Substantial modification of public works supervision contract via additional agreement without new competitive procedure

Şedinţa publică din data de 1 februarie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, la data de 09.05.2018, reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Transporturilor - Direcţia Generală Organismul Intermediar pentru Transport solicitând instanţei ca prin hotărârea ce o va pronunţa în cauză să dispună anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 57/14.11.2017, precum şi a Notei de Neconformitate finală nr. x/25.09.2017 privind Actul Adiţional nr. 7/30.05.2017 la Contractul "Servicii de Consultanţă pentru proiectarea şi supervizarea lucrărilor de reabilitare a Lotului D - DN76, Deva - Oradea km 0+000 - km 184+390".

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a, contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 4639 din 13.11.2018, a respins acţiunea reclamantei, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., care a solicitat casarea acesteia şi, în urma rejudecării cauzei, admiterea acţiunii.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi a celor ale Instrucţiunii Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1/2016.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs au fost formulate de către recurentă critici de nelegalitate cu privire la hotărârea judecătorească atacată ce vor fi prezentate în continuare.

Prima instanţă a interpretat în mod restrictiv prevederile art. 5 din Instrucţiunea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1/2016, întrucât a apreciat că prin încheierea Actului adiţional nr. x la contractul nr. x/07.12.2010 a avut loc o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale ale contractului care a determinat modificarea echilibrului contractual în favoarea contractantului fără să existe o situaţie de urgenţă.

Astfel, prin actul în discuţie s-a stipulat prestarea aceloraşi servicii de supervizare de către consultant precum cele stabilite prin contractul iniţial. Însă, s-a dispus prelungirea duratei contractului până la 101 luni şi 24 de zile, deoarece au intervenit situaţii neprevăzute.

Prin prelungirea duratei contractului de servicii s-a avut în vedere menţinerea responsabilizării inginerului asupra activităţilor desfăşurate în cadrul contractului de execuţie lucrări (verificare lucrări executate şi semnare procese-verbale de recepţie calitativă, efectuare măsurători, certificare cantitativă a lucrărilor efectuate, aprobări emise). Atribuirea acestor servicii suplimentare unei alte companii decât cea iniţială ar fi putut genera costuri foarte mari, luând în considerare perioada de timp necesară unui alt operator economic de a se familiariza cu contractul iniţial şi cu lucrările deja executate şi, totodată, ar fi putut avea implicaţii negative în desfăşurarea proiectului datorită neasigurării continuităţii supervizării lucrărilor. De asemenea, Asocierea A. & B. a revizuit Proiectul Tehnic, a elaborat documentaţia de atribuire (partea tehnică), cunoştea întregul istoric al evoluţiei proiectului şi a dovedit că posedă capacitatea necesară prestării serviciilor.

Mai mult decât atât, posibilitatea extinderii duratei şi a suplimentarii valorii contractului a fost cunoscută de toţi operatorii economici interesaţi prin documentaţia de atribuire publicată, aceasta posibilitate nefiind acordată doar operatorului economic câştigător.

Recurenta a precizat faptul că necesitatea modificării contractului iniţial nu a izvorât din insuficienta pregătire tehnică a proiectului, după cum în mod nejustificat a reţinut instanţa de fond. În realitate, prelungirea duratei de execuţie a contractelor de lucrări a condus la necesitatea prelungirii duratei contractului de servicii de consultanţă, iar aceasta reprezintă o circumstanţă neprevăzută.

În plus de aceasta, nu se putea pretinde de la prestator să finalizeze serviciile de supervizare încadrându-se în preţul contractului stabilit la semnare, din moment ce întârzierile în finalizarea lucrărilor pe care acesta aveau obligaţia să le supervizeze nu erau imputabile, fiind evenimente imprevizibile pentru acesta.

Prelungirile cumulate agreate de către părţi prin Actele Adiţionale la contractul mai sus menţionat, inclusiv prin Actul Adiţional nr. 7, au fost imperios necesare în vederea corelării duratei de supervizare cu duratele de execuţie a lucrărilor. Prelungirile efectuate prin Actele Adiţionale anterioare Actului Adiţional nr. 7 au fost efectuate fără a se majora preţul contractului.

Prevederile stipulate în de contract confereau posibilitatea încheierii unor acte adiţionale motiv pentru care nu se poate susţine că a a fost alterată procedura de achiziţie publică.

În fine, recurenta a precizat şi faptul că nu a fost modificat echilibrul economic în favoarea contractantului, întrucât autoritatea contractantă nu a făcut altceva decât să se adapteze la situaţia de fapt pentru aducerea la îndeplinire a obiectului contractului, fără a-i aduce modificări de substanţă.

4. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat.

