EU-funded procurement irregularities uphold 5% financial correction against commune

Şedinţa publică din data de 21 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin contestaţia înregistrată pe rolul Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Comuna Chirpăr, prin primar, a solicitat admiterea acţiunii, anularea deciziei de soluţionare nr. 35382/21.12.2017 a contestaţiei nr. 25757/14.09.2017, comunicată la data de 29.12.2017 ca fiind netemeinică şi nelegală, şi, implicit, anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/14.09.2017 al AFIR, pentru care s-a aplicat corecţia financiară în cuantum de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x/10.01.2001, rezultând următoarele debite: debit datorat către bugetul Uniunii Europene 422.381,97 RON, debit datorat bugetului de stat: 56.108,69 RON şi TVA recuperată de la bugetul de stat 114.837,76 RON.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 200 din 9 octombrie 2018 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta Comuna Chirpăr, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţilor Rurale.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate:

- întreaga documentaţie de evaluare şi atribuire a contractului de lucrări a fost transmisă către intimată prin CRPDRP, în vederea verificării şi avizării acesteia; prin Raportul de activitate nr. x/11 07 2011 intimata avizând Contractul de lucrări în timp ce prin Fişa navetă nr. 12250/11 07 2011 intimata a constatat ca nu au fost constatate niciun fel de abateri în urma verificărilor;

- legiuitorul a statuat ca procedura de atribuire şi, ulterior, de achiziţie să fie, la diferite momente-cheie, avizate de către intimată, astfel că sancţionarea recurentei la distanţă de 4 ani pentru modul de interpretare a legislaţiei, în condiţiile în care pârâta nu a interpretat-o corect, întrucât în mai multe rânduri a avizat fără sa constate abateri documentaţia ce i-a fost înaintată, este ilegal şi nu poate în niciun fel conduce la sancţionarea reclamantei;

- cerinţa nr. 1 din fişa de date - "Informaţii privind capacitatea tehnică şi profesională" a fost verificată în repetatea rânduri, de către CRPDRP prin Fişa navetă nr. 3754/2102 2011, de către ANRMAP prin validarea Invitaţiei de participare din 24 02 2013, de către ANRMAP prin Adresa nr. x/08.03.2011, de către CRPDRP prin Raportul de verificare şi Fişa navetă, ambele cu nr. x/11 07 2011, de către CRPDRP prin Listele de verificare a documentaţiei de atribuire;

- cerinţa 1, lit. C) -referitoare la îndeplinirea în ultimii 3 ani a cel puţin unui contract de proiectare cu proces-verbal de recepţie finală a lucrărilor, reprezintă în fapt o garanţie privind executarea contractului şi corecta gestionare a fondurilor publice;

- cerinţa nr. 2 din Fişa de date:

"îndeplinirea în ultimii 5 ani a cel puţin unui contract de execuţie lucrări de construcţii (...) de natura şi complexitate similară, a fost verificată de ANRMAP, care a apreciat-o justificată;

- referitor la experienţa într-un contract de finanţare din fonduri UE pentru personalul propus de către ofertanţi, cerinţa privind experţii este în concordanţă cu legislaţia achiziţiilor în vigoare la nivelul anilor 2011, iar din punctul de vedere al ANRMAP rezultă fără echivoc faptul că această cerinţă nu a fost restrictivă;

- cu privire la evaluarea ofertelor s-a arătat că au fost respinse justificat ofertele inacceptabile, iar în ceea ce priveşte presupusa nerespectare a tratamentului egal pentru participanţi, s-a arătat că în etapa de evaluare a ofertelor s-a solicitat tuturor participanţilor lămuriri.

Pentru aceste motive, în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea contestaţiei.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata-pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale a solicitat prin întâmpinare, în principal, anularea recursului pentru neîncadrarea motivelor formulate în cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., excepţie respinsă de instnaţa de recurs.

In subsidiar, a solicitat respingerea recursului şi menţinerea sentinţei primei instanţe, care a apreciat în mod corect ca fiind restrictive condiţiile privind experienţa similară, raportat la cerinţa privind sursa de finanţare a proiectului, condiţia privind recepţia finală a lucrării, complexitatea contractului, experienţa experţilor în contracte finanţate din fonduri UE.

