Eligibility of EU-funded expenses: breach of the economic efficiency principle in competitive procurement for project services

Şedinţa publică din data de 4 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal, la data de 02.10.2019, sub nr. x/2019, reclamanta A. a chemat în judecată pârâţii Ministerul Fondurilor Europene şi Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Capital Uman, solicitând anularea Deciziei nr. 269/02.04.2019, privind soluţionarea contestaţiei formulate de către A., înregistrată la sediul AM POCU cu nr. x/04.03.2019, privind proiectul "Resurse umane competitive în domenii de specializare inteligentă din regiunile Sud Vest Oltenia şi Sud Muntenia RUCSI", cod SMIS 116943, emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Capital Uman şi declararea ca eligibilă a sumei de 189.820,00 RON, precum şi obligarea pârâtei la achitarea cheltuielilor de judecată.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 14/2020 din 20 ianuarie 2020, Curtea de Apel Oradea, secţia de contencios administrativ şi fiscal a dispus următoarele:

- A respins excepţiile inadmisibilităţii acţiunii şi lipsei de interes invocate de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene;

- A admis contestaţia formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Fondurilor Europene şi Autoritatea De Management Pentru Programul Operaţional Capital Uman, având ca obiect "contestaţie act administrativ fiscal";

- A dispus anularea Deciziei nr. 269/02.04.2019 emisă de M.F.E. şi anularea parţială a Scrisorii standard de informare a Beneficiarului nr. x/26.02.2019 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x proiect cod SMIS 116943;

- A constatat eligibilă şi autorizată suma de 189.820,00 RON reprezentând cheltuieli în cadrul cererii de plată nr. x din proiect.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 14/2020 din 20 ianuarie 2020 a Curţii de Apel Oradea, secţia de contencios administrativ şi fiscal, pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 şi 8 C. proc. civ.

În esenţă, după prezentarea situaţiei de fapt, recurentul-pârât a susţinut că pornind de la o interpretare defectuoasă a normelor legale în materie, instanţa a ajuns să încalce reguli de procedură ce atrag nulitatea hotărârii pronunţate. Prima instanţă a pronunţat o hotărâre cu încălcarea principiului disponibilităţii.

În susţinerea motivului prevăzut de art. 488 pct. 5 din C. proc. civ., recurentul a arătat că instanţa de fond a încălcat principiul disponibilităţii când a dispus şi anularea Scrisorii standard de informare, deşi reclamanta a solicitat doar anularea Deciziei nr. 268/02.04.2019.

Recurentul a reiterat excepţia inadmisibilităţii şi lipsei de interes a acţiuni, susţinând că în cauza de faţă decizia nu este emisă ca urmare a formulării unei contestaţii împotriva unui proces-verbal/notă de constatare, în temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, ci este emisă ca urmare a atacării unei Scrisori standard de informare/Raport de neconformitate, în temeiul dispoziţiilor Legii contenciosului administrativ. Astfel, obiectul acţiunii în temeiul legii contenciosului este clar stabilit prin conţinutul art. 8 şi vizează sesizarea instanţei de contencios administrativ în vederea anulării actului administrativ, nu a răspunsului la plângerea prealabilă, în speţă Decizia nr. 269/02.04.2019.

Aşadar, susţine recurentul, instanţa plecând de la o premisă greşită, de o interpretare defectuoasă a legii, motivează respingerea excepţiei inadmisibilităţii susţinând că Scrisoarea standard reprezintă actul administrativ în speţa dedusă judecăţii, neatacat însă de intimatul-reclamant. Cu toate acestea, după ce instanţa califică Scrisoarea standard de informare ca fiind act administrativ şi face o teorie a actului administrativ respinge excepţia inadmisibilităţii în dezacord total cu ceea ce susţine anterior şi în deplină neconcordanţă cu prevederile legale care stabilesc clar ce act poate face obiectul acţiunii conform legii contenciosului administrativ, precum şi cu încălcarea principului disponibilităţii, schimbând astfel obiectul stabilit prin cererea de chemare în judecată.

