Challenging Court of Auditors' decision on public procurement efficiency, conflict of interest, and budgetary management under World Bank guidelines

Şedinţa publică din data de 7 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal la data de 07.02.2017 sub nr. x/2017, reclamanta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a formulat în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României prezenta cerere de chemare în judecată, în temeiul pct. 227 - 228 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, aprobat prin Hotărârea Curţii de Conturi nr. 130/2010, al art. 1 şi art. 8 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi al art. 194 şi următoarele din Noul C. proc. civ., prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 3/09.05.2017 în ceea ce priveşte pct. I.1, I.3, I.4 şi II.1 şi a încheierii nr. 59/13.07.2017 emise de Curtea de Conturi a României precum şi anularea actelor ce au stat la baza emiterii acestora respectiv Raportul de Control înregistrat la ANAF cu nr. x/29.03.2017.

1.2. Sentinţa instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1942 din data de 24 aprilie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Agenţia Naţională de Administare Fiscală, în contradictoriu cu pârâtul Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

1.3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 1942 din data de 24 aprilie 2018 a declarat recurs reclamanta Agenţia Naţională de Administare Fiscală criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate în sensul admiterii acţiunii şi anulării actelor administrative atacate ca fiind netemeinice şi nelegale.

În motivarea căii de atac exercitate reclamanta a susţinut următoarele:

Un prim motiv de recurs vizează împrejurarea ca sentinţa civila recurata nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, fiind insuficient motivată, caz de nelegalitate prevăzut de art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

O hotărâre judecătorească trebuie să cuprindă în motivarea sa argumentele pro şi contra care au format în fapt şi în drept convingerea instanţei cu privire la soluţia pronunţată, argumente care în mod necesar trebuie să se raporteze, pe de o parte, la susţinerile şi apărările părţilor, iar pe de altă parte, la dispoziţiile legale aplicabile raportului juridic dedus judecăţii, în caz contrar fiind lipsită de suport probator şi legal şi pronunţată cu nerespectarea prevederilor art. 264 C. proc. civ.

Având în vedere aceste aspecte, este uşor de observat ca instanţa de fond nu a arătat motivele pentru care au fost înlăturate apărările formulate de instituţia reclamantă.

În condiţiile în care instanţa de fond nu indica în concret toate aspectele care au condus la respingerea cererii de chemare in judecata apreciem ca hotărârea atacata este nemotivata.

Obligativitatea motivării hotărârilor judecătoreşti constituie o condiţie a procesului echitabil, exigenţă a art. 21 alin. (3) din Constituţia României şi art. 6 alin. (1) din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi libertăţilor fundamentale. Indiscutabil, orice parte în cadrul unei proceduri are dreptul să prezinte judecătorului observaţiile şi argumentele sale şi de a pretinde organului judiciar să le examineze pe acestea în mod efectiv.

Dreptul la un proces echitabil, prin urmare, nu poate fi considerat efectiv decât dacă observaţiile părţilor sunt corect examinate de către instanţă, instanţă care are în mod necesar obligaţia de a proceda la un examen efectiv al mijloacelor, argumentelor şi elementelor de probă, cel puţin pentru a le aprecia pertinenţa.

Obligaţia instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, consacrată legislativ în dispoziţiile art. 425 C. proc. civ. are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând, raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată.

Motivarea hotărârii trebuie să fie clară, precisă şi inteligibilă, să nu se rezume la o însuşire de fapte şi argumente, să se refere la probele administrate în cauză şi să fie în concordanţă cu acestea, să răspundă în fapt şi în drept la toate pretenţiile şi apărările formulate de părţi şi să conducă în mod logic şi convingător la soluţia cuprinsă în dispozitiv.

Un al doilea motiv de recurs se întemeiază pe faptul ca sentinţa civila recurată este lipsita de temei legal, fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşita a normelor de drept art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Prin sentinţa recurată, instanţa de fond reţine în esenţă că măsurile adoptate de intimata se înscriu în limitele legale trasate de actele normative incidente, fiind dispuse în vederea asigurării respectării de către entitatea publică controlată a principiilor legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficienţei şi eficacităţii.

În consecinţa, instanţa stabileşte că nu se poate reţine ca fiind întemeiată nicio critică de nelegalitate şi, de asemenea, ANAF nu a făcut dovada vătămării unui drept subiectiv sau unui interes legitim prin aceste măsuri.

În ceea ce priveşte vătămarea produsă prin măsurile contestate, instituţia reclamantă ar fi grav vătămată în cazul în care ar duce la îndeplinire aceste măsuri ale Curţii de Conturi.

Stoparea implementării Proiectului RAMP/CS/1 şi al Proiectului SIAC ar afecta în mod grav şi iremediabil activitatea instituţiei, dată fiind importanţa acestei achiziţii.

Baza de date centralizată prin SIAC, precum şi toate aplicaţiile la nivelul ANAF vor fi integrate sau interoperabile cu sistemul RMS, servicii ce vor fi planificate şi realizate de către contractorul sistemului integrat de management al veniturilor.

