la instituţia recurentă în perioada 09.08.2017-06.11.2017, iar nota de constatare a fost emisă la data de 14.11.2017.

5.2. Este nefondată critica recurentei referitoare la calificarea greşită de către autoritatea de control şi prima instanţă a naturii Contractului nr. x/06.04.2015 încheiat între S.C. B. S.R.L. (partenerul ANOFM în proiect) şi S.C. C. S.R.L. (societatea contractată de partener) drept contract de servicii.

În Nota contestată emitentul a reţinut faptul că în procedura finalizată prin încheierea Contractului nr. x/06.04.2015 au fost încălcate principiile transparenţei şi tratamentului egal, precum şi dispoziţiile art. 9 din O.U.G. nr. 34/2006. Astfel, conform Notei justificative privind alegerea procedurii nr. 73/16.03.2015, autoritatea contractantă S.C. B. S.R.L. (partenerul 1 în cadrul proiectului) a considerat contractul ca fiind unul de furnizare şi a desfăşurat procedura conform prevederilor Ordinului nr. 1120/15.10.2013 privind procedurile de achiziţii pentru beneficiari privaţi, Capitolul VII, lit. a) care stipulează că, în cazul contractelor de furnizare, beneficiarii privaţi aplică procedura simplificată fără să existe limită valorică superioară la care să aplice dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de control judiciar reţine că dispoziţiile normative incidente în speţă sunt:

* Art. 7 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică analizată): "contractul de achiziţie publică care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât şi prestarea de servicii este considerat: a) contract de furnizare, dacă valoarea estimată a produselor este mai mare decât valoarea estimată a serviciilor prevăzute în contractul respectiv; b) contract de servicii dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv";

* Art. 9 din acelaşi act normativ:

"Prezenta ordonanţă de urgenţă se aplică pentru: (…) lit. c)1) atribuirea, de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: - respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; - valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în RON al sumei de 200.000 euro";

* Ordinul nr. 1120/15.10.2013, Capitolul I "Domeniul de aplicare": "(…) lit. b) în cazul contractelor de servicii şi lucrări beneficiarii privaţi aplică procedura simplificată dacă nu îndeplinesc cumulativ condiţiile prevăzute la art. 9 lit. c) şi c)1) (…) Contractul care are ca obiect atât furnizarea de produse, cât şi prestarea de servicii este considerat contract de servicii dacă valoarea estimată a serviciilor este mai mare decât valoarea estimată a produselor prevăzute în contractul respectiv; (…) în toate cazurile, încadrarea contractului de achiziţie publică se realizează în funcţie de valoarea estimată cea mai mare."

Contractul în discuţie a avut ca obiect atât furnizarea de produse cât şi prestarea de servicii (Licenţă sistem informatic A.), deoarece licenţa software achiziţionată prin procedura simplificată este de tipul programelor informatice software personalizate, aceasta fiind adaptată cerinţelor specifice ale ANOFM.

În Anexa nr. 1 la Contractul nr. x/06.04.2015 se află centralizatorul de preţuri în care se menţionează următoarele:

- licenţa software sistem informatic pentru gestionarea şi monitorizarea proiectelor - 7.105.696 RON;

- server conform specificaţiilor tehnice din ofertă - 49.910 RON;

- licenţă sistem de operare pentru serverul ofertat - 9.761,28 RON;

- licenţă sistem antivirus pentru serverul ofertat - 2.112,96 RON;

- monitor - 1.562,40 RON;

- tastatură - 136,40 RON.

În mod corect, instanţa de fond, în interpretarea dispoziţiilor normative anterior citate, a considerat că este vorba despre un contract de servicii, iar nu despre un contract de furnizare de produse, în raport de valoarea licenţei software sistem informatic. Aşadar, criteriul preţului este cel relevant în calificarea contractului de achiziţie, iar componenta cu valoarea cea mai mare este licenţa anterior arătată.

Prin urmare, recurenta a identificat eronat tipul de contract, precum şi tipul de procedură care trebuia aplicată şi a îngrădit accesul operatorilor economici la procedură.

Or, recurenta avea obligaţia să respecte principiile transparenţei şi al tratamentului egal şi să se asigure că procedura de achiziţie pe care o derulează este cea legală.

În Ordinul nr. 1120/15.10.2013, Etapa 2 - Prospectarea pieţii - lit. a) se prevede următoarele: "se acordă un termen pentru elaborarea şi prezentarea ofertei, luând în considerare complexitatea contractelor. Pentru contractele de furnizare se vor acorda minimum 6 zile calendaristice, iar pentru contractele de servicii şi lucrări se acordă minimum 9 zile calendaristice."

În raport de natura contractului, respectiv contract de servicii, autoritatea contractantă nu a respectat termenul prevăzut în ordin pentru elaborarea ofertei, deoarece a impus un termen de 6 zile (din care 4 zile lucrătoare).