Aşa cum s-a arătat la pct. 1 din decizia de faţă, recurenta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a supus controlului instanţei specializate, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011:

- Nota de neconformitate finală nr. x/25.09.2017, încheiată la data de 21.09.2017, privind proiectul Reabilitarea DN 76, Deva-Oradea, km 0+000-km 184+390, Servicii de consultanţă pentru proiectarea şi supervizarea lucrărilor de reabilitare a lotului D-DN 76, Deva-Oradea, km 0+000-km 184+390 - Actul adiţional nr. x/02.09.2016, codul SMIS/112112;

- Decizia de soluţionare a contestaţiei administrative nr. 57/14.11.2017 formulată împotriva notei de neconformitate anterior arătate.

După cum s-a menţionat la pct. 2 din decizia de faţă, prima instanţă a respins acţiunea reclamantei, ca nefondată.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa a avut în vedere, în esenţă, argumentele ce vor fi redate în continuare.

Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere - S.A. a încheiat cu Asocierea A. şi B., la data de 07.12.2010, Contractul de servicii de consultanţă pentru proiectarea şi supervizarea lucrărilor de reabilitare a Lotului D -DN 76, Deva - Oradea km 0+000 - km 184+390 înregistrat la CNAIR sub nr. x/07.12.2010.

Valoarea iniţială a Contractului a fost de 9.238.730,85 RON, fără TVA, care a fost modificată prin Actul Adiţional nr. 7 la 9.597.252,89 RON, fără TVA.

Pe parcursul derulării Contractului au mai fost încheiate următoarele acte adiţionale:

- Actul Adiţional nr. 1/15.02.2013 prin care s-a realizat schimbarea denumirii firmei din C. în A., precum şi extinderea duratei Contractului de la 48 de luni (iniţial) până la 64 de luni;

- Actul Adiţional nr. 2/22.11.2013 prin care a fost desemnată Sucursala D. în vederea efectuării operaţiunilor financiar- contabile, respectiv emiterea şi încasarea facturilor aferente Contractului;

- Actul Adiţional nr. 3/07.04.2014 prin care s-a realizat extinderea duratei Contractului de la 64 de luni până la 70 de luni;

- Actul Adiţional nr. 4/07.10.2014 prin care s-a realizat extinderea duratei Contractului de la 70 de luni până la 72 de luni şi 24 de zile;

- Actul Adiţional nr. 5/30.12.2014 prin care s-a realizat extinderea duratei Contractului de la 72 de luni şi 24 de zile până la 73 de luni şi 24 de zile;

- Actul Adiţional nr. 6/30.01.2015 prin care s-a realizat extinderea duratei Contractului de la 73 de luni şi 24 de zile până la 74 de luni şi 22 de zile;

- Actul Adiţional nr. 7/02.09.2016 prin care a fost modificată valoarea contractului la suma de 9.597.252,89 RON, fără TVA, precum şi durata Contractului de la 74 de luni şi 22 de zile la 101 luni şi 24 de zile

Prin Nota de neconformitate finală nr. x/25.09.2017, încheiată la data de 21.09.2017, s-a reţinut faptul că prin semnarea Actului adiţional nr. x la Contractul nr. x/07.02.2010 au fost atribuite servicii suplimentare care nu au făcut obiectul unei proceduri competitive şi care au modificat echilibrul economic în favoarea contractantului, într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul iniţial, încălcându-se principiile de la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Prin aceeaşi Notă de neconformitate finală s-a stabilit că abaterea se încadrează la pct. 3 din Anexă - Partea 1 -Implementarea contractului - din H.G. nr. 519/2014 -Atribuirea de contracte de lucrări/servicii/bunuri suplimentare (dacă o astfel de atribuire constituie o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale ale contractului) fără o procedură competitivă în cazul în care nu au fost respectate următoarele condiţii: - o situaţie de urgenţă care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil; o circumstanţă neprevăzută în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare) pentru care se aplică o corecţie/reducere de 100% din valoarea contractelor suplimentare (în cazul în care totalul valorii contractelor care au încălcat dispoziţiile nu depăşeşte pragul de 50% al contractului iniţial, corecţia/reducerea poate fi redusă la 25%). Pentru această abatere s-a aplicat o reducere procentuală de 25% din valoarea suplimentară a contractului (569.540 RON la care se adaugă TVA).

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva acestei Note de neconformitate, iar aceasta a fost respinsă prin Decizia nr. 57/14.11.2017 a Direcţiei Generale Organismul Intermediar pentru Transport din cadrul Ministerului Transporturilor.

Conform prevederilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt: a) nediscriminarea; b) tratamentul egal; c) recunoaşterea reciprocă; d) transparenţa; e) proporţionalitatea; f) eficienţa utilizării fondurilor; g) asumarea răspunderii."

