10% Financial Correction for Public Procurement Violations: Discriminatory Experience Requirements for Authorized Specialists and Equal Treatment Breach in EU Funded Projects

Şedinţa publică din data de 24 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrata pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII a contencios administrativ şi fiscal la data de 22.12.2017, sub nr. x/2017, reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Direcţia Generala Programe Europene Infrastructura Mare, a formulat acţiune în contencios administrative împotriva actelor administrative:

- Nota de neconformitate comunicata sub numărul x/25.04.2017 si înregistrata la subscrisa sub numărul x/02.05.2017,

- Decizia nr. 139/26.06.2017 de soluţionare a contestaţiei administrative formulate împotriva Notei de neconformitate înregistrate sub numărul x/30.06.2017.

Totodată, a solicitat si suspendarea efectelor actelor administrative atacate pana la soluţionarea definitivă a prezentei cauze.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3288 din data de 10 iunie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă cererea ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta, întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate, admiterea cererii de chemare în judecată.

Criticile recurentei sunt expuse în cererea de declarare a căii de atac, depusă la dosarul cauzei .

4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

II. Soluţia instanţei de recurs

Examinând sentinţa atacată, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru motivele ce vor fi arătate în continuare.

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Reclamanta S.C. A. S.A. a învestit instanţa de contencios administrativ cu o acţiune prin care, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Direcţia Generala Programe Europene Infrastructura Mare, a formulat acţiune în contencios administrativ împotriva următoarelor acte administrative:

- Nota de neconformitate comunicata sub numărul x/25.04.2017 si înregistrata la subscrisa sub numărul x/02.05.2017,

- Decizia nr. 139/26.06.2017 de soluţionare a contestaţiei administrative formulate împotriva Notei de neconformitate înregistrate sub numărul x/30.06.2017.

Prin sentinţa atacată, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă cererea ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut următoarele:

Reclamanta S.C. A. S.A este beneficiara proiectului "Sprijin pentru pregătirea aplicaţiei de finanţare şi a documentelor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă şi apa uzata din judeţele Ilfov, Giurgiu şi Ialomiţa în perioada 2014-2020", în baza căruia s-a semnat Contractul de finanţare nr. x/30.03.2017, încheiat între Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, în calitate de Autoritate de Management POIM si S.C. A. S.A., în calitatea de beneficiară.

În baza Contractului de finanţare nr. x/30.03.2017, reclamanta a încheiat Contractul de servicii nr. x/21.09.2015 "Asistenţa tehnica pentru pregătirea aplicaţiei de finanţare şi a documentaţiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţele Ilfov, Giurgiu şi Ialomiţa în perioada 2014-2020" cu S.C. B. S.R.L..

Urmare a verificării procedurii de atribuire aferentă Contractului de servicii nr. x/21.09.2015 "Asistenţa tehnica pentru pregătirea aplicaţiei de finanţare şi a documentaţiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţele Ilfov, Giurgiu şi Ialomiţa în perioada 2014-2020" aferent proiectului "Sprijin pentru pregătirea aplicaţiei de finanţare şi a documentelor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apa şi apa uzata din judeţele Ilfov, Giurgiu şi Ialomiţa în perioada 2014-2020", au fost semnalate următoarele abateri cu privire la achiziţia publică, respectiv:

- cerinţe de calificare discriminatorii,

- modificarea cerinţelor de calificare din fişa de date a achiziţiei în perioada de evaluare a ofertelor,

- neîndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie de către ofertantul câştigător,

- încălcarea principiului tratamentului egal.

Prin Nota de neconformitate comunicată nr. x/25.04.2017 emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţie Publice şi Fondurilor Europene s-a dispus aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului nr. x/21.09.2015, în valoare de 10.550.000 RON fără TVA.

Prin Decizia nr. 139/26.06.2017 a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia administrativă formulată de reclamantă împotriva Notei de neconformitate comunicată nr. x/25.04.2017 emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţie Publice şi Fondurilor Europene.

În fapt prin Nota de neconformitate comunicată nr. x/25.04.2017 emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţie Publice şi Fondurilor Europene s-a reţinut următoarea situaţie de fapt şi de drept:

Reclamanta S.C. A. S.A., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitaţie deschisă, cu etapa finală de licitaţie electronică, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având drept obiect "Asistenţa tehnica pentru pregătirea aplicaţiei de finanţare şi a documentaţiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţele Ilfov, Giurgiu şi Ialomiţa în perioada 2014-2020", prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. x/10.02.2015. Documentaţia de atribuire a fost publicată odată cu anunţul de participare, valoarea estimată fiind de 22.255.000 RON, fără TVA. Criteriul de atribuire este preţul cel mai scăzut.

Cerinţe de calificare discriminatorii:

Conform Fişei de date a achiziţiei din documentaţia de atribuire, pct. III.2.2, Capacitatea economică şi financiară, cerinţa 3, Personal, pct. B) Experţi secundari:

"Expert institutional

-Expert accesare fonduri

-Ingineri proiectanţi, alţii decât cei principali

-Experţi achiziţii publice, minim 1, altul decât expertul principal

-inginer topo, minim 8, alţii decât cei principali

-tehnician topo, minim 8, alţii decât cei principali

-expert financiar, minim 3, alţii decât cei principali

-expert publicitate

-expert juridic

-expert asigurarea calităţii

Se impune ca experţii selectaţi să nu se afle în situaţii de conflict de interese sau de incompatibilitate, în ceea ce priveşte sarcinile care le sunt alocate si să deţină experienţă similar cel puţin la nivelul unui contract .

Modalitatea de îndeplinire:

- o listă cu experţii secundari propuşi pentru implementarea proiectului - Formularul 15.1

- curriculum vitae pentru fiecare expert secundar şi documente suport, diplome, atestate. CV-ul va avea înscris pe ultima pagină următoarea sintagmă" Declar pe propria răspundere, sub sancţiunea prevederilor referitoare la falsul în declaraţii prevăzute în C. pen., că datele sunt corecte şi corespund realităţii"

- pentru specialiştii care sunt autorizaţi/atestaţi în baza unui act normativ se vor prezenta doar atestatul şi/sau legitimaţia (nu CV, diplome de studii)"

Prin Nota de neconformitate comunicată nr. x/25.04.2017 emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţie Publice şi Fondurilor Europene s-a reţinut că cerinţa de calificare pentru experţii secundari, respectiv inginerul topo şi tehnicianul topo, privind deţinerea de experienţă similar cel puţin la nivelul unui contract este discriminatorie.

Autoritatea contractantă a solicitat ofertanţilor demonstrarea experienţei similare cel puţin la nivelul unui contract, în condiţiile în care la modalitatea de îndeplinire a cerinţei s-a specificat faptul că pentru specialiştii care sunt autorizaţi/atestaţi în baua unui act normative se va prezenta doar atestatul/legitimaţia.

Totodată, s-a avut în vedere că în cazul experţilor principali există aceeaşi prevedere la capitolul privind modalitatea de îndeplinire a cerinţei, iar comisia de evaluare nu a mai solicitat dovada unei experienţe în cel puţin un contract, fiind suficientă prezentarea atestatului şi/sau a legitimaţiei.

Potrivit prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit,

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit."

Conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Modificarea cerinţelor de calificare din fişa de date a achiziţiei în perioada de evaluare a ofertelor

Potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ’’Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire".

Art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, ’’Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile specifice".

În perioada de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta şi a aplica cerinţele de calificare menţionate în fişa de date a achiziţiei.

În mod corelat cu dreptul de a stabili criterii de calificare şi selecţie, se impune a fi menţionată şi obligaţia autorităţii contractante de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăşi le-a stabilit. Astfel, în cuprinsul Hotărârii din 2 iunie 2016, C-27/15, Pippo Pizzo împotriva CRGT S.R.L., Curtea de Justiţie s-a pronunţat în sensul că principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparenţă trebuie interpretate în sensul că se opun excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligaţii care nu rezultă în mod expres din documentele aferente acestei proceduri sau din legea naţională în vigoare, ci dintr-o interpretare a acestei legi şi a acestor documente.

Potrivit Fişei de date a achiziţiei - modalitate de îndeplinire:

Pentru specialiştii care sunt autorizaţi/atestaţi în baza unui act normativ se vor prezenta doar atestatul şi/sau legitimaţia (nu CV, diplome de studii)".

Deşi s-a specificat în mod clar şi expres în Fişa de date a achiziţiei faptul că pentru specialiştii care sunt autorizaţi/atestaţi în baza unui act normativ se vor prezenta atestatul şi/sau legitimaţia, comisia de evaluare a solicitat demonstrarea experienţei într-un contract similar. S-a reţinut faptul că autoritatea contractantă a respins oferta asociere C., printre altele, pentru motivul nedovedirii experienţei similare.

