Proportionality of financial correction and restrictiveness of technical qualification criteria in public procurement for construction works

Şedinţa publică din data de 14 septembrie 2021

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1 . Sesizarea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 6307/26.10.2017, Tribunalul Bucureşti, secţia a II-a Contencios

administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei privind pe reclamantul Institutul Clinic Fundeni în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, în favoarea Curţii de Apel Bucureşti.

Totodată, faţă de susţinerile pârâtei, Tribunalul a luat act de faptul că succesorul de drept al Autorităţii Naţionale pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare este Ministerul Cercetării şi Inovării, acesta din urmă fiind conceptat în calitate de autoritate publică pârâtă.

La data de 23.11.2017, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a fost înregistrat prezentul dosar.

Prin acţiunea adresată instanţei de judecată la data de 10.05.2017, înregistrată sub nr. x/2017, reclamantul Institutul Clinic Fundeni a solicitat în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare (actualmente Ministerul Cercetării şi Inovării) ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să se dispună anularea parţială a Deciziei de admitere în parte a contestaţiei introdusă pe cale administrativă înregistrată sub nr. x/10.11.2016, emisă de către autoritatea pârâtă şi înregistrată sub nr. x/09.12.2016, în ceea ce priveşte aplicarea unei corecţii financiare de 5% din valoarea Contractului de achiziţie nr. x/05.08.2014 ca nelegală şi netemeinică; de asemenea, a solicitat obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată, ocazionate cu prezentul litigiu.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 4038 din 10 octombrie 2018, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea chemare în judecată formulată de reclamantul Institutul Clinic Fundeni în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva încheierii din 13 iunie 2018 şi a sentinţei nr. 4038 din 10 octombrie 2018 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamantul Institutul Clinic Fundeni.

Recurentul apreciază că în mod nelegal instanţa a respins unica proba utilă, pertinentă şi concludentă care tindea la lămurirea împrejurării dacă respectivele criterii stabilite de către recurentă erau uzuale sau restrictive, respectiv proba cu exepertiză judiciară - specialitatea construcţii civile şi industriale.

Recurentul susţine că în mod nelegal, instanţa de fond a interpretat şi aplicat dispoziţiile art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006. Instanţa de fond a reţinut eronat că nu ar putea fi aplicate cerinţe privind situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică, deoarece astfel de condiţii ar avea caracter restrictiv, fiind încălcat astfel principiul tratamentului egal.

Or, în opinia recurentului, textul de lege stabileşte tocmai în sens contrar că se pot aplica anumite criterii minime privind situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică, cu condiţia de a nu se restricţiona participarea la procedura de achiziţie.

În continuare recurenta precizează că, deşi instanţa de fond face trimitere la prevederile Ordinului ANRMAP 509/2011, potrivit cărora stabilirea cerinţelor minime de calificare şi selecţie rămâne la latitudinea autorităţii contractante, aceasta având obligaţia de ţine cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică, reţine fără a detalia că aplicarea acestui principiu nu s-ar putea face cu încălcarea dispoziţiilor în materia achiziţiilor publice.

În ceea ce priveşte evaluarea documentelor de calificare pentru cei 7 participanţi la procedură, se poate constata din documentele dosarului de atribuire că nu criteriile invocate în Nota de Constatare au condus la declararea ofertelor drept inacceptabile, motivele fiind de natură formală la 5 din cei 7 ofertanţi, ceea ce vine să contrazică însăşi raţionamentul instanţei de fond privind încălcarea legii prin stabilirea unor criterii restrictive.

Recurentul mai observă că atât echipa de control cât şi ANCSI - DGOI ca urmare a contestaţiei introdusă de către Institut pe cale administrativă, au interpretat în mod eronat şi limitativ solicitările din Fişa de Date., raportat la prevederile legale în vigoare şi totodată nu au analizat situaţia de fapt raportat la totalitatea normelor aplicabile. Acest argument este ignorat cu desăvârşire de instanţa de fond, Sentinţa recurată fiind nemotivată din aceasta perspectivă.