Totodată, în ceea ce priveşte evaluarea ofertelor, corect prima instanţa a constatat că ofertantul câştigător a fost tratat diferit faţă de ceilalţi ofertanţi prin nesocilitatea de clarificări asupra unor aspecte neclare.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

La data de 16.06.2010 a fost încheiat Contractul de finanţare nr. x între reclamantă în calitate de beneficiar şi pârâta APDRP România (actuală AFIR).

În cadrul contractului de finanţare, s-a realizat achiziţia contractului nr. x/10.05.2011 pentru proiectarea tehnică, asistenţă tehnică şi execuţia lucrării "Dezvoltarea Comunei Chirpăr prin modernizarea drumurilor, construirea sistemelor funcţionale de apă şi apă uzată, punerea în valoare a moştenirii culturale şi înfiinţarea unui centru pentru bătrâni".

În urma verificărilor efectuate cu privire la achiziţia publică desfăşurată pentru atribuirea contractului de lucrări nr. x/10.05.2011, a fost emis procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x/14.09.2017.

În cuprinsul acestui proces-verbal, s-a constatat încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 ca urmare a impunerii în cadrul Fişei de date a achiziţiei a unor criterii de calificare restrictive.

Totodată, în cadrul aceluiaşi proces-verbal s-a consemnat încălcarea art. 2 alin. (2) lit. b) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006 cu privire la modul de evaluare a ofertelor de către autoritatea contractantă.

Faţă de constatările făcute, având în vedere prevederile O.U.G. nr. 66/2011, echipa de control a stabilit aplicarea unei corecţii de 5% la valoarea contractului de lucrări nr. x/10.05.2011. Valoarea creanţei bugetare rezultate din aplicarea corecţiei financiare pentru contractul de lucrări nr. x/10.05.2011 este de 593.328,42 RON, conform menţiunilor din procesul-verbal.

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva procesului-verbal nr. x/14.09.2017, contestaţia fiind soluţionată prin Decizia nr. 35382/21.12.2017 în sensul respingerii acesteia.

Conform art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

În cuprinsul art. 179 din aceeaşi ordonanţă de urgenţă, se prevăd următoarele:

"(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească.

(3) Criteriile de calificare şi selecţie precizate în cadrul invitaţiei/anunţului de participare trebuie să fie aceleaşi cu cele precizate în cadrul documentaţiei de atribuire".

In cadrul motivelor de recurs întemeiate pe cazul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta - reclamantă invocă împrejurarea că toate cerinţele din fişa de date apreciate de pârâtă ca fiind restrictive au fost verificate anterior de autorităţi responsabile cu implementarea, respectiv, de către CRPDRP prin Fişa navetă nr. 3754/2102 2011, de către ANRMAP prin validarea Invitaţiei de participare din 24 02 2013, de către ANRMAP prin Adresa nr. x/08.03.2011, de către CRPDRP prin Raportul de verificare şi Fişa navetă ambele cu nr. x/11 07 2011, de către CRPDRP prin Listele de verificare a documentaţiei de atribuire.

Aceste aprecieri care ar circumstanţia "buna credinţa" a recurentei - reclamante, nu constituie însă motive de nelegalitate ale procesului-verbal de constatare a neregulilor precum şi ale deciziei de soluţionare a contestaţiei.

Verificarea efectuată de către ANRMAP nu este absolută, autoritatea de management nefiind condiţionată de aceste activităţi de verificare. Mai mult, chiar dacă ANRMAP nu a consemnat nicio încălcare a legii privind atribuirea contractului de achiziţie publică asupra căruia a fost aplicată reducerea procentuală în speţă, acesta nu constituie un argument în favoarea recurentei - reclamante deoarece, raportat la dispoziţiile legale în vigoare la data derulării procedurii, acesta a încălcat prevederile legale incidente în materie.

Prima instanţă a înlăturat în mod corect criticile referitoare la verificările anterioare realizate de autoritatea de management şi care nu au condus la constatarea vreunei nereguli, observând că, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 şi contractului de finanţare art. 8 alin. 5, existenţa unor nereguli poate fi constatată şi cu ocazia unor verificări ulterioare, pe perioada de valabilitate a contractului, cu atât mai mult cu cât în speţă verificarea a avut loc la recomandarea Autorităţii de Audit a Curţii de Conturi a României.