Prin adresa nr. x/15.05.2015, autoritatea contractantă a solicitat clarificări cu privire la modul cum înţelege C. S.R.L. să îndeplinească cerinţa cu privire la deţinerea de experienţă similară cel puţin la nivelul unui contract pentru experţi ingineri topo.

C. a răspuns astfel:

"Pentru experţii atestaţi în baza Ordinului nr. 107 din 29 martie 2010 pentru aprobarea Regulamentului privind autorizarea sau recunoaşterea autorizării persoanelor fizice şi juridice române, ale unui stat membru al Uniunii Europene sau ale unui stat care aparţine Spaţiului Economic European în vederea realizării şi verificării lucrărilor de specialitate în domeniul cadastrului, al geodeziei şi al cartografiei pe teritoriul României, a fost prezentată autorizaţia ANCPI.

Conform actului normativ precizat, art. 6, în vederea obţinerii autorizării, persoana în cauză prezintă un dosar care să cuprindă atât un CV, cât şi o listă a lucrărilor de specialitate realizate şi la care a participat.

Având în vedere că a fost prezentată autorizaţia experţilor, rezultă că aceştia au înpeplinit cerinţele din actul normativ, respectiv participarea în proiecte de specialitate,

Din acest punct de vedere, pentru experţii nominalizaţi nu s-a prezentat un CV care să cuprindă experienţa similară a acestora, solicitarea din fişa de date referitoare la experţii secundari autorizaţi în baza unui act normativ, fiind de prezentarea autorizaţiei, fapt realizat de asociere".

În consecinţă, răspunsul a fost considerat neconcludent, iar cerinţa neîndeplinită. Având în vedere faptul că nu s-a făcut dovada cu privire la deţinerea de experienţă similară cel puţin la nivelul unui proiect pentru experţii propuşi, ca ingineri topo, autoritatea contractantă a concluzionat faptul că cerinţa de calificare nu a fost îndeplinită aşa cum a fost solicitată prin Fişa de date a achiziţiei.

Ofertantul a fost respins în mod nejustificat având în vedere aspectele detaliate la modalitatea de îndeplinire a cerinţei de calificare din fişa de date a achiziţiei.

Neîndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie de către ofertantul câştigător Ofertantul declarat câştigător nu îndeplineşte următoarele cerinţe de calificare şi selecţie: o Experienţă similară

Potrivit Fişei de date a achiziţiei, pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, cerinţa 1 - experienţă similară:

"Ofertantul trebuie să facă dovada ca în ultimii 3 ani, împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei, a prestat servicii de natură şi complexitate similare celor care fac obiectul prezentului contract în cadrul a minim un contract sau maxim 5 contracte, având o valoare cumulată de minim 18.000.000 RON (fără TVA). Această valoare cuprinde numai partea prestată de operatorul economic ofertant în cazul în care a participat într-o asociere sau subcontractant.

Contractul/contractele prezentate trebuie să aibă în componenţă una sau mai multe din următoarele tipuri de activităţi, cu condiţia ca acestea cumulat, să acopere toate tipurile de activităţi, după cum urmează:

- elaborare studii de fezabilitate (inclusiv studii conexe, studii geo, topo, hidrogeolosic,

- expertize tehnice, analiza cost-beneficiu, evaluare impact asupra mediului),

- elaborare documentaţii de atribuire, inclusiv sprijin pe parcursul procesului de atribuire,

- elaborare proiecte tehnice (inclusiv documentaţia pentru obţinerea avizelor şi

- documentaţia pentru autorizaţia de construire), pentru contracte de lucrări,

- servicii de asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor".

Ofertantul declarat câştigător S.C. B. S.R.L. a prezentat angajamentul de susţinere tehnică şi profesională a ofertantului din partea D., firmă care a prezentat trei contracte pentru demonstrarea experienţei similare:

1. Contract "Programul Apă şi Canalizare în Municipii Mijlocii, Servicii de Consultantă - Program

II. faza 2" BMZ ID 2008 66 301/2009 70 046 - contract din 20 iulie 2012

Documentele prezentate de către terţul susţinător sunt:

-Formular nr. 8C,

-Prima şi ultima pagină a contractului semnat de terţul susţinător (engleză şi traducere în limba română),

- Adresă din partea Ministerului Economiei şi Dezvoltării Regionale din Serbia din 5 ianurie 2015 (engleză şi traducere în limba română),

Adresă din partea Ministerului Construcţiilor, Transporturilor şi Infrastructurii din Serbia din 25 martie 2015 (engleză şi traducere în limba română).

Din documente rezultă că valoarea serviciilor prestate de terţul susţinător sunt de 2.326.000 euro în perioada mai 2012 - martie 2015, cu un procent de 90% din servicii, astfel:

- Studiu de fezabilitate, revizuirea măsurilor de investiţii pentru faza 2 identificate din studiile de fezabilitate pregătire în faza 1, implementarea planului de acţiune pentru pierderile de apă, inclusiv măsurarea districtului - 136.000 euro,

- Analiza cost-beneficiu - 117.000 euro,

- Elaborarea proiectului - revizuirea proiectului existent - 620.000 euro,

- Elaborarea documentaţiei de licitaţie, asistenţă în pregătirea licitaţiei, evaluarea ofertelor, asistenţă în negocierea şi atribuirea contractelor - 118.000 euro,

- Supervizarea generală din partea consultantului pe parcursul execuţiei lucrărilor de către antreprenori sau CUR, conform condiţiilor de contract FIDiC, asistenţă acordată angajatorului/CUP pe parcursul perioadei de garanţie de 12 luni, sporind eficienta operaţională şi sustenabilitatea financiară a obiectivului stabilit de CUP, administrarea fondului de dispoziţie şi emiterea solicitărilor de plată a contractelor de furnizare şi execuţie - 133.000 euro,

- Susţinere în managementul instituţional, organizarea de ateliere pentru implementarea planului de acţiune a pierderilor de apă precum şi de detectare a pierderilor, optimizarea procedurii O&M, îmbunătăţirea eficienţei colectării, îmbunătăţirea procedurilor de natură comercială, ajustarea tarifelor/recuperarea costurilor, implementarea sistemului GIS, introducerea Sistemului de management al informaţiei MIS, campanie de conştientizare a publicului, înregistrarea bunurilor, transfer de know-how, dezvoltarea resurselor umane - 1.017.000 euro,

Managementul proiectului - 185.000 euro.

Conform celor menţionate mai sus, rezultă faptul că valoarea totală a serviciilor de natură similară prestate de D. este doar 991.000 euro, respectiv 4.397.918 RON prin utilizarea cursului BNR mediu pentru anii 2012, 2013, 2014 şi 2015.

2. Contract ’’Programul Infrastructură Municipală, Albania l/ll - Servicii de consultantă pentru pregătirea desenelor de execuţie şi documentelor de licitaţie, asistenţă CUP în licitaţie .

Contractare si supervizare în Fier, Gjirokastra, Lezhe, Saranda" x - contract din 4 septembrie 2012

Documentele prezentate de către terţul susţinător sunt:

Formular nr. 8C, Prima şi ultima pagină a contractului semnat de terţul susţinător (engleză şi traducere în limba română),

Adresă din partea Ministerului Economiei şi Dezvoltării Regionale din 8 ianurie 2015 (engleză şi traducere în limba română),

Adresă din partea Ministerului Construcţiilor, Transporturilor şi Infrastructurii din Serbia din 25 martie 2015 (engleză şi traducere în limba română).

Din documente rezultă că valoarea serviciilor prestate de terţul susţinător sunt de 2.515.843 euro, în perioada septembrie 2012- martie 2015, în procent de 100%, astfel:

Revizuirea şi actualizarea studiului de fezabilitate existent, inclusiv realizarea calculelor hidraulice pentru reţelele principale de transmitere şi distribuţie a apei, identificarea zonelor de măsurare (DMA), efectuarea investigaţiilor geotehnice, proiectarea măsurilor de investiţie, elaborarea listelor de cantităţi, elaborarea rapoartelor de impact asupra mediului - 485.596 euro,

Analiza cost-beneficiu - 159.639 euro,

Proiect tehnic pentru măsurile de reabilitare şi extindere, elaborarea documentelor pentru obţinerea avizelor şi autorizaţiilor de construire - 824.951 euro,

Elaborarea documentaţiei de licitaţie, asistenţă acordată UIP (Unitatea de implementarea programului), execuţia programului în pregătirea licitaţiei, evaluare, negocierea contractelor şi atribuirea contractelor, organizarea procedurilor de licitaţie, ţinând seama de instrucţiunile KFW privind achiziţiile şi de regulamentele FIDIC - 706.800 euro, Supervizarea generală din partea consultantului pe parcursul execuţiei lucrărilor de către antreprenori sau Consultantul UIP (Unitatea de implementare a programului), conform condiţiilor de contract FIDIC, asistenţă acordată angajatorului/UIP pe parcursul perioadei de garanţie de 12 luni, sporind eficienţa operaţională şi sustenabilitatea financiară a obiectivului stabilit de UIP, administrarea fondului de dispoziţie şi emiterea solie or de plată a contractelor de furnizare şi execuţie - 115.660 euro,

Managementul proiectului - 223.197 euro.