În opinia recurentului, instanţa era obligată să solicite intimatului-reclamant să facă precizări cu privire la ce anume înţelege să solicite prin cererea de chemare în judecată, întrucât faptul că aceasta a cerut declararea ca eligibilă a sumei de 189.820,00 RON nu echivalează cu solicitarea de anulare parţială a Scrisorii standard de informare, deoarece o astfel de solicitare trebuia menţionată expres în cerere.

De asemenea, în ceea ce priveşte excepţia lipsei de interes instanţa de fond a dat o interpretare complet eronată normelor de drept material raportat la actul dedus judecăţii. Printre condiţiile ce se cer întrunite cumulativ pentru a fi parte în proces - alături de calitate procesuală, capacitate procesuală şi afirmarea unui drept pentru realizarea căruia calea justiţiei este obligatorie - se numără interesul, în sensul de folos practic urmărit de cel care iniţiază acţiune, în condiţiile în care solicitarea reclamantului are la bază anularea Deciziei nr. 269/02.04.20.19, reclamantul nu poate face dovada folosului practic obţinut în urma admiterii prezentei cereri, condiţie esenţială în promovarea şi, totodată, în susţinerea acţiunii.

Astfel, ipotetic vorbind, arată recurentul, în situaţia în care instanţa ar decide, prin hotărâre rămasă definitivă anularea deciziei, aşa cum solicită reclamantul, acest aspect nu ar avea nicio consecinţă asupra Scrisorii/Raportului, care îşi produc în continuare efectele, acestea nefăcând obiectul unei acţiuni în anulare în instanţă, astfel încât, pe acest considerent, cererea intimatului-reclamant este lipsită de interes.

Cu toate că instanţa este de acord cu faptul că actul administrativ este Scrisoarea standard de informare, concluzionează greşit atunci când reţine, în primul rând, că si răspunsul la plângerea prealabilă poate face obiectul sesizării în instanţă şi în al doilea rând, ca în situaţia în care obiectul sesizării este răspunsul la plângerea prealabilă aceasta ar implica în mod firesc şi analiza de legalitate a actelor administrative subsecvente.

O altă greşeală gravă a instanţei de fond este aceea de a indica Scrisoarea standard de informare şi Raportul de neconformitate ca fiind acte subsecvente deciziei, în condiţiile în care acestea sunt emise anterior deciziei. Or, printr-o astfel de motivare instanţa de fond susţine viciul acţiunii intimatului-reclamant, în condiţiile în care, procedural, instanţa de fond avea obligaţia de a sancţiona acest viciu de formulare a acţiunii numai împotriva deciziei de soluţionare a contestaţiei, prin admiterea excepţiilor invocate.

Pe fondul cauzei, instanţa, în mod greşit, a apreciat că în speţa de faţa nu s-a încălcat nicio prevedere legală, făcând aşadar o apreciere părtinitoare raportat la cele reţinute prin decizie.

Motivarea instanţei în ceea ce priveşte criteriul aplicat pentru departajare este eronată, instanţa reţinând că beneficiarul nu este obligat să accepte oferta cu preţul cel mai scăzut, însă, în considerarea principiului economicităţii, nici nu trebuie neglijat acest aspect în alegerea unei oferte.

Astfel, în speţa de faţă, cu atât mai mult aspectul preţului mai scăzut este de luat în seama cu cât în răspunsul la clarificări nr. 293/17.07.2018, S.C. B. precizează, pentru Valea Prahovei - varianta 2, faptul că "în vederea îndeplinirii acestei variante pentru participanţii la cursuri cazaţi în alte unităţi de cazare alternative asiguram transfer de la unitatea respectivă la C.." Prin urmare, deşi acest operator, oferea şi posibilitatea transferului între aceste unităţi şi toate acestea la un preţ mai mic decât oferta declarată câştigătoare.