Pe de alta parte, reclamanta trebuie să procedeze la recuperarea unor prejudicii presupus cauzate de funcţionari publici, fără însă a se face o analiza din perspectiva răspunderii civile delictuale.

Prin actele administrative atacate Curtea de Conturi a României constată existenţa unui presupus prejudiciu şi dispune recuperarea unor sume de bani de la persoanele vinovate, fără a face nicio analiza asupra acestor prejudicii şi a identificării unor persoane vinovate şi fara a identifica fapta culpabilă şi legătura de cauzalitate dintre fapta funcţionarului şi presupusul prejudiciu.

În continuare, instanţa de fond reţine în mod eronat că documentaţia de atribuire a Contractului de consultanţă nr. x/05.12.2014 încheiat de ANAF cu A. nu a fost elaborată corespunzător şi că trebuia să fie elaborată de către persoane/firme specializate în domeniu, aşa cum este prevăzut în Ghidul Băncii Mondiale.

Potrivit Ghidului de achiziţie al Băncii Mondiale "Termenii de referinţă vor fi elaboraţi de către o persoană/persoane sau o firmă specializată în aria misiunii".

Astfel, prevederea legală oferă în fapt posibilitatea contractării unor servicii specializate în situaţia în care astfel de specialişti nu sunt identificaţi în interiorul instituţiei împrumutate.

Documentaţia de achiziţie a fost elaborată, analizată şi avizată de către persoane specializate în domeniu, inclusiv specialişti cu o vechime de peste 15 ani în administrare fiscală, tehnologia informaţiei, precum şi management de proiect, în conformitate cu Ghidurile de achiziţie ale Băncii Mondiale.

Consultanţii Băncii Mondiale, experţi în domeniul administraţiei fiscale şi tehnologiei informaţiei, împreună cu care au fost revizuiţi termenii de referinţă, au considerat că aceştia sunt corespunzători şi sunt de natură să asigure o selecţie în conformitate cu standardele şi principiile Băncii Mondiale.

Instanţa reţine în mod greşit faptul că este corectă concluzia organului de control în sensul că nu procesul de migrare propriu-zis este considerat ca fiind obiectul conflictului de interese, ci consultanţa acordată de A. referitoare la modul cum se va realiza această migrare, respectiv că A. "elaborează metodologiile şi documentaţiile pe baza cărora se va realiza sistemul RMS, inclusiv migrarea datelor".

Situaţiile privind conflictul de interese sunt clar stabilite în Ghidurile Băncii Mondiale. Mai mult decât atât, Banca Mondială a confirmat oficial că nu există un conflict de interese (solicitarea a fost transmisă expres de ANAF către Banca Mondială astfel încât să existe dovada în dosarul de achiziţie).

De asemenea, se precizează că nu firma A. realizează metodologiile şi documentaţiile privind migrarea, ci viitorul contractor care va realiza sistemul RMS, inclusiv migrarea datelor, acest contractor având propria metodologie/strategie şi planificare privind migrarea datelor (de aprobat de către ANAF), precum şi responsabilitatea realizării procesului de migrare, aspecte ce au fost învederate instanţei de fond, fără ca aceasta să le analizeze.

Astfel, ANAF a adus toate dovezile necesare că A., în calitate de consultant RAMP/CS/1, nu va gestiona procesul de migrare a datelor şi nici nu va defini modul în care se va desfăşura această migrare a datelor (aşa cum reţine echipa de control şi implicit instanţa de fond), toate acestea fiind sarcini exclusive ale unui viitor furnizor de servicii de migrare.

Totalitatea aspectelor tehnice şi a detaliilor referitoare la procesul de migrare vor fi definite de viitorul furnizor, făcând ca serviciile prestate în contractul RAMP/CS/1 să nu rezulte din şi să nu fie relaţionate direct cu serviciile prestate în cadrul proiectului SIAC, existând o evidentă neînţelegere a echipei de control şi un dezacord cu opinia specialiştilor în sisteme informatice, achiziţii şi administrare fiscală atât ai ANAF cât şi ai Băncii Mondiale.

Instanţa reţine în mod eronat concluzia Curţii de Conturi privind faptul că experienţa în India a consorţiului care a depus oferta nu este la fel de relevantă experienţa dobândită în proiecte similare la una dintre administraţiile fiscal centrale din spaţiul european, luând în considerare dimensiunea acestui proiect (RAMP), precum şi faptul că România este o ţară europeană.

Precizează că ofertantul a dovedit că are experienţă similară, analizată în prima etapă de achiziţie, respectiv cea de depunere a "cererii de exprimare a interesului", prin obţinerea unui punctaj corespunzător pentru toate criteriile care relevă complexitatea misiunii, respectiv a experienţei extinse a ofertantului în domeniul de consultanţă descris (implementarea de sisteme IT de mare complexitate, reproiectarea proceselor de activitate, managementul schimbării, implementarea unui proces major de reorganizare, definirea arhitecturii bazelor de date, personal corespunzător, etc.).

Astfel, solicitarea cererii de exprimare a interesului stipula:

"Pe parcursul întregii sale activităţi, Consultantul va ţine cont că România este Stat Membru al Uniunii Europene şi, în această poziţie interoperabilitatea prezentă şi viitoare reprezintă o cerinţă obligatorie".