Conform celor menţionate mai sus, rezultă faptul că valoarea totală a serviciilor de natură similară prestate de D. este doar 2.176.986 euro, respectiv 9.664.365,41 RON prin utilizarea cursului BNR mediu pentru anii 2012, 2013, 2014 şi 2015.

3. Contract ’’Programul Apă si Canalizare în Municipii Mijlocii, Servicii de Consultantă - Programul/, faza 2" BMZ ID 2007 65 792/2008 70 196 - contract x/2010-01

Documentele prezentate de către terţul susţinător sunt:

Formular nr. 8C, Prima şi ultima pagină a contractului semnat de terţul susţinător (engleză şi traducere în limba română),

- Adresă din partea Ministerului Economiei şi Dezvoltării Regionale din 8 ianurie 2015 (engleză şi traducere în limba română),

- Adresă din patea Ministerului Construcţiilor, Transportului şi Infrastructurii din Serbia din 25 martie 2015.

"Din documente rezultă că valoarea serviciilor prestate de terţul susţinător sunt de 2.314.492 euro, în perioada martie 2012- februarie 2015, în procent de 80%, astfel:

Studiu de fezabilitate - 51.000 euro,

Analiza cost beneficiu - 91.000 euro,

Elaborarea proiectului tehnic, revizuirea proiectului tehnic existent, detalii de execuţie şi estimări de cost - 385.233 euro,

Pregătirea documentaţiei de atribuire, asistenţă pentru procedura de licitaţie şi evaluare, asistenţă pentru negocierea şi atribuirea contractului - 318.381 euro, Supervizarea generală din partea consultantului pe parcursul execuţiei lucrărilor de către antreprenori sau CUP, asistenţă acordată angajatorului/CUP pe parcursul perioadei de garanţie de 12 luni, sporind eficienţa operaţională şi sustenabilitatea financiară a obiectivului stabilit de CUP, administrarea fondului de dispoziţie şi emiterea solicitărilor de plată a contractelor de furnizare şi execuţie - 612.033 euro,

Pregătire/ateliere pentru reducerea pierderilor de apă precum şi a detectării pierderilor, optimizarea procedurii OfitM, îmbunătăţirea eficienţei colectării, îmbunătăţirea procedurilor de natură comercială, ajustarea tarifelor/recuperarea costurilor, implementarea sistemului GIS, introducerea Sistemului de management al informaţiei MIS, campanie de conştientizare a publicului, înregistrarea bunurilor, transfer de know-how, dezvoltarea resurselor umane - 590.214 euro,

Managementul proiectului - 266.635 euro.

Conform celor menţionate mai sus, rezultă faptul că valoarea totală a serviciilor de natură similară prestate de D. este doar 845.614 euro, respectiv 3.756.385,90 RON prin utilizarea cursului BNR mediu pentru anii 2012, 2013, 2014 şi 2015.

S-a avut în vedere cursul BNR anual mediu pentru anii 2012 (1 euro - 4,4560 RON), 2013 (1 euro - 4,4190 RON), 2014 (1 euro - 4,4446 RON) şi 2015 (1 euro - 4,4450 RON.), disponibil la http://www.bnr. ro/Cursul-de-schimb-3544.aspx.

Prin însumarea celor trei contracte rezultă o valoare totală a serviciilor de natură similară de 17.818.669,31 RON, nefăcându-se dovada unor servicii similare în valoare cumulată de minim 18.000,000 RON fără TVA. Totodată, nu rezultă prestarea unor servicii de tipul studii conexe, studii hidrogeologice, expertize tehnice, respectiv servicii de asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor.

În concluzie, ofertantul B. S.R.L. nu a respectat cerinţa fişei de date a achiziţiei - experienţă similară, iar oferta sa a fost considerată admisibilă de către comisia de evaluare în mod incorect, fapt ce a condus la crearea unui avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de achiziţie publică.

Având în vedere faptul că ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, oferta a devenit inacceptabilă aşa cum prevede art. 36 alin. (1), lit. b) din H.G. nr. 925/2006:

"Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: [...] a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare". Potrivit art. 81 din H.G. nr. 925/2006, "Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme".

De asemenea, potrivit prevederilor art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte."

Încălcarea principiului tratamentului egal

Conform aspectelor menţionate mai sus, ofertantul desemnat câştigător nu îndeplineşte cerinţa de calificare şi selecţie experienţă similară.

Având în vedere faptul că, potrivit Raportului procedurii nr. x/29.07.2015 alte două oferte au fost respinse pe motivul experienţei similare (Asocierea E. S.A. - S.C. F. S.A. - S.C. Creatividat y Tecnologia S.A. - S.C. G. S.R.L. şi Asocierea S.C. H. S.R.L. - I. - S.C. J. v SRL), desemnarea S.C. B. S.R.L. ca fiind câştigătoare a contractului de servicii s-a realizat cu încălcarea tratamentului egal.

Analizând criticile de nelegalitate şi de netemeinice invocate de reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată, curtea de apel a reţinut că acestea sunt nefondate, urmând a fi respinse ca atare, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Reclamantul a susţinut că nu a fost dovedit prejudiciul creat bugetului Uniunii Europene.

Această susţinere este nefondată, întrucât, în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii presupune potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului U.E.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă, neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Astfel, din analiza prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru existenţa unei abateri trebui să existe un prejudiciu efectiv sau un prejudiciu potenţial, aspect care rezultă din folosirea de către legiuitor a sintagmei "care a prejudiciat sau care poate prejudicia" bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Potrivit art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, (4) termenii "autoritate de management", "organism intermediar", "operator economic", "operaţiune", "eligibilitate", "conflict de interese", "neregulă sistemică", "prag de materialitate a erorilor", "prejudiciu", "verificare administrativă", "proiect delegat", "indicii de fraudă", "raport de inspecţie al OLAF", "registrul debitorilor", "act de constatare primară administrativă", "structură de control de prim nivel pentru programele de cooperare teritorială europeană", precum şi principiile liberei concurenţe, tratamentului egal şi nediscriminatoriu şi transparenţei au semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

Astfel, potrivit art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene prevede, "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate." De asemenea, conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E, "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar, care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic, ce are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general."

Mai mult, în jurisprudenţa sa, C.J.U.E. a statuat că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare a Uniunii" (C-465/10 pct. 47, C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că "orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos" (C-199/03, pct. 15). În caz contrar, ar fi lipsită de esenţă obligaţia statului de a recupera fondurile acordate care nu sunt eligibile în cadrul unor proceduri de atribuire desfăşurate cu nerespectarea dispoziţiilor în materie de achiziţii publice, fiind încălcate principiile liberei concurenţe şi egalităţii de tratament între posibilii ofertanţi.

CJUE a statuat, în hotărârea din 26.05.2016 pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 (§ 57), următoarele:

"(...) principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale."

În sensul celor de mai sus este şi jurisprudenţa secţiei de contencios administrativ a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie (spre exemplu, prin decizia nr. 3764/27.09.2012 s-a arătat că "încălcarea obligaţiilor contractuale atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent dacă a fost probată sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei vreunui prejudiciu").

Instanţa de fond a reţinut că încălcarea obligaţiilor contractuale/legale referitoare la asigurarea respectării principiilor reglementate de O.U.G. nr. 34/2006 atrage caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabila, indiferent daca a fost probata sau nu producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesara probarea existenţei vreunui prejudiciu.

Prin urmare, susţinerile reclamantei referitoare la lipsa prejudiciului sunt neîntemeiate, deoarece obligaţia de restituire sau recuperare a fondurilor UE exista în toate cazurile de constatare a unei fraude sau nereguli, fără a fi necesara probarea existenţei vreunui prejudiciu.