De asemenea, se prevede în sentinţă faptul că, pentru Craiova, S.C. B. propunea o locaţie mult mai îndepărtată de locul unde se desfăşurau cursurile în comparaţie cu ceilalţi ofertanţi. Întrucât oraşul Craiova este un oraş mic, ce poate fi traversat în maxim o jumătate de oră, iar distanţa dintre locaţia A. şi D. nu este mare, faptul că este situat la periferia oraşului nu este relevant, întrucât timpul de deplasare este nesemnificativ. Aşadar, în luarea deciziei de a declara câştigătoare oferta cu preţul cel mai mare, dar care prezintă caracteristici tehnice "aproximativ identice" cu cele ale unei oferte cu un preţ mai mic, nu a fost aplicat principiul economicităţii, justificarea selecţiei fiind realizată exclusiv pe cerinţe nesolicitate. Astfel, reclamantul nu a solicitat în mod expres ca cerinţă "distanţa dintre unitatea de cazare şi locul desfăşurării cursului", în sensul că indicarea unei distanţe mai mici sau mai mari ar urma să fie luată în considerare în declararea ofertei câştigătoare.

Instanţa are o interpretare defectuoasă când reţine faptul că intimatul-reclamant a procedat în mod corect, în condiţiile în care prevederile Ordinului nr. 1284/2016 statuează că atribuirea se face ţinând cont de cerinţele solicitate.

De asemenea, instanţa de fond apreciază, în mod eronat, ca întemeiate criticele intimatului-reclamant referitoare la reţinerea de către organele de control a faptului că beneficiarul a decis în mod nelegal faptul că oferta financiară pentru activităţile A 6.2 şi A 6.3 depăşeşte liniile bugetare pentru aceste activităţi cu servicii de masă şi cazare. Asta deoarece oferta financiară a S.C. B. S.R.L. nu depăşea valoarea estimata a contractului iar în Specificaţiile tehnice şi în clarificările la acestea nu s-a precizat de către beneficiar faptul că oferta financiară trebuia defalcată pe activităţi care să se încadreze într-o anumită sumă aferentă liniilor de buget.

Instanţa face o apreciere părtinitoare şi complet eronată şi atunci când afirmă că principiul economicităţii, pentru că nu este unic şi ferm criteriu în evaluarea ofertelor, îi oferă autorităţii contractante un drept de apreciere mai larg. Or, faptul că nu este unic şi ferm criteriu nu dă dreptul intimatului-reclamant şi la încălcarea lui.

Deşi Ordinul nr. 1284/2016 este cu mult mai permisiv decât legislaţia în materia achiziţiilor publice, reclamantul nu a înţeles să respecte nici minimul impus de dispoziţiile acestui ordin.

Astfel, potrivit secţiunii 1, pct. 1.1 din Ordin se impune respectarea, pe parcursul întregului proces de achiziţie prin procedură competitivă, la adoptarea oricărei decizii, a următoarelor principii: principiul transparenţei, principiul economicităţii, principiul eficienţei şi principiul eficacităţii. Aşadar, aceste principii, inclusiv principiul economicităţii, chiar prevalează în cadrul unei proceduri competitive, contrar celor reţinute, nelegal, de către instanţa de fond.

În fine, recurentul precizează că atunci când dreptul de apreciere al autorităţii contractante depăşeşte cadrul legal, consecinţa firească este aceea de aplicare a sancţiunii, care în cazul de faţă s-a concretizat prin neautorizarea la plată a sumei de 189.820,00 RON.

4. Apărările formulate în recurs

Intimata A. a depus concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului, apreciind că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situaţiei de fapt reţinute.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 15 iunie 2020, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 4 noiembrie 2022, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs şi a dispoziţiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

Pentru a răspunde criticilor formulate prin recurs, Înalta Curte are în vedere, rezumativ, contextul factual şi cadrul legislativ care a condus la prezentul litigiu.

Intimata-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal cu o cerere prin care a solicitat anularea Deciziei nr. 269/02.04.2019, privind soluţionarea contestaţiei formulate privind proiectul "Resurse umane competitive în domenii de specializare inteligentă din regiunile Sud Vest Oltenia şi Sud Muntenia RUCSI", cod SMIS 116943, emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Capital Uman, şi declararea ca eligibilă a sumei de 189.820,00 RON.