În speţă este de necontestat faptul că prin semnarea Actului adiţional nr. x au fost suplimentate serviciile prestate în baza contractului iniţial, operaţiune care nu a fost supusă unei proceduri competitive.

Pentru ca Actul adiţional în discuţie să reprezinte o abatere în sensul punctului 3 din Anexa 1 - Partea 1 -Implementarea contractului - din H.G. nr. 519/2014 trebuie ca acesta să reprezinte o modificare substanţială a condiţiilor iniţiale ale contractului, iar încheierea lui să nu se datoreze unei situaţii de urgenţă care rezultă dintr-un eveniment imprevizibil - o circumstanţă neprevăzută în cazul lucrărilor, serviciilor sau bunurilor suplimentare.

Potrivit dispoziţiilor art. 4 din Instrucţiunea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice (ANAP) nr. 1/2016:

"(1) Modificările nesubstanţiale ale contractelor în derulare nu reprezintă o nouă atribuire şi nu necesită derularea unei noi proceduri de atribuire.

Notă: În cazul în care o asemenea modificare conduce la o mărire a preţului contractului, autoritatea contractantă poate încheia, din motive de angajament bugetar, un act adiţional cu operatorul economic (prin acordul părţilor, fără a derula vreo procedură de atribuire).

(2) O modificare va fi considerată nesubstanţială atunci când, în mod cumulativ:

a) modificarea nu introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială de atribuire, ar fi permis selectarea altor candidaţi decât a celor selectaţi iniţial sau alegerea unei alte oferte decât a celei declarate câştigătoare ori ar fi permis şi participarea altor operatori economici la procedură;

b) modificarea nu schimbă balanţa economică a contractului în favoarea contractantului într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul iniţial;

c) modificarea nu extinde domeniul contractului în mod considerabil. (…)

Exemplul 5: Modificarea secvenţei unor activităţi, fără a afecta nici termenele contractuale, nici condiţiile de aplicare a criteriului de atribuire, nici preţul contractului, este o modificare nesubstanţială.

(3) Dreptul autorităţii contractante de a efectua modificări nesubstanţiale nu o exonerează de respectarea principiului privind eficienţa utilizării fondurilor, inclusiv sub aspectul necesităţii şi oportunităţii."

În temeiul prevederilor art. 5 din Instrucţiunea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1/2016:

"(1) În aplicarea condiţiilor prevăzute la art. 4 alin. (2), la luarea deciziei privind încadrarea unei modificări ca fiind nesubstanţială, autoritatea contractantă va analiza dacă sunt îndeplinite, în mod cumulativ, următoarele condiţii:

- respectiva modificare este aferentă unui contract de servicii sau de lucrări aferent realizării investiţiilor publice şi/sau a lucrărilor de intervenţie asupra acestora;

- în urma exprimării în termeni monetari, valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de "cheltuieli diverse şi neprevăzute" (definit în devizul general al proiectului şi/sau în contract, conform legislaţiei incidente) sau 10% din preţul contractului iniţial (în situaţia în care nu există deviz sau prin deviz/contract nu au fost stabilite asemenea cheltuieli);

- respectiva modificare este strict necesară pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică;

- respectiva modificare este în directă corelare cu obiectul contractului de achiziţie publică;

- nu este schimbat caracterul general al obiectului contractului, fapt ce presupune că scopul contractului (aşa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit iniţial), precum şi indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificaţi.

(2) Autoritatea contractantă va urmări modificările nesubstanţiale succesive care nu au fost prevăzute în contractul iniţial, deoarece suma acestora poate conduce la o modificare substanţială a contractului."

În cauză, se constată că deşi valoarea modificării nu depăşeşte valoarea ce rezultă din aplicarea procentului de "cheltuieli diverse şi neprevăzute" şi nici 10% din preţul contractului iniţial, totuşi aceasta nu este suficientă pentru a se considera că Actul adiţional nr. x nu ar introduce modificări nesubstanţiale ale contractului iniţial, deoarece acesta nu întruneşte cumulativ condiţiile prevăzute la art. 4 din Instrucţiunea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice (ANAP) nr. 1/2016 pentru a fi considerat astfel.

Astfel, Curtea constată că prin Actul adiţional nr. x au fost atribuite servicii suplimentare care au modificat echilibrul economic în favoarea contractantului. În concret, prin acest act se prelungeşte durata de execuţie doar pentru finalizarea supervizării unui singur contract de lucrări, din cele 5 iniţiale, respectiv doar pentru 5R13, restul contractelor de lucrări fiind reziliate sau într-o situaţie incertă. În cadrul procedurii de atribuire fusese utilizat criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă, fiind punctate aspecte legate de organizare şi personal (organizarea echipei şi alocarea responsabilităţilor; graficul de personal şi corelarea cu metodologia de lucru), aspecte care au fost modificate prin relocările de resurse.