Or, în raport de complexitatea licenţei software solicitate, timpul acordat a fost insuficient pentru elaborarea ofertei.

5.3. Este nefondată critica recurentei prezentată la pct. 3.3 din decizia de faţă.

Conform dispoziţiilor art. 35 alin. (4) - (6), capitolul IV din H.G. nr. 218/2012 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă:

"(4) Alegerea partenerilor este în exclusivitate de competenţa autorităţii/instituţiei/organizaţiei care are calitatea de lider al parteneriatului, în cazul în care aceasta iniţiază stabilirea parteneriatului.

(5) Autorităţile/instituţiile finanţate din fonduri publice au obligaţia de a face publică intenţia de a stabili un parteneriat cu entităţi private în vederea implementării unui proiect finanţat din instrumente structurale, menţionând totodată principalele activităţi ale proiectului şi condiţiile minime pe care trebuie să le îndeplinească partenerii.

(6) În cazul parteneriatelor stabilite cu entităţi din sectorul privat înregistrate fiscal în România, procedura transparentă şi nediscriminatorie privind alegerea partenerilor din sectorul privat prevăzută la art. 24 din Ordonanţă se consideră îndeplinită numai dacă liderul face dovada îndeplinirii prevederilor alin. (5) prin intermediul canalelor media cu acoperire naţională sau prin internet şi demonstrează că a ales partenerii dintre entităţile private care au răspuns anunţului public."

În raport de prevederile normative anterior citate, prima instanţă a concluzionat în sensul că intenţia de a stabili un parteneriat trebuie să fie anunţată public, în condiţii care să permită în concret accesul potenţialilor parteneri să ia parte la procedură, atât din perspectiva termenului prevăzut pentru depunerea ofertelor cât şi a informaţiilor puse la dispoziţia acestora prin anunţul publicat. Or, anunţul publicat în concret de reclamantă nu îndeplineşte aceste condiţii, de vreme ce anunţul de intenţie a fost publicat la data de 18.06.2013, termenul pentru depunerea scrisorilor de intenţie fiind de doar 9 zile, fără a se menţiona în concret care sunt principalele activităţi ale proiectului.

Recurenta susţine faptul că dispoziţiile art. 35 alin. (4) - (6), capitolul IV din H.G. nr. 218/2012 nu erau aplicabile în procedura pe care a derulat-o, deoarece ele vizează doar proiectele contractate deja, care se află în implementare, iar unul dintre parteneri s-a retras sau nu mai corespunde din diverse motive, situaţie în care sunt cunoscute în detaliu principalele activităţi şi condiţiile minime pe care trebuie să le îndeplinească partenerii.

Înalta Curte nu poate primi susţinerile recurentei, deoarece prevederile art. 35 alin. (4) - (6) din H.G. nr. 218/2012 fac parte din Capitolul IV intitulat "Prevederi specifice proiectelor implementate în parteneriat."

În consecinţă, după cum în mod justificat a reţinut şi prima instanţă, aplicarea unei proceduri transparente şi nediscriminatorii de selecţie a partenerului presupune obligaţia de a face publică intenţia de a stabili un parteneriat cu entităţi private şi de a menţiona principalele activităţi ale proiectului, precum şi condiţiile minime pe care trebuie să le îndeplinească partenerul.

Însă, recurenta nu a respectat aceste cerinţe, întrucât în Anunţul de intenţie publicat pe site-ul său nu a nominalizat proiectul pentru care dorea selecţia partenerului şi nici activităţile principale ale proiectului, ci doar s-a limitat să indice: "intenţia de a încheia parteneriate în vederea implementării de proiecte finanţate prin Programul Operaţional Sectorial Dezvoltarea Resurselor Umane, Axa Prioritară nr. 4 "Modernizarea Serviciului Public de Ocupare", cu Domeniile majore de intervenţie: DMI 4.1. Întărirea capacităţii serviciului public de ocupare pentru furnizarea serviciilor de ocupare; DMI 4.2. Formarea personalului propriu al Serviciului Public de Ocupare." În ceea ce priveşte eligibilitatea partenerului, recurenta a făcut referire la Ghidul solicitantului - Condiţii generale şi Condiţii specifice, fără a preciza în concret numărul Ghidului solicitantului.

De asemenea, contrar susţinerilor sale din cadrul memoriului de recurs, instituţia recurentă a menţionat în Anunţul de intenţie că acesta are la bază prevederile art. 35 alin. (5) din H.G. nr. 218/2012.

Prin urmare, instanţa de control judiciar reţine că este nefondat motivul de casare reglementat de prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Agenţia Naţională pentru Ocuparea Forţei de Muncă împotriva sentinţei civile nr. 1918 din 4 iunie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 16 decembrie 2021.