Prima instanţă a admis acţiunea dedusă judecăţii şi a dispus anularea Deciziei nr. 269/02.04.2019 emisă de M.F.E. şi anularea parţială a Scrisorii standard de informare a Beneficiarului nr. 4299/26.02.2019 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x proiect cod SMIS 116943, constatând eligibilă şi autorizată suma de 189.820,00 RON reprezentând cheltuieli în cadrul cererii de plată nr. x din proiect.

Învestită cu soluţionarea cererii de recurs, Înalta Curte constată că hotărârea primei instanţe este dată cu interpretarea şi aplicarea corectă a legii.

Criticile circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., potrivit cărora "casarea unei hotărâri se poate cere în cazul în care prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură prevăzute a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii", vizează încălcarea principiului disponibilităţii, recurentul susţinând că în mod greşit prima instanţă a dispus şi anularea Scrisorii standard de informare, deşi reclamanta a solicitat doar anularea Deciziei nr. 268/02.04.2019.

Susţinerile recurentului sunt nefondate, întrucât din analiza considerentelor sentinţei atacate rezultă că prima instanţă a constatat just că, potrivit dispoziţiilor art. 8 alin. (1) coroborat cu art. 18 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 554/2004, obiectul sesizării instanţei de contencios este reprezentat de actul administrativ ce soluţionează procedura prealabilă, ceea ce implică în mod firesc analiza de legalitate a actelor administrative subsecvente ce au făcut obiectul deciziei de soluţionare a contestaţiei prealabile.

Prin urmare, Înalta Curte constată că, sub acest aspect invocat, privind încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, faţă de criticile invocate, sentinţa atacată este la adăpost de critici.

În ceea ce priveşte criticile întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că, potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, ceea ce se circumscrie situaţiei în care instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei, dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente.

Referitor la aspectele vizând soluţionarea excepţiilor inadmisibilităţii şi lipsei de interes a acţiunii, Înalta Curte, astfel cum corect a reţinut şi instanţa de fond, reţine că acţiunea este admisibilă, iar reclamanta are interes în susţinerea acţiunii, având în vedere că, în cauză, reclamanta a urmat procedura administrativă prevăzută de O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, iar ulterior a formulat acţiunea în temeiul Legii nr. 554/2004, solicitând anularea actului vătămător şi repararea pagubei cauzate.

Potrivit art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, "Deciziile pronunţate în soluţionarea contestaţiilor pot fi atacate de către contestatar la instanţa judecătorească de contencios administrativ competentă, în conformitate cu prevederile Legii nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare".

Având ca reper aceste dispoziţii legale, este evident că obiectul sesizării instanţei de contencios este reprezentat de actul administrativ emis în procedura prealabilă administrativă, însă aceasta implică în mod firesc analiza de legalitate a actelor administrative subsecvente ce au făcut obiectul deciziei de soluţionare a contestaţiei prealabile, neputând fi reţinute susţinerile recurentului potrivit cărora cererea intimatei-reclamante este inadmisibilă şi lipsită de interes.

Pe fondul cauzei, Înalta Curte reţine că, în urma verificărilor efectuate de OIR POSDRU Regiunea Sud Muntenia, cu privire la dosarul de achiziţie publică având ca obiect servicii de cazare şi masa, pentru care a fost încheiat contractul nr. x/19.07.2018, s-a constatat, de către organele de control, nerespectarea principiului economicităţii, prin declararea ca ofertă câştigătoare oferta transmisă de către E. S.R.L., oferta cu cel mai mare preţ, în condiţiile în care în procedură a fost depusă şi oferta S.C. B. S.R.L., care îndeplinea cerinţele din specificaţiile tehnice, iar preţul oferit era mai mic.

Criticile recurentului cu privire la soluţia pe fondul acţiunii sunt centrate în principal pe încălcarea principiului economicităţii.

În aceste condiţii, instanţa de control judiciar, astfel cum corect a reţinut instanţa de fond, constată că principiul economicităţii nu este prevăzut ca unic şi ferm criteriu în evaluarea ofertelor, ci, dimpotrivă, procedura competitivă aplicabilă în cazul achiziţiilor cu praguri egale sau mai mari celor stabilite de art. 7 alin. (5) din Legea 98/2016 nu implică limite foarte restrictive în exercitarea dreptului de apreciere al autorităţii contractate, dar implică un spirit de concurenţă accentuat, având în vedere că ofertanţii sunt profesionişti în domeniul obiect al achiziţiei.