În acest context, judecătorul fondului a subliniat că prin Nota de neconformitate comunicată nr. x/25.04.2017 emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţie Publice şi Fondurilor Europene s-a dispus aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului nr x/21.09.2015, în valoare de 10.550.000 RON fără TVA, reţinându-se că abaterile săvârşite de către reclamantă constă în încălcarea prevederilor cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, cu prilejul încheierii Contractul de servicii nr. x/21.09.2015 "Asistenţa tehnica pentru pregătirea aplicaţiei de finanţare şi a documentaţiilor de atribuire pentru proiectul regional de dezvoltare a infrastructurii de apă şi apă uzată din judeţele Ilfov, Giurgiu şi Ialomiţa în perioada 2014-2020" cu S.C. B. S.R.L..

Or, stabilirea în concret, a condiţiilor prevăzute de lege pentru existenţa abaterilor prevăzute în Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, " Abateri de la respectarea normelor în materie de achiziţii pentru care se aplică reduceri procentuale/corecţii financiare" reprezintă o chestiune care ţine de fondul cauzei, neputând fi reţinută inexistenţa unei abateri, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. 66 din 29 iunie 2011, prin raportare la aspectele de ordin formal invocate de către reclamantă în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Contrar susţinerilor formulate de către reclamantă, dreptul pârâtei de a aplica o corecţie financiară, constând într-o reducere procentuală din sumele solicitate la plată de către reclamantă, este prevăzut în mod expres de prevederile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia, în aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu:

a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice;

b) reglementările comunitare aferente programelor cărora le sunt aplicabile alte prevederi decât Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006*) privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare;

c) procedurile sau instrucţiunile specifice de achiziţii aplicabile beneficiarilor privaţi, alţii decât autorităţile contractante.

Totodată, cuantumul reducerii procentuale aplicate reclamantei prin Nota de neconformitate comunicată nr. x/25.04.2017 emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţie Publice şi Fondurilor Europene, potrivit art. 6 alin 3 din O.U.G. nr. 66/2011, a fost stabilit prin raportare la dispoziţiile cuprinse în H.G. Nr. 519 din 26 iunie 2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Sunt nefondate susţinerile reclamantei în ce priveşte inserarea nelegală a unor cerinţe de calificare apreciate ca discriminatorii în cuprinsul documentaţiei de atribuire.

Potrivit art. 6 alin. (1) din Ordinul Directorului general al Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Nr. 107/2010 din 29 martie 2010, pentru aprobarea Regulamentului privind autorizarea şi recunoaşterea autorizării persoanelor fizice şi juridice în vederea realizării şi verificării lucrărilor de specialitate în domeniul cadastrului, geodeziei şi cartografiei pe teritoriul României, în vederea obţinerii autorizării, persoana fizică prezintă un dosar de autorizare la ANCPI sau OCPI, după caz, care cuprinde, printre altele, următoarele documente:

c) listă a lucrărilor de specialitate realizate şi a celor la care a participat, specificând: denumirea lucrării, zona în care aceasta este amplasată, perioada de execuţie, suprafaţa aproximativă a lucrării, tipul lucrării;

d) diplome de studii însoţite de documentul privind curricula şcolară, titluri ştiinţifice, cursuri de pregătire şi perfecţionare, certificate care atestă pregătirea profesională în domeniul de specialitate, în copie;

e) documente de atestare a experienţei profesionale, cum ar fi: carnet de muncă, adeverinţe, extras din Registrul general de evidenţă a salariaţilor sau alte documente astfel încât să poată fi făcută echivalarea cu una dintre categoriile de autorizare prevăzute la art. 4, în copie;

Astfel, curtea de apel a reţinut că experţii secundari, respectiv inginerul topo şi tehnicianul topo, desfăşoară o activitate pentru care sunt autorizaţi/atestaţi în baza prevederilor cuprinse în Ordinul Directorului general al Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Nr. 107/2010 din 29 martie 2010, iar, potrivit art. 6 alin. (1) lit. c) din Ordinul Directorului general al Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Nr. 107/2010 din 29 martie 2010, în vederea realizării şi verificării lucrărilor de specialitate în domeniul cadastrului, geodeziei şi cartografiei pe teritoriul României, în vederea obţinerii autorizării, persoana fizică prezintă un dosar de autorizare la ANCPI sau OCPI, după caz, care cuprinde, printre altele, o listă a lucrărilor de specialitate realizate şi a celor la care au participat, specificând: denumirea lucrării, zona în care aceasta este amplasată, perioada de execuţie, suprafaţa aproximativă a lucrării, tipul lucrării.

Raportând prevederile art. 6 alin. (1) lit. c) din Ordinul Directorului general al Agenţiei Naţionale de Cadastru şi Publicitate Imobiliară Nr. 107/2010 din 29 martie 2010 la conţinutul Fişei de date a achiziţiei din documentaţia de atribuire, pct. III.2.2, curtea reţine că cerinţa impusă experţilor secundari, respectiv inginerul topo şi tehnicianul topo de a face dovada experienţei similare cel puţin la nivelul unui contact este nelegală, discriminatorie, în condiţiile în care la modalitatea de îndeplinire a cerinţei s-a specificat faptul că pentru specialiştii care sunt autorizaţi/atestaţi în baza unui act normativ.

Totodată, caracterul nelegal, discriminatoriu al cerinţei în discuţie referitoare la experţii secundari, respectiv inginerul topo şi tehnicianul topo, rezultă şi din faptul că în cazul experţilor principali există aceeaşi prevedere la capitolul privind modalitatea de îndeplinire a cerinţei, iar comisia de evaluare nu a mai solicitat dovada unei experienţe cel puţin la nivelul unui contract, fiind suficientă prezentarea atestatului şi/sau a legitimaţiei.

Potrivit prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit,

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit."

Conform prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 " Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Modificarea cerinţelor de calificare din fişa de date a achiziţiei în perioada de evaluare a ofertelor

Potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, ’’ Autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire".

Art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, ’’Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile specifice".

În perioada de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta şi a aplica cerinţele de calificare menţionate în fişa de date a achiziţiei.

Prin Hotărârea CJUE din 2 iunie 2016, C-27/15, Pippo Pizzo împotriva CRGT S.R.L., instanţa europeană s-a pronunţat în sensul că principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparenţă trebuie interpretate în sensul că se opun excluderii unui operator economic de la procedura de atribuire a unui contract de achiziţii publice ca urmare a nerespectării, de către acesta, a unei obligaţii care nu rezultă în mod expres din documentele aferente acestei proceduri sau din legea naţională în vigoare, ci dintr-o interpretare a acestei legi şi a acestor documente.

Deşi prevederile cuprinse în Fişa de date a achiziţiei reglementează faptul că pentru specialiştii care sunt autorizaţi/atestaţi în baza unui act normativ se vor prezenta atestatul şi/sau legitimaţia, comisia de evaluare a solicitat demonstrarea experienţei într-un contract similar, iar autoritatea contractantă respins oferta depusă de asociere C., printre altele, pentru motivul nedovedirii experienţei similare.

Cu privire la oferta depusă de ofertantul C. S.R.L., în mod nelegal autoritatea contractantă a considerat răspunsul acestuia neconcludent, iar cerinţa neîndeplinită, în condiţiile în care, ope legis, prin autorizarea/atestarea expertului topo şi a inginerului topo are ca situaţie premisă depunerea unei liste a lucrărilor de specialitate realizate şi a celor la care a participat, specificând: denumirea lucrării, zona în care aceasta este amplasată, perioada de execuţie, suprafaţa aproximativă a lucrării, tipul lucrării, fiind suficientă doar depunerea atestatul şi/sau a legitimaţiei profesionale pentru dovedirea cerinţei în discuţie.

Argumentele juridice invocate de către reclamantă nu cuprind nicio referire cu privire la situaţia de fapt incidentă în cauză şi cu privire la conţinutul cerinţei de calificare stabilită în Fişa de date a achiziţiei cu privire la experţii secundari, respectiv inginerul topo şi tehnicianul topo, şi cu privire la consecinţele juridice pe care inserarea acestei cerinţe le-a produs cu privire la respingerea ca neconformă a ofertei depuse de C. S.R.L..

Abaterea şi reducerea s-au aplicat prin raportare la punctul 9 din secţiunea - Anunţul de participare şi Documentaţia de atribuire (H.G. nr. 519/26.06.2014), conform cărora este aplicabila o corecţie financiara/reducere procentuala de 25% din valoarea contractului, ce poate fi diminuata la 10% sau 5% în funcţie de gravitate.

Punctul 9 din secţiunea - Anunţul de participare şi Documentaţia de atribuire (H.G. nr. 519/26.06.2014) utilizează sintagma "criterii de selecţie/atribuire ilegale şi/sau discriminatorii".