În acest context, solicită recurentul să se constate că pretinsele încălcări ale legislaţiei achiziţiilor publice astfel cum au fost prezentate în Decizie sunt nelegale şi netemeinice, acestea nefiind niciodată reţinute de către autorităţile care au exercitat controlul ex-ante.

Instanţa de fond a respins eronat şi critica privind caracterul disproporţionat al măsurii de menţinere a unei corecţii de 5% pentru o singură pretinsă abatere, în contextul în care pentru toate abaterile constatate iniţial, asupra cărora s-a revenit ulterior se aplicase o corecţie de 10%. Aceasta a reţinut că procentul de 10% ar fi fost pentru 2 abateri, astfel că, în urma admiterii în parte a contestaţiei cu privire la una dintre abateri, corecţia ar fi proporţională.

Or, corecţia de 10% a fost stabilită pentru 3 abateri, iar contestaţia admisă pentru două dintre pretinsele abateri (A şi C), cele mai importante., de altfel, astfel că din aceasta perspectivă recurenta a contestat caracterul excesiv. Instanţa de fond însă a respins fără măcar a observa şi înţelege critica, aplicând un raţionament aritmetic, greşit.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

În ceea ce priveşte susţinerea potrivit căreia, în mod nelegal instanţa a respins unica proba utilă, pertinentă şi concludentă care tindea la lămurirea împrejurării dacă respectivele criterii stabilite de către recurentă erau uzuale sau restrictive, respectiv proba cu exepertiză judiciară - specialitatea construcţii civile şi industriale, aceasta este neîntemeiată. Legalitatea respingerii acestei probe de către instanţa de fond rezidă chiar din analiza obiectivelor la expertiză aşa cum au fost ele formulate de către recurentul reclamant. Instanţa de fond corect a apreciat că această probă, astfel cum a fost ea solicitată nu era de natură să aducă lămuriri cauzei.

Cu privire la interpretare şi aplicare greşită a dispoziţiilor art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 de către instanţa de fond, se observă că în mod judicios s-a apreciat de către intimata-pârâtă că defalcarea foarte detaliată a cerinţelor de experienţă similară cumulată cu numărul mare de cerinţe are un caracter restrictiv, fiind încălcat astfel principiul tratamentului egal".

Cu privire la susţinerea că ofertanţii nu au invocat nicio potenţială restricţionare, trebuie subliniat faptul că acest aspect nu duce automat la concluzia că această restricţionare nu a existat. Autoritatea contractantă este obligată să respecte dispoziţiile legale, respectiv principiile achiziţiilor publice. Nu se poate condiţiona respectarea acestor principii şi a dispoziţiilor legale exprese cu privire la cerinţele de calificare/selecţie de eventualele contestaţii sau sesizări ale potenţialilor ofertanţi.

Recurentul a susţinut că cerinţele de calificare şi de experienţă similară au fost revizuite şi reformulate în baza Deciziei CNSC nr. 3971/622C5/07.03.2014 într-o manieră mai restrictivă decât cea iniţială.

Or, aşa cum în mod corect s-a reţinut, ceea ce a fost reclamat de către echipa de control a fost aceea că pentru demonstrarea Capacităţii tehnice şi/sau profesionale, recurentul în calitate de autoritate contractantă a solicitat în documentaţia de atribuire ca ofertanţii să prezinte Declaraţia privind lista principalelor lucrări executate în ultimii 5 ani - Formularul nr. 10 din care să rezulte că ofertantul a executat în ultimii 5 ani (calculaţi până la data limită de depunere a ofertelor) maxim 3 contracte de lucrări de construcţii şi instalaţii aferente clădirilor, din care cel puţin unul să aibă ca obiect lucrări de construire, consolidare, supraetajare şi/sau amenajare construcţie existentă, a căror valoare cumulată să fie cel puţin egală cu 15.300.000 RON fără TVA. - în cadrul experienţei similare privind executarea cel puţin a unui contract având ca obiect lucrări de construire, consolidare, supraetajare şi/sau amenajare construcţie existentă, ofertantul va face dovada că a executat inclusiv instalarea de camere curate.