Activitatea de verificare prealabilă administrativă a cererilor de rambursare nu exclude verificările ulterioare efectuate în baza O.U.G. nr. 66/2011 de către structurile de control organizate în acest scop în cadrul autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene şi nu pot determina îngrădirea, limitarea, imposibilitatea efectuării verificărilor de către pârâtă în temeiul contractului de finanţare, în cadrul controlului ulterior, ci constituie exclusiv un control iniţial general al documentaţiei de atribuire care nu poate avea un caracter irevocabil aşa cum susţine recurenta - reclamantă.

În ceea ce priveşte abaterea reţinută în sarcina recurentei, Înalta Curte constată că în documentaţia de atribuire, aferentă procedurii de achiziţie publică în urma căreia a avut loc atribuirea contractului de lucrări nr. x/10.05.2011 pentru proiectarea tehnică, asistenţă tehnică şi execuţia lucrării "Dezvoltarea Comunei Chirpăr prin modernizarea drumurilor, construirea sistemelor funcţionale de apa şi apă uzată, punerea în valoare a moştenirii culturale şi înfiinţarea unui centru pentru bătrâni", se regăsesc în Fişa de date a achiziţiei criterii de calificare şi/sau selecţie care nu prezintă relevanţă în ceea ce priveşte obiectul contractului în condiţiile art. 8 din H.G. nr. 925 din 19 iulie 2006.

Astfel, demonstrarea capacităţii tehnice şi profesionale a unor contracte anterioare având ca sursă de finanţare exclusiv fonduri ale Uniunii Europene precum şi cerinţe minimale pentru persoanele propuse pentru poziţiile de responsabil cu controlul tehnic de calitate, cu experienţă de minimum un contract de natură şi complexitate similară, finanţate din fonduri UE, este de natură să îngrădească accesul la procedură al operatorilor care prezentau experienţă în auditarea/expertizarea altor tipuri de proiecte similare, finanţate din alte fonduri.

În condiţiile arătate, criteriul privind experienţa similară este limitativ sub aspectul restrângerii sferei operatorilor economici cărora li s-a permis înscrierea la procedura de achiziţie publică, context în care, opţiunea operatorilor economici de a participa la procedura de achiziţie nu le-a mai aparţinut, fiindu-le restricţionată de autoritatea contractantă, care prin cerinţa litigioasă în discuţie a restrâns concurenţa, limitându-şi inclusiv aria de alegere.

De asemenea, şi cerinţa referitoare la dovada recepţiei finale a lucrărilor, nu a avut în vedere, pe de o parte de perioada de garanţie la finele căreia poate fi efectuată recepţia finală, care poate varia în funcţie de termenii contractului, iar, pe de altă parte că valoarea contractului de proiectare are o pondere de 3,54% din valoarea totală a contractului.

Totodată, existenţa abaterii de la legalitate este conturată şi de faptul că autoritatea contractantă nu a expus, în cuprinsul notei justificative, motivele care au fundamentat impunerea cerinţelor respective, exclusiv a experienţei în proiecte integrate (cu cel puţin două tipuri de investiţii) finanţate din fonduri europene, ceea ce constituie o nerespectare a prevederilor art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, conform cărora, "(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgentă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Manifestând dreptul autorităţii contractante de a impune, în situaţii de excepţii, cerinţe de calificare, însă sub rezerva îndeplinirii condiţiilor de legalitate ce rezidă din prevederile legale mai sus enunţate, se constată lipsa unei detalieri temeinice a motivelor care au stat la baza impunerii acestei cerinţe.

În consecinţă, se constată că autoritatea contractantă, prin impunerea unor criterii restrictive, disproporţionate, a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de atribuire, încălcând principiul liberei concurenţe prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

In plus, Înalta Curte reţine că deşi existau inadvertenţe privind procesul-verbal de recepţie depus în oferta câştigătoare, reclamanta nu a solicitat clarificări asupra acestui aspect, în timp ce acest motiv al nedepunerii documentului a constituit unul din considerentele respingerii ca neconforme a altei oferte.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Comuna Chirpăr prin primar împotriva sentinţei nr. 200 din 9 octombrie 2018 a Curţii de Apel Alba Iulia, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 septembrie 2021.