S-a avut în vedere acest punct din anexa la H.G. nr. 519/2011, deoarece vizează criteriile stabilite de către autoritatea contractantă în fişa de date a achiziţiei pentru selectarea acelui operator economic cu potenţial tehnic, financiar şi organizatoric, care poate duce la îndeplinire contractul şi sa rezolve eventualele dificultăţi. Legiuitorul a utilizat conjuncţia copulativa "şi", respectiv conjuncţia disjunctiva "sau", punctul 9 prezentând, astfel, doua ipoteze.

Descrierea abaterii, prezentată de legiuitor, confirmă înţelegerea noţiunilor utilizate la punctul 9 din secţiunea - Anunţul de participare şi Documentaţia de atribuire -H.G. nr. 519/26.06.2014.

În speţă, s-au încălcat prevederile legale din O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006, invocate în Nota de neconformitate nr. x/25.04.2017, întrucât restricţia cerinţei de calificare priveşte faptul ca s-a solicitat atât prezentarea atestatului/legitimaţiei, cât şi a unei experienţei similare la nivelul a cel puţin unui contract, în condiţiile în care la momentul autorizării/atestării experţilor exista obligaţia prezentării unei liste a lucrărilor de specialitate realizate conform art. 6 din Ordinul ANCPI nr. 107/2010, iar pentru experţii principali nu s-a solicitat dovedirea unei astfel de experienţe specifice.

Simpla invocare a unor texte legale în cererea de chemare în judecata nu justifica cerinţa din fişa de date. Afirmaţia potrivit căreia "o cerinţa prevăzută în lege nu poate fi discriminatorie" nu este aplicabila procedurii de atribuire din prezenta speţa. O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 stabilesc principiile generale de formulare ale cerinţelor ce urmează a fi aplicate de către autoritatea contractanta la momentul întocmirii fişei de date a achiziţiei.

Mai mult, art. 22 din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, emisa în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi art. 188 alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, prevede următoarele:

"Pentru specialiştii pentru care, în baza unui act normativ, este obligatorie desfăşurarea activităţilor în cadrul contractului/proiectului în calitatea atestata/autorizata, autoritatea contractanta:

a) menţionează la nivelul fişei de date prevederea expresa din actul normativ în baza căruia este obligatorie atestarea;

b) solicita doar atestatul şi/sau legitimaţia;

c) nu impune condiţii de studii, vechime, respectiv de experienţa generala şi/sau specifică sau condiţii ce vizează implicarea într-un proiect/contract similar, atunci când instituţiile abilitate pentru a emite astfel de atestate/autorizaţii impun îndeplinirea anumitor condiţii de vechime/experienţa".

În plus, potrivit Notei justificative privind cerinţele minime de calificare nr. 222/20.01.2015, S.C. A. S.A. nu a explicat motivele şi necesitatea introducerii unei asemenea cerinţe de calificare.

Faţă de afirmaţia reclamantei potrivit căreia "trimiterea la prevederile unor ordine sau instrucţiuni nu poate conduce la concluzia ca cerinţele de calificare au fost "nelegale", deoarece nu sunt legi, având caracter de acte administrative terţiare, dat în aplicarea legii şi care nu pot adăuga la lege", prima instanţă a reţinut că Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013 are caracter de interpretare cu aplicabilitate obligatorie şi asumata de reclamanta prin contractul de finanţare - art. 12 alin. (2) (anexa nr. 1). Această Instrucţiune nu adaugă la lege, ci detaliază prevederile acesteia, în speţa cele referitoare la cerinţele de calificare şi selecţie, prin prisma principiilor de la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Criticile reclamantei cu privire la presupusa modificare a documentaţiei de atribuire sunt nefondate, urmând a fi respinse ca atare.

Potrivit art. 33 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractanta are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţa, criteriu, regula şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completa, corecta şi explicita cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire".

Potrivit art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: "Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractanta trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile specifice".

În perioada de evaluare a ofertelor, autoritatea contractanta are obligaţia de a respecta şi a aplica cerinţele de calificare menţionate în fişa de date a achiziţiei.

Potrivit Fişei de date a achiziţiei - modalitate de îndeplinire:

"- pentru specialiştii care sunt autorizaţi/atestaţi în baza unui act normativ se vor prezenta doar atestatul şi/sau legitimaţia (nu CV, diplome de studii)".

Deşi s-a specificat în mod clar în Fişa de date a achiziţiei faptul că pentru specialiştii care sunt autorizaţi/atestaţi în baza unui act normativ se vor prezenta atestatul şi/sau legitimaţia, comisia de evaluare a solicitat demonstrarea experienţei într-un contract similar. S-a reţinut faptul ca autoritatea contractanta a respins oferta depusa de S.C. C. S.R.L., printre altele, pentru motivul nedovedirii experienţei similare.

Prin adresa nr. x/15.05.2015, Autoritatea contractanta a solicitat clarificări cu privire la modul cum înţelege C. S.R.L. să îndeplinească cerinţa cu privire la deţinerea de experienţa similara cel puţin la nivelul unui contract pentru experţi ingineri topo.

Solicitările de clarificări, formulate de comisia de evaluare, având ca obiect clarificări cu privire la modul cum înţelege ofertantul sa îndeplinească cerinţa cu privire la deţinerea de experienţa similara cel puţin la nivelul unui contract pentru experţii secundari, au fost formulate şi către ofertanţii:

-Asocierea K. S.R.L., L. S.R.L., M. S.R.L., N., prin adresa nr. x/15.05.2015 cu privire la doi experţi secundari (ingineri topo). Ofertantul a răspuns prin adresa nr. x/26.05.2015, conform căreia se furnizează scrisori de recomandări referitoare la experienţa solicitata pentru cei doi experţi secundari.

-Asocierea H. S.R.L., J. S.R.L., I., prin adresa nr. x/15.05.2015, referitor la 9 experţi secundari propuşi de ofertant (ingineri topo, tehnicieni topo). Ofertantul a răspuns prin adresa nr. x/27.05.2015 prin care se precizează transmiterea documentelor care fac dovada experienţei solicitate pentru cei 9 experţi.

-Asocierea O. S.R.L., prin adresa nr. x/15.05.2015, pentru o persoana propusa ca expert secundar (tehnician topo). Răspunsul ofertantului este transmis prin adresa nr. x/26.05.2015 la care se ataşează o recomandare ce face dovada experienţei solicitate pentru expert.

-SC B. S.R.L., prin adresa nr. x/15.05.2015, referitor la 16 de persoane propuse ca experţi secundari (ingineri topo şi tehnicieni topo). Ofertantul transmite ataşat la răspunsul formulat prin adresa nr. x/27.05.2015 recomandări emise de angajatori sau beneficiari ce fac dovada îndeplinirii de către experţi a cerinţelor referitoare la experienţa.

-SC P., prin adresa nr. x/15.05.2015, pentru 9 persoane propuse pentru poziţia de expert secundar (ingineri topo şi tehnicieni topo). Ofertantul transmite răspunsul prin adresa nr. x/27.05.2015 la care ataşează o adresa a unei societăţi comerciale (SC Q. SRL) în care se precizează ca experţii respectivi au lucrat în perioada 2008 2015 pe baza de contract, încheiat cu societatea respectiva, în calitate de inginer geodez, topograf sau tehnician topograf, la elaborarea mai multor studii topografice.

În mod legal şi temeinic s-a reţinut prin Nota de neconformitate comunicată nr. x/25.04.2017 emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţie Publice şi Fondurilor Europene faptul că decizia comisiei de evaluare din cadrul Autorităţii contractante reprezintă, în fapt, o modificare a informaţiilor precizate în anunţul de participare şi în fişa de date a achiziţiei, în sensul că, impunând prin solicitarea de clarificări prezentarea în cazul experţilor secundari a dovezii privind experienţa similara, s-a anulat, în fapt, informaţia formulata chiar de autoritatea contractanta în fişa de date a achiziţiei referitoare la faptul că pentru persoanele atestate în baza unui act normativ este suficientă prezentarea autorizaţiei şi/sau a legitimaţiei şi, pe cale de consecinţa, a eliminat dreptul ofertanţilor de a demonstra îndeplinirea cerinţei prin prezentarea doar a autorizaţiei/atestatului.