Sistemul fiscal din India este foarte complex, operaţional pe mai multe niveluri de administraţie şi există un număr mare de tipuri de taxe şi impozite, iar state precum cele prezentate în oferta Haryana, Odisha au populaţia mai mare decât cea a României.

De exemplu, proiectul A. privind "Automatizarea sistemului de impozite indirecte pentru Departamentul de Accize şi Taxe" (beneficiar Departamentul de Accize si Taxe - Guvernul Haryana, unul dintre cele mai dezvoltate state ale Indiei) este un proiect similar cu RAMP/CS/1 pentru că trebuie să implice toate componentele unei automatizări, de la analiza existentului, propunerea unei soluţii de automatizare şi implementare, ceea ce trece inclusiv printr-o reproiectare a proceselor. Complexitatea unui sistem proiectat/conceput/dezvoltat pentru o ţară cu peste 1.2 mld. de locuitori este semnificativă, fiind supus unei exigenţe tehnice deosebit de mari, şi în mod cert cei care au contribuit la astfel de multiple proiecte sunt capabili să asigure o resursă umană calificată pentru RAMP.

În plus, sistemele informatice complexe sunt istoric gândite să funcţioneze la nivel local/regional şi/sau central în funcţie de nevoi sau alte interese care ţin de administrarea statului respectiv.

De asemenea, ANAF a dovedit că proiectele de modernizare de complexitate similară în cadrul unor administraţii fiscale din ţări membre ale Uniunii Europene sunt foarte limitate ca număr, iar introducerea unui astfel de criteriu în etapa de evaluare a Expresiilor de Interes ar fi fost în mod evident restrictivă pentru consultanţii care au furnizat servicii similare în alte zone geografice sau în alte domenii relevante pentru natura serviciilor solicitate.

Mai mult decât atât, includerea unor astfel de criterii ar fi contravenit principiilor Băncii Mondiale referitoare la asigurarea unei competiţii corecte pentru toţi consultanţii cu calificări şi experienţă în tipurile de servicii solicitate şi ar fi avut impact negativ asupra preţului final al contractului (consultanţii ştiind exact care le sunt competitorii în astfel de condiţii restrictive).

Este dificil de înţeles această punere în discuţie de către echipa de control a criteriilor de evaluare, la aproape trei ani de la realizarea termenilor de referinţă. Astfel, echipa de control se consideră îndreptăţită să adauge la criteriile de evaluare stabilite de autoritatea contractantă aspecte care nu au existat (sintagma "din ţările membre UE") şi care, dacă s-ar fi inclus în documentaţia iniţială aprobată de autoritatea contractantă, ar fi reprezentat o introducere a unui criteriu restrictiv de evaluare.

Această propunere a echipei de control, însuşită întocmai de instanţa de fond, cuprinde, de fapt, un cumul de trei criterii, respectiv: experienţa în proiect similar (criteriul nr. 3, deja inclus), experienţa în administraţia fiscală centrală (inclus în criteriul nr. 2, cu referire la activitatea de reinginerie a proceselor de activitate) şi experienţa în administraţie fiscală centrală din ţările membre UE, caracterul restrictiv al criteriului fiind confirmat de ofertele depuse, mai ales că la data redactării termenilor de referinţă erau foarte puţine proiecte similare demarate în Uniunea Europeană.

Instanţa de fond a preluat eronat concluzia Curţii de Conturi, întrucât în Termenii de referinţă pentru serviciile de consultanţă RAMP/CS/1 (unde a fost ofertant A.) este scris explicit ca A. trebuie să ia în considerare faptul că România este membru al Uniunii Europene şi, la momentul elaborării caietului de sarcini pentru achiziţia sistemului informatic, trebuie să includă criterii ca sistemul să asigure interoperabilitatea cu alte administraţii fiscale centrale.

Scopul proiectului este ca sistemul informatic (ce urma să fie acţionat prin alt contract) să asigure interoperabilitatea, nu consultanţă A., aşa cum total eronat interpretează Curtea de Conturi şi îşi însuşeşte instanţa.

Constatarea instanţei ca noul sistem să poată fi customizat pe specificul ţărilor europene nu este corectă, întrucât un sistem informatic dedicat activităţii fiscale trebuie customizat pe specificul legislaţiei naţionale, fiecare ţară având elemente specifice în domeniul fiscal, legislaţia europeană este transpusă în legislaţia românească, interoperabilitatea pentru sistemele comune ale Statelor Membre ale Uniunii Europene fiind obligatorie.

Instanţa retine în mod corect că existenţa aprobării băncii în diverse etape ale procesului de achiziţie nu exonerează ANAF de răspundere în utilizarea fondurilor.

Ceea ce ANAF a contestat a fost faptul că echipa de control a ignorat primirea avizului "No objection" din partea Băncii Mondiale, aviz al finanţatorului care atestă, prin caracterul sau legalitatea, corectitudinea în derularea achiziţiilor şi implementarea proiectului, echipa de control reinterpretând în mod eronat prevederi ale Ghidurilor Băncii Mondiale, echipa de control nu a prezentat explicit, dovedind superficialitate, prevederile legale şi clauzele contractuale pretins a fi fost încălcate, atât pentru stabilirea caracterului nelegal al sumelor plătite, cât şi pentru argumentarea concluziilor raportului de control, însă instanţa a reţinut concluziile nefondate ale Curţii de Conturi si nu a luat în considerare argumentele ANAF.