Este adevărat că reclamanta-intimată a declarat câştigătoare oferta cu un preţul mai mare decât oferta S.C. B. S.R.L., însă justificarea selecţiei a fost realizată în vederea respectării şi a principiilor eficienţei şi eficacităţii, motiv pentru care s-a ales oferta cu cele mai multe avantaje pentru realizarea obiectivelor proiectului, evaluarea ofertelor realizându-se exclusiv pe baza informaţiilor prezentate în fiecare ofertă şi răspunsurilor la clarificările solicitate.

Câtă vreme variantele propuse de S.C. B. S.R.L. propuneau o locaţie în Predeal, adică în altă regiune decât cea eligibilă (solicitată prin caietul de sarcini), iar a doua varianta presupunea distribuirea participanţilor la aceleaşi cursuri în mai multe locaţii, în condiţiile în care E. S.R.L. a prezentat pentru organizarea evenimentelor F. pentru locaţia din Craiova, C. din localitatea Sinaia şi G. din localitatea Buşteni pentru locaţii din Judeţul Prahova, oferta fiind în totalitate eligibilă, fezabilă şi realistă, este echitabil şi în spiritul concurenţei libere ca beneficiarul să aibă dreptul a se raporta la ansamblul avantajelor în etapa evaluării finale, neputându-se statua fără echivoc că s-a produs o încălcarea normei cap. 5 secţiunea a 3 pct. 3.1.8 paragraf 4 din Ordinul 1284/2016.

Argumentele recurentului potrivit cărora oferta S.C. B. S.R.L. îndeplinea criteriile tehnice, întrucât acest operator oferea şi posibilitatea transferului între unităţi, iar oraşul Craiova este un oraş mic, ce poate fi traversat în maxim o jumătate de oră, sunt nefondate, întrucât, astfel cum a arătat şi instanţa de fond, scindarea cursanţilor ar fi putut duce la interpretări subiective din partea cursanţilor cu privire la modul de distribuire a lor pe locaţii, ceea ce ar fi afectat cu siguranţă desfăşurarea în condiţii optime a cursului.

Contrar susţinerilor recurentului, nu se poate reţine că instanţa de fond a avut o interpretare defectuoasă când a reţinut faptul că intimatul-reclamant a procedat în mod corect, întrucât în cauză nu au fost încălcate prevederile Ordinului nr. 1284/2016 .

În acest sens, Înalta Curte reţine că, potrivit pct. 1.1 - Secţiunea 1 din Ordinul nr. 1284/2016, "Pe parcursul întregului proces de achiziţie prin procedură competitivă, la adoptarea oricărei decizii, trebuie avute în vedere următoarele principii: a) principiul transparenţei; b) principiul economicităţii; c) principiul eficienţei; d) principiul eficacităţii."

Având ca reper dispoziţiile Ordinului nr. 1284/2016, Înalta Curte constată că respingerea ofertei B. S.R.L. este rezultatul unei alegeri ce a avut la bază strict o comparare în ansamblu a avantajelor, dezavantajelor, şi nu o excludere a ofertei ca fiind necorespunzătoare tehnic, situaţie în care nu ar mai fi ajuns în stadiul comparării avantajelor si dezavantajelor.

Astfel cum corect a reţinut instanţa de fond, Înalta Curte constată că nu se impune calificarea dreptului de apreciere al autorităţii contractante, exercitat prin compararea avantajelor şi dezavantajelor ofertelor, ca reprezentând o abatere cu implicaţii grave, de natură a conduce la producerea unui prejudiciu fondurilor europene.

În concluzie, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de pârâtul Ministerul Investiţiilor şi Proiectelor Europene împotriva sentinţei nr. 14/2020 din 20 ianuarie 2020 a Curţii de Apel Oradea, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 4 noiembrie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.