Or, în aceasta situaţie, fiind eliminată una din modalităţile de dovedire a îndeplinirii cerinţei, precizată în FDA, informaţiile din anunţul de participare şi fişa de date a achiziţiei au fost modificate pe durata evaluării ofertelor. Constatarea modificării informaţiilor din fişa de date a achiziţiei este confirmată chiar de Autoritatea contractanta prin adresa nr. x/29.07.2015 transmisa ofertantului S.C. C. S.R.L., prin care se comunică acestuia motivele respingerii ofertei, unul din aceste motive fiind neprezentarea în cazul experţilor secundari a dovezii privind experienţa similara de cel puţin la nivelul unui contract. Astfel, acest document confirmă că, în fapt, Autoritatea contractanta a eliminat modalitatea prevăzută de art. 22 din Instrucţiunea ANRMAP NR. 1/2013 preluată şi precizată de autoritatea contractanta în anunţul de participare şi în fişa de date a achiziţiei.

Încadrarea abaterii este pertinenta din perspectiva faptului că, în etapa de evaluare a ofertelor, s-a introdus o noua cerinţa de selecţie a ofertantului. Aspectul este susţinut prin faptul că oferta depusă de S.C. C. S.R.L. a fost respinsă pe acest motiv. În plus, prin analizarea formularelor anexate fişei de date a achiziţiei, s-a constatat faptul că nu exista nicio precizare cu privire la dovedirea experienţei solicitate pentru experţii secundari.

Totodată, prin cererea de chemare în judecata, deşi s-a susţinut acest aspect, nu s-a făcut dovada identificării formularului care conţine aceasta referinţa. În nota de neconformitate nu s-a negat faptul ca formularele s-au publicat împreuna cu fişa de date a achiziţiei în SEAP.

Pentru reţinerea acestei abateri, este lipsit de relevanţă juridică faptul că ofertantul S.C. C. S.R.L. nu a contestat decizia autorităţii contractante privind respingerea ca neconformă a ofertei depuse de către acesta în cadrul procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică.

Împrejurarea că documentaţia de atribuire nu a fost contestată de niciun operator economic nu prezintă relevanţă juridică în prezenta cauză, întrucât exercitarea/neexercitarea dreptului legal de a contesta procedura de către potenţialii operatori economici nu înlătură răspunderea autorităţii contractante pentru încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Mai mult, faptul că nu au fost formulate contestaţii sau că nu au fost respinse oferte pentru neîndeplinirea acestor cerinţe nu înseamnă că procedura de atribuire a fost conformă şi nici nu exonerează autoritatea contractantă de răspundere, aceasta fiind, potrivit art. 2 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 şi art. 10 alin. (8) din contractul de finanţare, singura responsabilă pentru desfăşurarea procedurii de atribuire cu nerespectarea dispoziţiilor legale aplicabile.

Totodată, acceptarea de către A.N.R.M.A.P. a publicării anunţului de participare nu confirmă faptul că procedura de atribuire a respectat dispoziţiile legale, faţă de dispoziţiile art. 324 din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale (în vigoare la data publicării anunţului de participare), care prevăd următoarele:

"(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011. (2) În exercitarea atribuţiei prevăzute la alin. (1), autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP, potrivit dispoziţiilor art. 322 şi 323." Mai mult, nici clauza de la art. 10 alin. (8) din contractul de finanţare încheiat între părţi nu prevede o atare situaţie drept caz exonerator de răspundere.

Critica referitoare la neîndeplinirea de către ofertantul declarat câştigător, S.C. B. S.R.L., a criteriilor de calificare şi de selecţie.

Potrivit Fişei de date a achiziţiei, pct. III.2.3.a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională, cerinţa 1 - experienţă similară:

"Ofertantul trebuie să facă dovada ca în ultimii 3 ani, împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei, a prestat servicii de natură şi complexitate similare celor care fac obiectul prezentului contract în cadrul a minim un contract sau maxim 5 contracte, având o valoare cumulată de minim 18.000.000 RON (fără TVA).

Această valoare cuprinde numai partea prestată de operatorul economic ofertant în cazul în care a participat într-o asociere sau subcontractant.

Contractul/contractele prezentate trebuie să aibă în componenţă una sau mai multe din următoarele tipuri de activităţi, cu condiţia ca acestea cumulat, să acopere toate tipurile de activităţi, după cum urmează:

- elaborare studii de fezabilitate (inclusiv studii conexe, studii geo, topo, hidrogeolosic,

- expertize tehnice, analiza cost-beneficiu, evaluare impact asupra mediului), elaborare documentaţii de atribuire, inclusiv sprijin pe parcursul procesului de atribuire,

- elaborare proiecte tehnice (inclusiv documentaţia pentru obţinerea avizelor şi documentaţia pentru autorizaţia de construire), pentru contracte de lucrări, servicii de asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor".

Ofertantul declarat câştigător S.C. B. S.R.L. a prezentat angajamentul de susţinere tehnică şi profesională a ofertantului din partea D., firmă care a prezentat trei contracte pentru demonstrarea experienţei similare:

1. Contract "Programul Apă şi Canalizare în Municipii Mijlocii, Servicii de Consultantă - Program

II. faza 2" BMZ ID 2008 66 301/2009 70 046 - contract din 20 iulie 2012

Documentele prezentate de către terţul susţinător sunt:

Formular nr. 8C,

Prima şi ultima pagină a contractului semnat de terţul susţinător (engleză şi traducere în limba română),

- Adresă din partea Ministerului Economiei şi Dezvoltării Regionale din Serbia din 5 ianurie 2015 (engleză şi traducere în limba română), Adresă din partea Ministerului Construcţiilor, Transporturilor şi Infrastructurii din Serbia din 25 martie 2015 (engleză şi traducere în limba română).

Din documente rezultă că valoarea serviciilor prestate de terţul susţinător sunt de 2.326.000 euro în perioada mai 2012 - martie 2015, cu un procent de 90% din servicii, astfel:

- Studiu de fezabilitate, revizuirea măsurilor de investiţii pentru faza 2 identificate din studiile de fezabilitate pregătire în faza 1, implementarea planului de acţiune pentru pierderile de apă, inclusiv măsurarea districtului - 136.000 euro,

- Analiza cost-beneficiu - 117.000 euro,

Elaborarea proiectului - revizuirea proiectului existent - 620.000 euro,

Elaborarea documentaţiei de licitaţie, asistenţă în pregătirea licitaţiei, evaluarea ofertelor, asistenţă în negocierea şi atribuirea contractelor - 118.000 euro,

Supervizarea generală din partea consultantului pe parcursul execuţiei lucrărilor de către antreprenori sau CUP, conform condiţiilor de contract FIDiC, asistenţă acordată angajatorului/CUP pe parcursul perioadei de garanţie de 12 luni, sporind eficienta operaţională şi sustenabilitatea financiară a obiectivului stabilit de CUP, administrarea fondului de dispoziţie şi emiterea solicitărilor de plată a contractelor de furnizare şi execuţie - 133.000 euro,

Susţinere în managementul instituţional, organizarea de ateliere pentru implementarea planului de acţiune a pierderilor de apă precum şi de detectare a pierderilor, optimizarea procedurii O&M, îmbunătăţirea eficienţei colectării, îmbunătăţirea procedurilor de natură comercială, ajustarea tarifelor/recuperarea costurilor, implementarea sistemului GIS, introducerea Sistemului de management al informaţiei MIS, campanie de conştientizare a publicului, înregistrarea bunurilor, transfer de know-how, dezvoltarea resurselor umane - 1.017.000 euro,

Managementul proiectului - 185.000 euro.

Conform celor menţionate mai sus, rezultă faptul că valoarea totală a serviciilor de natură similară prestate de D. este doar 991.000 euro, respectiv 4.397.918 RON prin utilizarea cursului BNR mediu pentru anii 2012, 2013, 2014 şi 2015.

2. Contract ’’Programul Infrastructură Municipală, Albania l/ll - Servicii de consultantă pentru pregătirea desenelor de execuţie şi documentelor de licitaţie, asistenţă CUP în licitaţie .

Contractare si supervizare în Fier, Gjirokastra, Lezhe, Saranda" x - contract din 4 septembrie 2012

Documentele prezentate de către terţul susţinător sunt:

Formular nr. 8C, Prima şi ultima pagină a contractului semnat de terţul susţinător (engleză şi traducere în limba română),

Adresă din partea Ministerului Economiei şi Dezvoltării Regionale din 8 ianurie 2015 (engleză şi traducere în limba română),

Adresă din partea Ministerului Construcţiilor, Transporturilor şi Infrastructurii din Serbia din 25 martie 2015 (engleză şi traducere în limba română).