Fundamentarea achiziţiilor a fost bazată tocmai pe necesitatea determinată de implementarea în mod eficace şi eficient a proiectului RAMP, fiind aprobate de către coordonatorul de proiect (şi ordonator de credite), precum şi de către Banca Mondială.

În aceste cazuri, echipa de control a considerat că actele normative încălcate sunt Manualul serviciilor de consultanţă elaborat de BM, Modelul de contract de servicii de consultanţă bazat pe timp din Ghidul BM, O.U.G. nr. 191/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv, art. 5, alin. (1) Buna gestiune financiară.

Or, prevederile legale au fost în totalitate respectate, fapt confirmat de primirea avizului No objection de la BM, acest aviz certificând tocmai conformarea cu procedurile şi ghidurile BM.

În fapt, echipa de control citează prevederi cu caracter general din O.U.G. nr. 119/1999 care sunt scoase din context şi care ar fi trebuit interpretate în mod sistematic, prevederile care nu se aplică direct speţei analizate. Astfel, Raportul de control ignoră o serie de elemente critice, cum ar fi:

- diferenţele (în plus sau în minus) între bugetul estimat al unei achiziţii şi preţul de atribuire a contractului sunt inerente unei proceduri de achiziţie deschise, unde singurul factor determinant este nivelul competiţiei între participanţi.

- bugetul estimat reprezintă doar un document intern de lucru, informaţiile referitoare la bugetele contractelor în cauză nu au fost disponibile pentru ofertanţi pe parcursul desfăşurării procedurilor de achiziţii în cauză, deci nu a influenţat decizia acestora de ofertare financiară.

- nu există nicio prevedere legală aplicabilă proiectului RAMP care să impună o normă de încadrare în bugetul estimat, fiind o aproximare care poate fi validată sau nu la finalul procedurii de achiziţie.

- costurile estimate ale consultanţilor variază de la 15.000 la 23.000 Euro/lună, conform grilei Băncii Mondiale, în funcţie de complexitatea domeniului (de exemplu, 15.000 Euro a fost estimat pentru un consultant în domeniul dezvoltării strategiei de resurse umane). Deşi bugetul estimat nu este făcut public, ca în cazul achiziţiilor realizate pe baza legislaţiei naţionale, astfel încât această estimare nu este relevantă decât pentru înscrierea în Planul de achiziţii al proiectului, totuşi s-a decis la nivelul conducerii proiectului ca bugetul estimat să se înscrie pe baza valorii minime, de 15.000 Euro/luna, fiind posibil şi legal ca aceasta valoare să fie revizuită în cazul în care realitatea pieţei de consultanţă conduce la preţuri de atribuire mai mari.

- comisia de evaluare şi negociere a contractului a solicitat consultantului RAMP/CS/27 dovada privind remuneraţia din alte proiecte, şi, conform contractului similar încheiat cu B. pus la dispoziţie de către Consultant remuneraţia zilnică era de 968 euro pe zi lucrată, mai mare decât remuneraţia de 950 de euro/zi propusă de consultant în oferta financiară.

Astfel, având în vedere complexitatea sarcinilor din termenii de referinţă şi specificitatea domeniului de expertiză, referinţa solicitată în timpul negocierii privind tariful din alt proiect, experienţa vastă a expertului C. ce l-a clasat pe locul 1, experienţa în proiecte finanţate de Banca Mondială, B., D., angajat al agenţiei fiscale din Australia, ceea ce ar putea implica o grilă de remuneraţie mai ridicată, prevederea ghidului BM privind îndeplinirea termenilor şi condiţiilor contractului, inclusiv în ceea ce priveşte tarife rezonabile, comisia de negociere a considerat că oferta financiară propusă de consultant este în conformitate cu prevederile cap. V "Selecţia consultanţilor individual", pct. 5.3 din Ghidul privind selecţia şi angajarea consultanţilor, "împrumutatul va negocia un contract cu consultantul individual selectat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .după ce se ajunge la un acord privind termenii şi condiţiile satisfăcătoare ale contractului, inclusiv asupra onorariilor şi altor cheltuieli la nivelul rezonabile", adică aceasta este rezonabilă.

Singura condiţie legală şi procedurală necesară şi suficientă pentru atribuirea unui astfel de contract de consultanţă este ca oferta financiară să fie rezonabilă. În final, oferta financiară a fost totuşi diminuată de la 421.140 Euro la 419.900 Euro prin cumularea ultimelor poziţii din oferta financiară a consultantului.

Curtea de Conturi nu a argumentat ce prevederi legale s-au încălcat prin faptul ca ofertele financiare au fost diferite de estimări şi ce impact negativ a determinat aceasta diferenţă, astfel încât să considere că respectivele sume sunt "nelegale".

