Appeal dismissed: 100% financial correction for public procurement irregularity upheld under new EU fund regulations

Şedinţa publică din data de 21 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată la data de 17.07.2015 pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte a chemat în judecată pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând anularea Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x şi a Notei de neconformitate nr. x/11.09.2014, a deciziei Direcţiei Generale Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P. de aplicare a reducerii procentuale de 100% contractului de servicii nr. x/14.02.2011 şi a Deciziei nr. 14/22.01.2015 emisă de Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene din cadrul M.D.R.A.P, precum şi anularea actelor de asigurare emise de M.D.R.A.P. cu privire la reţinerea sumelor beneficiarului UAT Municipiul Târgovişte prin aplicarea reducerii procentuale de 100%.

Prin sentinţa nr. 35 din data de 15 februarie 2016, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată şi a dispus anularea Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x şi a Notei de neconformitate x/11.09.2014.

Prin decizia nr. 2348 din data de 11 iunie 2018 Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis recursul, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza aceleiaşi instanţe pentru rejudecare, în conformitate cu dispoziţiile art. 501 alin. (1), (3) şi (4) C. proc. civ.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 206 din 29 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativă Teritorială Municipiul Târgovişte în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurile Europene, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

A susţinut recurenta - reclamantă, referitor la excepţia de nelegalitate invocată, că se apreciază în mod greşit de către instanţa de judecată faptul că termenul de 30 de zile prevăzut de art. 50 din O.U.G. nr. 66/2011 este un termen de recomandare iar nu unul imperativ, care să conducă la sancţionarea intimatului cu nulitatea actului emis cu nerespectarea termenului stabilit de lege.

Totodată, instanţa apreciază, în mod nejustificat, faptul că reclamanta nu poate uza de excepţia de nelegalitate, în condiţiile în care legiuitorul a stabilit o altă procedură de contestare a acestora, cunoscut fiind şi faptul că aceasta este un mijloc de apărare supus procedurii specifice prevăzute de art. 4 din Legea nr. 554/2004.

Referitor interpretarea dată de prima instanţă asupra Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, s-a solicitat a se constata că, în speţă, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare, au fost efecuate potrivit O.U.G. nr. 66/2011, iar nu în temeiul O.U.G. nr. 79/2003, act normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, deşi deciziile Curţii Constituţionale sunt definitive şi general obligatorii.

Atât MDRAP, cât şi instanţa de fond, au apreciat greşit faptul că la data procedurii de atribuire a contractului de achiziţie, erau aplicabile prevederile O.G. nr. 79/2003. Mai mult, Curtea Constituţională a reţinut faptul că între cele două definiţii ale neregulii, pe de-o parte cea cuprinsă în O.G. nr. 79/2003, iar pe de altă parte cea cuprinsă în O.U.G. nr. 66/2011, nu există identitate de conţinut, elementul cel mai important de diferenţiere constituindu-l potenţialitatea prejudiciului, care este reglementată numai în art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2003.

Prin raportare la conţinutul termenului "neregulă" stabilit de normele comunitare şi de O.G. nr. 79/2003, intimatul nu a identificat nereguli la data procedurii de atribuire, iar la data încheierii Contractului de finanţare nu a sesizat elemente privind potenţialitatea prejudiciului adus bugetului Uniunii Europene.

Prin urmare, neregulile săvârşite înainte de intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 nu pot genera arte efecte juridice decât cele prevăzute de O.G. nr. 79/2003 în vigoare la data săvârşirii lor, raporturile juridice fiind supuse reglementărilor legale în vigoare la data naşterii sale, în caz contrar fiind încălcate dispoziţiile art. 15 alin. (2) din Constituţie.

În acest context, Întrucât MDRAP nu a identificat nereguli în temeiul O.G. nr. 79/2003, aplicarea de corecţii financiare în temeiul noilor norme de drept substanţial statuate de O.U.G. nr. 66/2011 este nefondată şi neîntemeiată.

Pentru aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul -pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

In esenţă, s-a suţinut legalitatea sentinţei atacate, în raport de dezlegarea dată problemei de drept privind incidenţa dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011 de către CJUE prin cauzele reunite C-260/2014 şi C261/2014.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin nota de informare cu privire la situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x reclamanta a fost informată că s-a efectuat autorizarea cererii de rambursare nr. x în valoare totală autorizată de 8750 de RON şi TVA în valoare de 2100 de RON, iar în procesul de verificare a cererii de rambursare s-au identificat abateri la aplicarea prevederilor naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice aferente contractului de servicii nr. x din data de 14.02.2011 semnat cu S.C. A. S.R.L. şi a fost aplicată o reducere procentuală de 100% din cheltuielile solicitate spre rambursare.

Prin nota de neconformitate nr. x din data de 11.09.2015 s-a reţinut că autoritatea contractantă a restricţionat posibilitatea altor operatori economici de a participa la procedura de achiziţie publică, natura serviciilor nefiind una care să justifice aplicarea procedurii de negocierea fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare aşa cum este prevăzut de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Anunţul de participare nu a fost publicat în conformitate cu regulile aplicabile nici în JOUE şi nici în SEAP, punând astfel eventualii operatori economici interesaţi în imposibilitatea de a avea acces la informaţii relevante pentru procedura de achiziţie publică, aceştia nefiind în măsură să-şi manifeste interesul în vederea obţinerii acestui contract.

S-a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 57 din H.G. nr. 925/2006, art. 2 alin. 1şi 2, art. 20 alin. (1), art. 47 alin. (1) şi art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Reclamanta a formulat contestaţie împotriva Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x, iar prin Decizia nr. 14/22.01.2015 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice s-a respins contestaţia.