Din documente rezultă că valoarea serviciilor prestate de terţul susţinător sunt de 2.515.843 euro, în perioada septembrie 2012- martie 2015, în procent de 100%, astfel:

Revizuirea şi actualizarea studiului de fezabilitate existent, inclusiv realizarea calculelor hidraulice pentru reţelele principale de transmitere şi distribuţie a apei, identificarea zonelor de măsurare (DMA), efectuarea investigaţiilor geotehnice, proiectarea măsurilor de investiţie, elaborarea listelor de cantităţi, elaborarea rapoartelor de impact asupra mediului - 485.596 euro,

Analiza cost-beneficiu - 159.639 euro,

Proiect tehnic pentru măsurile de reabilitare şi extindere, elaborarea documentelor pentru obţinerea avizelor şi autorizaţiilor de construire - 824.951 euro,

Elaborarea documentaţiei de licitaţie, asistenţă acordată UIP (Unitatea de implementarea programului), execuţia programului în pregătirea licitaţiei, evaluare, negocierea contractelor şi atribuirea contractelor, organizarea procedurilor de licitaţie, ţinând seama de instrucţiunile KFW privind achiziţiile şi de regulamentele FIDIC - 706.800 euro, Supervizarea generală din partea consultantului pe parcursul execuţiei lucrărilor de către antreprenori sau Consultantul UIP (Unitatea de implementare a programului), conform condiţiilor de contract FIDIC, asistenţă acordată angajatorului/UIP pe parcursul perioadei de garanţie de 12 luni, sporind eficienţa operaţională şi sustenabilitatea financiară a obiectivului stabilit de UIP, administrarea fondului de dispoziţie şi emiterea solie or de plată a contractelor de furnizare şi execuţie - 115.660 euro,

Managementul proiectului - 223.197 euro.

Conform celor menţionate mai sus, rezultă faptul că valoarea totală a serviciilor de natură similară prestate de D. este doar 2.176.986 euro, respectiv 9.664.365,41 RON prin utilizarea cursului BNR mediu pentru anii 2012, 2013, 2014 şi 2015.

3. Contract ’’Programul Apă si Canalizare în Municipii Mijlocii, Servicii de Consultantă - Programul/, faza 2" BMZ ID 2007 65 792/2008 70 196 - contract x/2010-01

Documentele prezentate de către terţul susţinător sunt:

Formular nr. 8C, Prima şi ultima pagină a contractului semnat de terţul susţinător (engleză şi traducere în limba română),

- Adresă din partea Ministerului Economiei şi Dezvoltării Regionale din 8 ianurie 2015 (engleză şi traducere în limba română),

- Adresă din patea Ministerului Construcţiilor, Transportului şi Infrastructurii din Serbia din 25 martie 2015.

Din documente rezultă că valoarea serviciilor prestate de terţul susţinător sunt de 2.314.492 euro, în perioada martie 2012- februarie 2015, în procent de 80%, astfel:

Studiu de fezabilitate - 51.000 euro,

Analiza cost beneficiu - 91.000 euro,

Elaborarea proiectului tehnic, revizuirea proiectului tehnic existent, detalii de execuţie şi estimări de cost - 385.233 euro,

Pregătirea documentaţiei de atribuire, asistenţă pentru procedura de licitaţie şi evaluare, asistenţă pentru negocierea şi atribuirea contractului - 318.381 euro, Supervizarea generală din partea consultantului pe parcursul execuţiei lucrărilor de către antreprenori sau CUP, asistenţă acordată angajatorului/CUP pe parcursul perioadei de garanţie de 12 luni, sporind eficienţa operaţională şi sustenabilitatea financiară a obiectivului stabilit de CUP, administrarea fondului de dispoziţie şi emiterea solicitărilor de plată a contractelor de furnizare şi execuţie - 612.033 euro,

Pregătire/ateliere pentru reducerea pierderilor de apă precum şi a detectării pierderilor, optimizarea procedurii, îmbunătăţirea eficienţei colectării, îmbunătăţirea procedurilor de natură comercială, ajustarea tarifelor/recuperarea costurilor, implementarea sistemului GIS, introducerea Sistemului de management al informaţiei MIS, campanie de conştientizare a publicului, înregistrarea bunurilor, transfer de know-how, dezvoltarea resurselor umane - 590.214 euro,

Managementul proiectului - 266.635 euro.

Conform celor menţionate mai sus, rezultă faptul că valoarea totală a serviciilor de natură similară prestate de D. este doar 845.614 euro, respectiv 3.756.385,90 RON prin utilizarea cursului BNR mediu pentru anii 2012, 2013, 2014 şi 2015.

S-a avut în vedere cursul BNR anual mediu pentru anii 2012 (1 euro - 4,4560 RON), 2013 (1 euro - 4,4190 RON), 2014 (1 euro - 4,4446 RON) şi 2015 (1 euro - 4,4450 RON.).

Astfel, prin însumarea celor trei contracte rezultă o valoare totală a serviciilor de natură similară de 17.818.669,31 RON, nefăcându-se dovada unor servicii similare în valoare cumulată de minim 18.000,000 RON fără TVA.

Analizând conţinutul contractelor depuse de către reclamantă pentru dovedirea experienţei similare, curtea de apel a reţinut că acestea nu au ca obiect prestarea unor servicii de tipul studii conexe, studii hidrogeologice, expertize tehnice, respectiv servicii de asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor, motiv pentru care în mod legal şi temeinic s-a reţinut că ofertantul declarat câştigător, B. S.R.L., nu a respectat cerinţa fişei de date a achiziţiei referitoare la experienţa similară.

Din această perspectivă, rezultă că activităţile de supervizare generală din partea consultantului pe parcursul execuţiei lucrărilor nu pot fi luate în considerare având în vedere următoarele considerente:

- activitatea de supervizare este o activitate distincta de activitatea de asistenţa tehnica din partea proiectantului şi nici nu s-a făcut dovada ca în cadrul activităţii menţionate s-au prestat servicii de asistenţa tehnica din partea proiectantului;

- monitorizarea şi supervizarea lucrărilor de construcţii, potrivit dispoziţiilor cuprinse în Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii se realizează prin diriginţi de şantier;

- dispoziţiile art. 23 din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii detaliază atribuţiile proiectanţilor la nivelul unor proiecte derulate în România, iar contractele prezentate ca şi experienţa similară sunt derulate în alta ţara.

Mai mult, termenii de referinţa nu au existat în cuprinsul documentelor de calificare prezentate de către ofertantul câştigător în cuprinsul procedurii de atribuire, nici ca urmare a solicitărilor de clarificări.

Prin invocarea a unor activităţi din termenii de referinţa, nu s-a demonstrat această similitudine şi nici că valoarea totală a serviciilor/activităţilor prezentate ca similare este mai mare decât cea stabilită în Nota de neconformitate.

Instanţa fondului a reţinut că simpla identificare a unor activităţi secundare şi o asemănare a termenilor, nu reprezintă o confirmare a similitudinii cu serviciile prevăzute în caietul de sarcini al procedurii. Concret, activitatea "Reporting" din termenii de referinţa, invocată pentru toate cele 3 contracte şi tradusă ca Activitate de raportare, este o activitate secundara care nu este detaliată.

Chiar daca ofertantul menţionează ca aceasta activitate include livrarea unor rapoarte, în textul citat nu se regăsesc informaţii concrete despre tipul rapoartelor, intervalul de timp la care se emit etc.

De asemenea, în mod legal şi temeinic a reţinut pârâta că Activitatea de sprijin a CUP, în cazul primului contract (Serbia), şi Activitatea de sprijin a UIP, în cazul celui de al doilea contract (Albania), sunt în mod eronat asimilate cu sprijinul/transferul de experienţa către UIP, solicitat în cazul procedurii analizate, deoarece extrasul din termenii de referinţa nu detaliază suficient activităţile prezentate de terţi, astfel încât să se demonstreze că sunt realizate în aceeaşi perioada a contractului, cu acelaşi tip de personal şi cu aceleaşi calificări, de la care se aşteaptă aceleaşi rezultate.

Totodată, un punct de vedere emis de ofertantul declarat câştigător (adresa S.C. B. S.R.L. nr. 1342/24.5.2017), ca răspuns la o solicitare a Autorităţii contractante, nu constituie un document probatoriu nou, care să poată modifica concluziile prezentate în Nota de neconformitate. Aceste clarificări referitoare la modalitatea de îndeplinire a cerinţei privind experienţa similară trebuiau formulate în perioada de evaluare a ofertelor, nu ulterior atribuirii contractului.

Având în vedere faptul că ofertantul nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, oferta a devenit inacceptabilă aşa cum prevede art. 36 alin. (1), lit. b) din H.G. nr. 925/2006:

"Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: [...] a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare". Potrivit art. 81 din H.G. nr. 925/2006, "Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme".