Referitor la propunerea Curţii de Conturi de a se solicita o reducere a ofertelor financiare în timpul negocierii, se precizează ca nu există nicio prevedere legală aplicabilă proiectului RAMP care să impună un procent minim de reducere a preţului ofertat sau să ofere criterii de negociere a preţurilor. Principiile de eficienţă, eficacitate şi economicitate în utilizarea fondurilor publice (invocate în decizie si preluate întocmai de instanţa) nu prevăd nicio limită inferioară sau superioară de negociere a preţului, prin urmare susţinerea potrivit căreia negocierile contractuale nu au fost în concordanţă cu aceste principii este nefondată.

Referitor la estimarea preţului pentru achiziţia contractului RAMP/4 în vederea îmbunătăţirii reţelei IT pentru centrele de date, instanţa a concluzionat în mod superficial că "urmare fundamentării nerealiste a costului estimat al achiziţiei şi a modului necorespunzător de întocmire a specificaţiilor tehnice, atribuirea contractului s-a realizat la o valoare mai mare cu suma de 386.923 euro faţă de costul estimat, întrucât bugetul estimat al achiziţiei a fost de 3 mii. Euro (fără taxe incluse), fundamentat pe baza ofertelor primite în prima procedură de achiziţie (anulată).

De asemenea, estimarea a fost realizată de către specialiştii din cadrul Direcţiei Generale de Tehnologia Informaţiei cu sprijinul consultantului în achiziţii IT contractat de Unitatea de Management a Proiectului, domnul E., avându-se în vedere complexitatea contractului.

Instanţa consideră că nu este întemeiată "invocarea de către ANAF a unei reglementări cu privire la obligativitatea încadrării în bugetul estimat, întrucât fondurile publice trebuie gestionate cu respectarea principiilor de eficienţă, economicitate şi eficacitate", însă nici Curtea de Conturi nici instanţa nu prezintă modul în care ar fi trebuit să se soluţioneze acest aspect, altul decât o estimare cât mai precisă a achiziţiei, faţă de care au fost prezentate mai sus comentariile.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, contractarea nu se face pe baza bugetului estimat, ci a ofertei financiare, în condiţiile stipulate în Ghidurile Băncii Mondiale.

De asemenea, bugetul estimat a fost preluat din Planul de achiziţii aprobat de Banca Mondială, utilizat şi la prima derulare a acestei achiziţii şi nu a fost ajustat întrucât în prima derulare a achiziţiei s-a evidenţiat că modul de încadrare fiscală a consultantului nerezident în România determină diferenţieri în valoarea totală a contractului, nivelul taxelor şi impozitelor cuprins în această valoare totală a contractului depinzând de reglementările fiscale în vigoare şi decizia Consultantului şi autorităţii contractante de la momentul încheierii contractului (în cazul în care consultantul va fi nevoit să stea în România mai mult sau mai puţin de 183 de zile/an, funcţie de activităţile necesar a fi prestate în România sau la domiciliul din ţara sa).

Referitor la sumele plătite în cadrul contractului de consultanţă nr. x/05.12.2015 încheiat de ANAF cu A., se arată că livrabilele decontate reprezintă planul de comunicare (D42) şi prezentări/comunicări privind managementul schimbării (D45), acestea fiind elaborate, depuse de către consultant şi acceptate la plată în primul an de derulare a contractului.

Contractul prevedea ca anual consultantul să elaboreze un plan de comunicare şi prezentări specifice, însă decizia Unităţii de Management al Proiectului (UMP) a fost ca respectivele activităţi să fie efectuate la nivelul UMP în anii următori, pe parcursul implementării RAMP, pe baza formelor iniţiale depuse de către consultant şi a expertizei dobândite de angajaţii UMP şi a nu mai fi elaborate de consultant. Astfel, activităţile aferente pentru anii ulteriori au fost eliminate din contract, prin Amendamentul nr. 1, astfel că contrar aserţiunilor instanţei de fond s-a realizat o economie potenţială prin preluarea acestei activităţi de către UMP şi renunţarea la derularea acestor activităţi de către A. în anii următori.

În ceea ce priveşte plata pe baza timpului efectuat, instanţa în mod eronat reţine nelegalitatea plăţilor efectuate, întrucât plata efectivă se efectuează conform Clauzelor Generale ale contractului CGC, secţiunea F - Plăţi către consultant, clauzele 41 şi 42, fapt susţinut şi de reprezentanţii autorizaţi ai Băncii Mondiale.

Anexa C a contractului cuprinde atât timpii consultanţilor (coloana a cincea denumită "Timpul persoană/lună"), cât şi ratele consultanţilor (coloana a patra denumită "Tarif remuneraţie persoană/lună"). Formarea sumelor de plată se efectuează prin înmulţirea timpului efectiv cheltuit de către fiecare expert pentru realizarea serviciilor cu ratele aferente, fără a se depăşi plafonul specificat în contract. Documentele au fost depuse de ANAF la dosarul cauzei, respectiv Anexa 6 şi 7 la contestaţia ANAF împotriva deciziei atacate.