Analizând motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., formal indicat de recurentă în cerere, Înalta Curte apreciază că sentinţa atacată îndeplineşte exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., instanţa explicând în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat situaţia de fapt şi susţinerile părţilor, trecându-le prin filtrul propriei sale aprecieri, răspunzând criticilor formulate de reclamantă în ceea ce priveşte excepţia de nelegalitate, sancţiunea nerespectării termenului de 30 de zile prevăzut de dispoziţiile art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 şi asupra lipsei temeiului legal al aplicării reducerii procentuale, lipsei prejudiciului cert şi cuantificabil, precum şi a impactului asupra bugetului UE.

Motivele de recurs intemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., sunt de asemenea, nefondate.

Ca natură juridică, excepţia de nelegalitate este o apărare de fond pe care partea interesată o formulează în cadrul unui proces, în condiţiile în care partea adversă îşi fundamentează pretenţiile pe actul administrativ considerat nelegal şi vătămător de autorul excepţiei.

In acord cu soluţia pronunţată de către instanţa de fond, Înalta Curte constată incident principiul "electa una via non datur recursus al alteram". Astfel, examinarea actului administrativ pe cale directă exclude controlul judecătoresc şi pe calea indirectă a excepţiei de nelegalitate, la cererea aceleiaşi persoane interesate şi între aceleaşi părţi. Într-adevăr, în problemele litigioase, părţile sunt cele care aleg căile de urmat şi mijloacele de apărare, însă, în condiţiile legii.

Soluţia este pe deplin justificată şi din punct de vedere al efectelor unui astfel de demers, întemeiat pe dispoziţiile art. 4 din Legea nr. 554/2004, soluţia în ipoteza admiterii excepţiei de nelegalitate fiind înlăturarea actului din litigiu, iar nu anularea acestuia.

În atare condiţii, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că nu poate fi primită excepţia de nelegalitate a Notei de neconformitate nr. x/11.09.2014, atâta vreme cât prin acţiune directă s-a cerut instanţei de contencios administrativ să se pronunţe asupra legalităţii aceluiaşi act administrativ.

In ceea ce priveşte invocarea "excepţiei de tardivitate" a Deciziei nr. 14/22.01.2015, Înalta Curte reţine că dispoziţiile art. 50 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 prevăd că "Autoritatea publică emitentă a titlului de creanţă în aplicarea prevederilor art. 21 se va pronunţa prin decizie motivată cu privire la admiterea, în tot sau în parte, a contestaţiei sau la respingerea ei, în termen de 30 de zile de la data înregistrării contestaţiei sau a completării acesteia conform art. 48 alin. (1), după caz".

Cu privire la natura acestui termen, practica Înaltei Curţi este constantă, în sensul că termenul de 30 de zile este un termen de recomandare menit să determine celeritatea desfăşurării procedurii şi nu unul de decădere, nefiind prevăzută nicio sancţiune pentru încălcarea respectivului termen.

În ceea ce priveşte criticile ce vizează încălcarea principiului de drept tempus regit actum, in condiţiile in care intimatul nu a identificat nereguli raportat la prevederile O.G. nr. 79/2003 şi H.G. nr. 1306/2007 în vigoare la data săvârşirii pretinselor nereguli, de asemenea există o jurisprudenţă consolidată a instnaţelor ulterior pronunţării soluţiei CJUE astfel cum a fost aceasta analizată şi de prima instanţă

Constată Inalta Curte că prin decizia Curţii Constituţionale nr. 66/26.02.2015 a fost admisă excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora "activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor O.G. nr. 79/2003".

Curtea Constituţională a apreciat că legiuitorul, optând numai pentru criteriul "activităţilor în curs de desfăşurare", a încălcat principiul neretroactivităţii legii, întrucât raportul juridic nu mai este guvernat de legea în vigoare la data naşterii sale, ci de o lege ulterioară, străină acesteia.

Curtea Constituţională a mai constatat că, urmare a admiterii excepţiei de neconstituţionalitate, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum, fără a se combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

În speţă, contractul de servicii nr. x/14.02.2011 a fost atribuit prin procedura de negociere directă, fără publicarea unui anunţ de participare, prin anunţul de atribuire nr. x/7.04.2011.

Prin Hotărârea CJUE din 26.05.2016 în cauzele conexate C 260/14 şi C 261/14, s-a statuat că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unor reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

În considerentele hotărârii, CJUE a amintit jurisprudenţa sa constantă şi anume, Hotărârea din 03.09.2015, C-89/14, prin care s-a interpretat art. 14 din Regulamentul (CCE) nr. 659/1999 al Consiliului, în sensul că aplicarea unor dobânzi compuse recuperării unui ajutor de stat este compatibilă cu normele europene, deşi decizia prin care acest ajutor a fost declarat incompatibil cu piaţa comună şi prin care s-a dispus recuperarea lui a fost adoptată şi notificată statului membru în cauză, înainte de intrarea în vigoare a regulamentului menţionat.

Reţine instanţa de recurs, conform hotărârii CJUE, că suntem în prezenţa efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării interne anterioare, deoarece momentul descoperirii neregulilor s-a produs ulterior modificării legislaţiei, astfel că vor fi înlăturate concluziile recurentei - reclamante, prima instanţă realizând o corectă aplicare a normelor de drept procesual.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 6 sau 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva sentinţei nr. 206 din 29 noiembrie 2018 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 septembrie 2021.