De asemenea, potrivit prevederilor art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, "în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte."

A mai învederat reclamantul că neregula constatată de către echipa de control nu a condus la încălcarea principiilor statuate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nici aceste susţineri nu sunt întemeiate, fiind evident că, prin inserarea în caietul de sarcini a unor cerinţe restrictive, nejustificate şi discriminatorii, au fost nesocotite unele dintre principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, şi anume nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă şi eficienţa utilizării fondurilor publice.

Conform aspectelor menţionate mai sus, ofertantul desemnat câştigător nu îndeplineşte cerinţa de calificare şi selecţie experienţă similară.

Având în vedere faptul că, potrivit Raportului procedurii nr. x/29.07.2015 alte două oferte au fost respinse pe motivul experienţei similare (Asocierea E. S.A. - S.C. F. S.A. - S.C. Creatividat y Tecnologia S.A. - S.C. G. S.R.L. şi Asocierea S.C. H. S.R.L. - I. - S.C. J. v SRL), desemnarea S.C. B. S.R.L. ca fiind câştigătoare a contractului de servicii s-a realizat cu încălcarea tratamentului egal.

Aşadar, principiul tratamentului egal presupune stabilirea şi aplicarea pe parcursul procedurii de atribuire de reguli, cerinţe şi criterii identice pentru toţi operatorii economici. Orice atingere adusa acestor norme are ca efect direct nerespectarea condiţionalităţii stricte în care fondurile Uniunii Europene sunt acordate cu consecinţa utilizării lor necuvenite, într-o proporţie variabilă în funcţie de gravitatea abaterii.

Instanţa de fond a reţinut că prin cererea de chemare în judecată, reclamanta nu a învederat că a fost respectat principiul tratamentului egal, ci făcut aprecieri nejustificate, care nu vin să susţină în nici un fel solicitarea acesteia de anulare a Notei de neconformitate nr. x/25.04.2017.

Capătul de cerere având ca obiect suspendarea executării Notei de neconformitate comunicată nr. x/25.04.2017 emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţie Publice şi Fondurilor Europene a fost considerat neîntemeiat, având în vedere că nu sunt îndeplinite în mod cumulativ cerinţele prevăzute de art. 14 şi 15 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 pentru a se dispune această măsură.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 prin cazuri cazurile bine justificate reprezintă împrejurările legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Astfel, prin respingerea ca neîntemeiat a capătului de cererea având ca obiect anularea Notei de neconformitate comunicată nr. x/25.04.2017 emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţie Publice şi Fondurilor Europene, definitivă prin respingerea contestaţiei administrative, s-a reţinut că sunt neîntemeiate motivele de nelegalitate şi de netemeinicie invocate în privinţa acestui act administrativ, iar această împrejurare atrage, pe cale de consecinţă, neîndeplinirea condiţiei referitoare la cazul bine justificat, prevăzută de art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea contenciosului administrativ nr 554/2004.

Aşadar, analiza fondului motivelor de nelegalitate şi de netemeinicie, invocate cu privire la Nota de neconformitate comunicată nr. x/25.04.2017 emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţie Publice şi Fondurilor Europene, cu consecinţa respingerii ca neîntemeiat a acestui capăt de cerere având ca obiect anularea actului administrativ şi analiza aparenţei de nelegalitate şi de netemeinice a actului administrativ menţionat anterior reprezintă o operaţiune juridică antagonică.

Pentru aceste motive, respingerea ca neîntemeiat a capătului de cerere privind anularea Notei de neconformitate comunicată nr. x/25.04.2017 emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţie Publice şi Fondurilor Europene atrage, pe cale de consecinţă, neîndeplinirea condiţiei referitoare la cazul bine justificat art. 2 alin 1 lit. t) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, întrucât în cuprinsul aceleiaşi hotărâri judecătoreşti instanţa de judecată nu poate cerceta în mod concomitent atât aparenţa motivelor de nelegalitate şi de netemeinicie, cât fondul acestor motive.

Având în vedere că nu este îndeplinită una din condiţiile prevăzute de lege, în mod cumulativ, pentru a se dispune suspendarea executării Notei de neconformitate comunicată nr. x/25.04.2017 emisă de pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţie Publice şi Fondurilor Europene, respectiv cerinţa referitoare la cazul bine justificat, este de prisos să se procedeze şi la analiza condiţiei referitoare la paguba iminentă prevăzută de art. a 2 alin. (1) lit. ş) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004.

Înalta Curte apreciază că sentinţa atacată este legală, în raport cu motivele de casare invocate.

Astfel, nu este întemeiată critica prin care se susţine aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, dat fiind că în cauză nu a fost probată existenţa vreunui prejudiciu. Înalta Curte are în vedere că prin încălcarea dispoziţiilor legale ce reglementeazâ modul de efectuare a achiziţiilor publice, au fost descalificate oferte posibil mai avantajoase, ceea ce semnifică existenţa unui prejudiciu potenţial.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte apreciază că existenţa prejudiciului potenţial nu depinde de numărul operatorilor economici angrenaţi în procedura de achiziţie publică, iar atribuirea contractului la o valoare de sub 50% din cea estimată nu exclude posibilitatea ca una dintre ofertele descalificate să fi permis încheierea contractului la o valoare inferioară.

În consecinţă, în cauză nu sunt aplicabile prevederile art. 27 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011, dat fiind că acestea reglementează nereguli rezultate din abateri care nu au niciun impact financiar, ceea ce, astfel cum s-a arătat mai sus, nu este cazul.

Nu sunt întemeiate nici criticile recurentei referitoare la încălcarea de către instanţa fondului a prevederilor art. 187 şi 188 din O.U.G. nr. 134/2006, dat fiind că acestea trebuie interpretate coroborat cu cele ale art. 178 alin. (2) din acelaşi act normativ, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

Altfel spus, este adevărat că autoritatea contractantă are posibilitatea de a impune cerinţe de calificare referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului, dar acestea nu trebuie să fie discriminatorii.

Contrar susţinerilor recurentei, Înalta Curte constată că judecătorul fondului a interpretat în mod corect prevederile art. 22 lit. c) din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013, potrivit cărora autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune specialiştilor care îşi desfăşoară activitatea pe baza unei atestări/autorizări condiţii de studii, vechime ori experienţă, atunci când instituţiile abilitate pentru a emite astfel de atestate/autorizaţii impun îndeplinirea anumitor condiţii de vechime/experienţă. Or, astfel cum rezultă din analiza dispoziţiilor art. 6 lit. e) din Regulamentul din 2010 referitoare la autorizarea unei persoane fizice în domeniul cadastrului, geodeziei şi cartografiei (citate de recurentă), pentru obţinerea acestei autorizaţii, trebuie prezentate, printre altele, documente de atestare a experienţei profesionale (carnet de muncă actualizat, adeverinţe), ceea ce însemană că recurenta avea obligaţia de a se conforma dispoziţiilor art. 22 lit. c) din Instrucţiunea ANRMAP nr. 1/2013.

Nu pot fi primite nici criticile prin care se susţine ignorarea de către instanţa fondului a prevederilor art. 3 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, în condiţiile în care formularele anexate fişei de date a achiziţiei nu pot contrazice conţinutul acesteia. Ca urmare, este evidentă săvârşirea abaterii constând în modificarea criteriilor de selecţie după deschiderea ofertei, dat fiind că respingerea acesteia s-a făcut pe baza unor anexe ale documentaţiei de atribuire, ce impuneau cerinţa suplimentară a prezentării unor documente din care să rezulte experienţa similară a experţilor secundari.

Cât priveşte argumentele instanţei de fond prin care se susţine neîndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie de către ofertantul câştigător, S.C. B. S.R.L., Înalta Curte constată că prin motivele de casare, recurenta- reclamantă îşi prezintă propriul punct de vedere (aprecieri şi precizări) cu privire la situaţia de fapt existentă, fără a formula critici explicite de legalitate ale acestor argumente. Oricum, în raport cu prevederile art. 483 alin. (3) din. noul C. proc. civ., modul de apreciere a probelor de către instanţele de fond constituie un aspect ce este sustras controlului judiciar pe calea recursului, dat fiind că acesta este un aspect care priveşte temeinicia, iar nu legalitatea sentinţei atacate.

În fine, contrar susţinerilor recurentei, în cauză există o încălcare a principiului tratamentului egal. Respectarea acestui principiu impunea ca toate ofertele neconforme depuse în procedura de atribuire să fie respinse, iar nu ca una dintre acestea să fie admisă.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 3288 din data de 10 iunie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 3288 din data de 10 iunie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 24 noiembrie 2021.