Conform clauzelor contractuale (GCC 29.1), toţi timpii prevăzuţi în contract sunt estimativi (nu plafoane fixe, care nu pot fi depăşite). Însăşi natura contractului de tip time-based presupune flexibilitate în gestionarea timpilor alocaţi experţilor, întrucât este imposibil de estimat la momentul semnării contractului nivelul de efort efectiv necesar din partea fiecărui expert (conform paragrafului 4.2 din Anexa IV la Ghidul Băncii Mondiale privind selecţia consultanţilor).

Ţinând cont de cele de mai sus, se reiterează faptul că ANAF nu a plătit timpi ai consultanţilor peste plafonul cantitativ sau valoric înscris în contract, respectând clauzele contractuale 41 şi 42 referitoare la plata serviciilor prestate de către consultanţi pentru îndeplinirea sarcinilor contractuale şi în consecinţă toate sumele au fost legal plătite.

De asemenea, rezumarea plăţii doar a livrabilelor înscrise în Anexa B constrângea îndeplinirea activităţilor conform termenilor de referinţă întrucât există activităţi care nu erau asociate unui livrabil, cu risc major în ceea ce priveşte îndeplinirea eficientă a scopului contractului.

Din acest punct de vedere, toate plăţile efectuate de către ANAF sunt legale întrucât consultanţii au prestat activităţile pontate (există realitatea prestaţiei) iar plata acestora a fost în conformitate cu prevederile contractuale, respectiv clauzele generale ale contractului CGC, secţiunea F - Plăţi către consultant, secţiune care reglementează în mod explicit modul în care se aprobă şi realizează plăţile în cadrul contractului, la dosar existând şi punctul de vedere al Băncii Mondiale care confirmă corectitudinea derulării plăţilor conform clauzelor contractuale.

În ceea ce priveşte concluziile instanţei referitoare la faptul că "abaterile reţinute fiind în legătura cu elemente în legătură cu exactitatea şi realitatea situaţiilor financiare ...în vederea asigurării de către entitatea publică controlată a principiilor legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficienţei şi eficacităţii", se susţine faptul că atât Curtea de Conturi cât şi instanţa ignoră faptul că derularea procedurilor de achiziţii şi implementarea contractelor s-au făcut cu respectarea strictă atât a prevederilor Ghidurilor de achiziţie ale Băncii Mondiale, toate etapele de achiziţie fiind subiect de acordare a avizului "No objection" din partea BM, ceea ce reprezintă o garanţie a respectării procedurilor şi ghidurilor de achiziţii ale BM, şi, totodată, cu respectarea procedurilor interne ANAF privind controlul financiar, fapt confirmat de obţinerea avizelor interne necesare.

1.4. Apărările formulate de intimat/ă

Prin întâmpinare pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat respingerea recursului reclamantei ca nefondat, apreciind că hotărârea instanţei de fond este motivată şi este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material.

II. Considerentele şi soluţia Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul reclamantei este nefondat potrivit considerentelor ce vor fi expuse în cele ce urmează.

Referitor la motivul prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., instanţa de control judiciar reţine că potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părţilor, fiind afectată de viciu nelegalităţii hotărârea care nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părţile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanţă în pronunţarea soluţiei, iar instanţa ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalităţii şi temeiniciei hotărârii, şi considerentele pentru care s-a pronunţat soluţia respectivă.

În această privinţă se constată că hotărârea instanţei de fond răspunde cerinţei argumentării soluţiei adoptate, considerentele acesteia conţinând analiza complexă şi detaliată a motivelor de nelegalitate a actului administrativ contestat, cu luarea în considerare şi diseminarea apărărilor părţilor împrocesuate.

Împrejurarea că instanţa de fond nu şi-a însuşit argumentele pârâtei sau nu a analizat unele critici particulare, care intrau în contradicţie şi erau contrazise implicit de ansamblul considerentelor instanţei de fond nu face incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., pentru că acest text legal are în vedere contradictorialitatea între considerentele hotărârii, în care unele argumente diminuează sau anihilează forţa explicativă a celorlalte, iar nu situaţia relevată de recurentă în care considerentele avute în vedere la fundamentarea soluţiei sunt contrarii motivelor de legalitate invocate de reclamantă, nefiind însuşite de instanţa de fond.

O soluţie sau alta a instanţei de fond presupune preluarea filtrată, totală sau parţială a argumentelor unei părţi în conflictul judiciar dedus judecăţii, astfel că respingerea acţiunii reclamantei s-a întemeiat pe argumentele invocate de partea adversă, însuşite de instanţa de fond, iar susţinerile reclamantei au fost apreciate, în consecinţă, nefondate.

Prin urmare, este nefondată această critică de nelegalitate.

Nu sunt fondate nici criticile de nelegalitate circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Ca privire la vătămarea entităţii prin măsurile dispuse de Curtea de Conturi, instanţa de control judiciar nu poate valida concluzia instanţei de fond referitoare la lipsa unei astfel de vătămări.

Existenţa vătămării unui drept subiectiv sau interes legitim este o condiţie de admisibilitate a acţiunii, aşa cum rezultă şi din consideraţiile teoretice expuse de instanţa de fond în cadrul considerentelor ce vizau această problematică, pe care reclamantul atunci când sesizează instanţa de contencios administrativ trebuie să o dovedească.