Curtea reţine că în urma rezilierii a două dintre cele 5 contracte şi nerealizării lucrărilor în totalitate pentru alte două contracte, sumele corespunzătoare pentru supervizare au fost redistribuite pentru supervizarea contractului de lucrări 5R13. Or, în acest context, nu se poate aprecia că ar fi îndeplinită condiţia de la art. 5 alin. (1) ultima liniuţă din Instrucţiunea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1/2016, ce se referă la faptul că "scopul contractului (aşa cum a fost descris în cadrul procedurii prin care a fost atribuit iniţial), precum si indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract rămân nemodificaţi." Prin urmare, este corectă concluzia că echilibrul contractual a fost modificat în favoarea contractantului, într-o manieră care nu a fost prevăzută în contractul iniţial.

În fine, prima instanţă a reţinut şi faptul că suplimentarea lucrărilor, bunurilor şi serviciilor determinată de insuficienta pregătire tehnică a proiectului nu poate fi apreciată ca fiind o "circumstanţă imprevizibilă".

Instanţa de control judiciar constată că nu sunt întrunite cerinţele impuse de cazul de casare nominalizat în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. ("când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), în condiţiile în care prima instanţă a reţinut corect situaţia de fapt, în raport de materialul probator administrat în cauză, şi a realizat o încadrare juridică adecvată.

Dezlegarea primei instanţe, inclusiv argumentaţia pe care se fondează, este la adăpost de orice critică, fiind adoptată şi de instanţa de control judiciar, în urma propriului demers de analiză a faptelor şi normelor incidente cauzei, după cum se va detalia în continuare.

Înalta Curte nu poate primi critica recurentei potrivit căreia prima instanţă a interpretat restrictiv prevederile art. 4 şi art. 5 din Instrucţiunea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1/2016, în contextul în care prin Actul adiţional nr. x s-a stipulat, pe de o parte, prestarea aceloraşi servicii de supervizare de către consultant precum cele stabilite prin contractul iniţial, iar, pe de altă parte, s-a dispus prelungirea duratei contractului până la 101 luni şi 24 de zile, deoarece au intervenit situaţii neprevăzute.

În realitate, modificarea care face obiectul Actului adiţional nr. x la Contractul nr. x/07.12.2010 nu îndeplineşte cumulativ condiţiile impuse de prevederile normative anterior enunţate pentru a fi considerată nesubstanţială, întrucât introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse iniţial în documentaţia de atribuire ar fi permis participarea mai multor ofertanţi la procedură. Astfel, după cum în mod corect a evidenţiat şi prima instanţă, prin Actul adiţional nr. x au fost atribuite servicii suplimentare care au modificat echilibrul economic în favoarea contractantului într-o modalitate care nu se regăsea în contractul iniţial. De asemenea, a fost prelungită durata de execuţie doar pentru finalizarea supervizării unui singur contract de lucrări din cele cinci iniţiale, mai precis doar pentru contractul de lucrări 5R13, restul contractelor fiind reziliate sau aflate într-o situaţie incertă. Or, contractul nr. x/07.12.2010 avea ca obiect supervizarea lucrărilor de reabilitare a cinci sectoare de drum din DN 76 care formau obiectul a cinci contracte de lucrări distincte, resursele financiare şi de personal fiind alocate în mod egal pentru fiecare dintre aceste contracte. În atare condiţii, critica referitoare la faptul că scopul contractului, precum şi indicatorii principali ce caracterizează rezultatul respectivului contract nu au fost modificaţi, deoarece este vorba despre acelaşi tip de servicii (de supervizare), este nefondată, întrucât, aşa cum s-a arătat anterior, supervizarea avea ca obiect cinci contracte de lucrări şi a rămas să vizeze un singur contract de lucrări. În plus de aceasta, în cadrul procedurii de atribuire a fost utilizat criteriul de atribuire oferta cea mai avantajoasă şi au fost punctate chestiuni legate de organizare şi personal, iar acestea au fost modificate prin relocările de resurse. Prin urmare, în mod corect instanţa de fond a apreciat că nu este îndeplinită condiţia stipulată la art. 5 alin. (1) ultima liniuţă din Instrucţiunea Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice nr. 1/2016.

Înalta Curte nu poate primi critica recurentei potrivit căreia necesitatea semnării Actului adiţional nr. x a fost determinată de existenţa unei situaţii de urgenţă.

În mod indiscutabil, suplimentarea lucrărilor, bunurilor şi serviciilor determinată de insuficienta de gătire tehnică a proiectului nu poate fi apreciată ca reprezentând o "circumstanţă imprevizibilă".

În consecinţă, Înalta Curte reţine că este nefondat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

5. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva sentinţei civile nr. 4639 din 13 noiembrie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 1 februarie 2022.