Or, cerinţa de experienţă în lucrări de construire, consolidare, supraetajare şi/sau amenajare construcţie existentă se repetă şi la Cerinţa 3 la coordonator contract lucrări şi la inginer de şantier construcţii, inginer de şantier instalaţii şi la inginer de şantier instalaţii electrice curenţi tari şi curenţi slabi.

Faţă de cele anterior menţionate, în mod corect s-a apreciat că defalcarea foarte detaliată a cerinţelor de experienţă similară cumulată cu numărul mare de cerinţe are un caracter restrictiv.

În ceea ce priveşte aspectele referitoare la evaluarea documentelor de participare pentru cei 7 participanţi la procedură, comisia a constatat faptul că în mod nelegal un ofertant la licitaţia organizată de recurent, a fost respins în mod nejustificat, ca urmare a evaluării acestuia în baza altor criterii de calificare şi de selecţie decât cele stabilite în mod iniţial în documentaţia de atribuire.

Recurentul a susţinut, că instanţa de fond a respins în mod eronat "critica privind caracterul disproporţionat al măsurii de menţinere a unei corecţii de 5% pentru o singură presupusă abatere, în contextul în care pentru toate abaterile constatate iniţiale asupra cărora s-a revenit ulterior se propune aplicarea unei corecţii financiare de 10% . Astfel, recurentul invocă faptul că, "corecţia de 10% ar fi fost stabilită pentru 3 abateri, iar contestaţia admisă pentru 2 dintre pretinsele abateri (A şi C), cele mai importante, de altfel, astfel că din această perspectivă recurentul a contestat caracterul excesiv. Instanţa de fond însă a respins fără măcar a observa şi înţelege critica, aplicând un raţionament artitmetic greşit dealtfel."

Aceste susţineri nu pot fi reţinute. În cuprinsul Notei de constatare x/10.11.2016 se precizează: "în consecinţă, cu respectarea principiului proporţionalitâţii, având în vedere ca ambele abateri semnalate sunt aferente aceluiaşi contract şi nu se cumulează, conform prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011 cu modificările şi completările ulterioare, se propune aplicarea unei corecţii financiare de 10% la valoarea solicitată la rambursare pentru acest contract".

Prin urmare, instanţa de control judiciar reţine că, pe de o parte, a fost respectat principiul proporţionalităţii la aplicarea corecţiei, iar pe de altă parte că, aceasta a fost aplicată pentru două abateri şi nu pentru trei, aşa cum susţine recurentul.

Prin Decizia de admiterea în parte a contestaţiei recurentului atacată în prezentul dosar, s-a considerat că recurentul a săvârşit o singură abatere, din cele două semnalate prin Nota de constatare împotriva căreia se formulase contestaţie, astfel că, făcând aplicarea principiului proporţionalităţii a fost redusă corecţia de la 10% la 5 %.

De altfel, acest raţionament se regăseşte şi în cuprinsul sentinţei atacate, instanţa de fond precizând faptul că autoritatea de control a avut în vedere două abateri la aplicarea corecţiei de 10%, astfel că nu se poate reţine caracterul disproporţionat al măsurii de menţinere a corecţiei de 5% pentru o singură abatere.

Pentru considerentele arătate, Înalta Curte apreciază că dezlegarea dată litigiului cu care a fost învestită prima instanţă reflectă analizarea, interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, astfel că, în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Institutul Clinic Fundeni împotriva încheierii din 13 iunie 2018 şi a sentinţei nr. 4038 din 10 octombrie 2018 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 septembrie 2021.