Constatarea inexistenţei unei vătămări atrage inadmisibilitatea acţiunii în contencios administrativ întrucât lipseşte de cauză juridică acest demers procesual, care constă în restabilirea legalităţii şi recunoaşterea dreptului subiectiv ori a interesului legitim astfel vătămat.

Însă contrar aserţiunilor instanţei de fond şi ale pârâtei, reclamanta se prevalează de nelegalitatea unui act administrativ emis de pârâtă, prin care s-au instituit anumite măsuri care-i afectează în mod evident activitatea, pe care, în lipsa dispoziţiilor obligatorii impuse prin decizia Curţii de Conturi, reclamanta nu era ţinută a le implementa.

Prin urmare, nu se poate susţine inexistenţa unei vătămari a intereselor legitime ale reclamantei. De altfel, o generalizare a acestui punct de vedere a pârâtei, însuşit de instanţa de fond, ar scoate actele administrative ale Curţii de Conturi prin care se instituie măsuri pentru reverificarea conduitei anterioare a instituţiei auditate, în privinţa căreia au fost ridicate obiecţii de nelegalitate, pentru determinarea prejudiciului creat, identificarea persoanelor vinovate, cu consecinţa finală a recuperării eventualei pagube, de sub controlul jurisdicţional de legalitate al instanţelor de contencios administrativ, decurgând din concluzia eronată că nu sunt susceptibile de a vătăma drepturilor sau intereselor legitime ale personelor juridice controlate.

O atare constatare nu este în măsură a duce la invalidarea soluţiei instanţei de fond, întrucât instanţa în analiza oferită părţilor prin considerente s-a aplecat şi asupra legalităţii actelor administrative criticate.

Critica recurentei referitoare la împrejurarea că pârâta nu a făcut nicio analiză şi nu a identificat persoanele vinovate, fapta culpabilă şi legătura de cauzalitate dintre aceasta şi prejudiciu va fi înlăturată în considerarea faptului că reclamantei în calitate de instituţie publică auditată îi revine aceste obligaţii conform art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, care dispune că "În situaţiile în care se constată existenţa unor abateri de legalitate şi regularitate, care au determinat producerea de prejudicii, se comunică conducerii entităţii publice auditate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligaţie a conducerii entităţii auditate."

Nefondate sunt şi criticile reclamantei referitoare la măsura dispusă la pct. 1.1. din decizia contestată, prin care s-a constatat că pe parcursul desfăşurării procesului de achiziţie, precum şi pe cel al derulării contractului, documentaţia de atribuire nu a fost elaborată corespunzător şi ca atare s-a apreciat că întocmirea documentaţiei de achiziţie trebuia să fie elaborată de către persoane/firme specializate în domeniu, aşa cum este prevăzut în Ghidul Băncii Mondiale.

Aşa cum în mod corect a reţinut instanţa de fond, pe baza constatărilor pârâtei, scopul SIAC era de actualizare a aplicaţiei existente în contextul reorganizării ANAF şi de a susţine migrarea datelor către noul sistem RMS. Astfel, SIAC centraliza baze de date la nivelul ANAF, realiza o curăţare a acestora, urmând ca datele respective să fie migrate către RMS, astfel că implementarea acestui registru era condiţionată de finalizarea SIAC.

Experţii şi consultanţii A. nu realizau efectiv această migrare a datelor, ci elaborau metodologic şi documentaţiile pe baza cărora se va realiza sistemul RMS, inclusiv migrarea datelor, astfel că în mod just conflictul de interese a fost analizat în raport de consultanţa acordată de A. referitoare la modul cum se va realiza această migrare.

Consultantul RAMP/CS/1 realiza activităţi legate de asistarea ANAF în validarea proiectului pilot de migrare a datelor care urma fi realizat de alt furnizor, asistarea ANAF în pregătirea documentaţiei de achiziţie pentru migrarea datelor (inclusiv definirea specificaţiilor tehnice pentru proiectul de migrare a datelor), asistarea ANAF pe parcursul procesului efectiv de migrare a datelor, activităţi ce au legătură directă cu scopul SIAC, care consta în actualizarea aplicaţiei existente astfel încât migrarea către noul sistem RMS să aibă la baza date consistente şi centralizate.

Prin urmare, contrar aserţiunilor reclamantei, serviciile de consultanţă aflate în procedura de atribuire se aflau într-o relaţie directă cu serviciile furnizate prin acordul-cadru de prestări servicii, altele decât cele de consultanţă, încheiat între ANAF şi asocierea A. S.R.L. - F..

Nefondate sunt şi susţinerile recurentei referitoare la experienţa prezentată de consultantul A. în India.

Exemplele din oferta prezentată cu privire la reproiectarea proceselor de activitate derulate de A. în proiecte la nivel de administraţie fiscală centrală/statală din India nu pot fi considerate proiecte similare la una dintre administraţiile fiscale centrale, întrucât cuprinde doar unul din cele 7 obiective principale ale proiectului, respectiv "reproiectarea proceselor de activitate ale ANAF" (Business process reengineering).

Pe de altă parte, la stabilirea criteriilor de evaluare se impunea a se ţine seama de faptul că România este membru al Uniunii Europene, având în vedere cerinţele cu privire la bune practici europene şi capacitatea de interoperabilitate cu alte administraţii fiscale centrale.

În acest scop, din perspectiva experienţei pretinse se impunea ca în procedura de evaluare să fie inclus criteriul privind experienţa în cadrul unui proiect similar implementat la nivelul unei administraţii fiscale centrale din ţările membre ale Uniunii Europene.

Aprobarea băncii finanţatoare nu validează conduita reclamantei în utilizarea fondurilor, întrucât, aşa cum susţine pârâta - intimată, resursele care finanţează contractele vor fi rambursate din fonduri publice, iar sumele provenite din împrumutul BIRD sunt alocate anual în bugetul de venituri şi cheltuieli al ANAF, la titlul 65 "Cheltuieli aferente programelor cu finanţare rambursabilă".

Nu vor fi însuşite nici argumentele reclamantei referitoare la măsurile dispuse la pct. 1.3 şi pct. 1.4 din decizia contestată.

Prin măsura 1.3 din Decizia nr. 3/2017 s-a constatat că estimarea bugetului nu a fost corect realizată, nefiind realistă, fapt confirmat de altfel şi de reprezentanţii UMP-ANAF.

S-a mai constatat că au existat deficienţe atât la elaborarea termenilor de referinţă, cât şi în cadrul negocierii. Astfel, atât în termenii de referinţă, cât şi în oferta financiară a consultantului nu s-a prevăzut faptul că o lună reprezintă 22 zile lucrătoare, deşi aceasta reprezintă o cerinţă obligatorie prevăzută în Modelul de contract de consultanţă bazat pe timp - BIRD.

Prealabil contractării unor consultanţi individuali este obligatorie o negociere reală atât a ratelor ofertate de consultanţi, cât şi a altor pretenţii financiare solicitate de către aceştia în cadrul negocierilor, spre respectarea principiilor de eficienţă, eficacitate şi economicitate în utilizarea fondurilor publice.

Referitor la măsura 1.4 din Decizia 3/2017, se menţionează că acestea se referă la faptul că estimarea costului acestei achiziţii a fost de 966.000 euro, incluzând toate taxele directe şi indirecte, costurile aferente remuneraţiilor, deplasări, cazare şi diurnă, iar perioada contractuală propusă era de 42 luni.

Urmare a eşecului negocierilor cu consultantul clasat pe locul întâi, fără a proceda la declanşarea negocierilor cu consultantul de pe locul 2, după prelabila obţinere a acordului băncii finanţatoare, conform pct. 5.4 din cap. V "Selecţia consultanţilor individuali" la contractul de finanţare, reclamanta a declanşat o nouă procedură de achiziţie cu un cost estimat menţinut la valoarea de 966.000 euro, deşi bugetul de timp alocat acestui contract a fost redus de la 42 luni la 35 luni.

În consecinţă, costul estimat al contractului nu a fost ajustat corespunzător diminuării cu 7 luni a bugetului de timp alocat, respectiv cu suma de 161.000 euro (966.000 euro/42 luni * 7 luni), creându-se astfel posibilitatea contractării serviciilor la o valoare mai mare, neasigurând buna gestiune financiară a fondurilor publice, prevăzută de art. 5, alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv.

În acelaşi sens se dipune şi prin Ghidul Băncii Mondiale privind selecţia şi angajarea consultanţilor, prevede la pct. 1.4. lit. b), printre considerentele principale care ghidează politica Băncii cu privire la procesul de selecţie, şi "nevoia de economie şi eficienţă".

Acceptarea în procedura de achiziţie a unei propuneri financiare a consultantului mai mare decât bugetul estimat, care, aşa cum s-a reţinut în precedent, nu a fost redus corespunzător diminuării semnificative a bugetului de timp alocat realizării obiectului contractului, demonstrează că fondurile publice angajate nu au fost gestionate cu respectarea principiilor de eficienţă, economicitate şi eficacitate conform art. 5, alin. (1) din O.U.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv.

Cu privire la măsura dispusă la pct. II.1 din decizia contestată, contrar celor susţinute de recurentă, plata efectivă a consultaţilor se determină pe baza ratelor prevăzute în anexa C şi D, coroborate cu timpii efectiv lucraţi de fiecare consultant în parte pe parcursul unui trimestru, pentru fiecare livrabil în parte, aşa cum sunt ei previzionaţi în Anexa B a contractului iniţial cu A., anterior amendării sale.

În concluzie, instanţa de control judiciar apreciază că Decizia nr. 3/09.05.2017 şi încheierea nr. 59/13.07.2017 emise de Curtea de Conturi a României în baza Raportului de Control înregistrat la ANAF cu nr. x/29.03.2017, din perspectiva criticilor formulate, sunt legale, astfel că hotărârea instanţei de fond care le validează este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va respinge recursul declarat de reclamanta Agenţia Naţională de Administare Fiscală împotriva sentinţei civile nr. 1942 din data de 24 aprilie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Agenţia Naţională de Administare Fiscală împotriva sentinţei civile nr. 1942 din data de 24 aprilie 2018 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 7 decembrie 2021.