Prescription of administrative liability vs. incompatibility of public official holding auditor roles in state-owned companies

Şedinţa publică din data de 13 mai 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată Tribunalului Caraş-Severin la data de 8 mai 2018 sub nr. x/2018, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/20.04.2018, emis de Agenţia Naţională de Integritate - Inspecţia de Integritate, invocând, pe cale de excepţie, prescripţia extinctivă a răspunderii administrative, iar pe fond a solicitat anularea în totalitate a Raportului de evaluare nr. x/20.04.2018, urmând să se constate compatibilitatea dintre funcţia publică şi funcţia de cenzor la societăţi comerciale de interes public.

Prin sentinţa civilă nr. 1137/2.10.2018, pronunţată în dosar nr. x/2018, Tribunalul Caraş-Severin a admis excepţia lipsei competentei materiale a Tribunalului Caraş-Severin, secţia contencios administrativ, ridicată de pârâtă prin întâmpinare, şi a declinat competenţa de soluţionare a cererii formulată de reclamanta A. în favoarea Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 309 din 3 decembrie 2018 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanta A. în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, având ca obiect anularea Raportului de evaluare nr. x/20.04.2018, emis de pârâta Agenţia Naţională de Integritate.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei menţionate la pct. 2 a formulat recurs reclamanta criticând-o pentru următoarele motive de nelegalitate, circumscrise cazului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.:

- instanţa de fond a aplicat în mod greşit considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 449/2015, apreciind că aceasta se referă doar la prescripţia dreptului ANI de a mai proceda la evaluarea persoanei respective dacă au trecut mai mult de 3 ani de la momentul încetării funcţiei publice, iar prescripţia răspunderii administrative a persoanei evaluate ar trebui analizată în cadrul altui proces, ulterior unei decizii a comisiei de disciplină;

- susţinerea instanţei de fond este nelegală, deoarece la rămânerea definitivă a raportului de evaluare, prin respingerea acţiunii din prezentul dosar, reclamantei îi încetează raporturile de serviciu si nu va mai putea ocupa o funcţie publică în următorii 3 ani, conform prevederilor art. 25 din Legea nr. 176/2010;

- prima instanţă a apreciat, în mod eronat, că raportul de evaluare nu ar produce niciun fel de efecte asupra raporturilor de serviciu ale reclamantei, având doar rolul de a declanşa unele proceduri de cercetare disciplinară, proceduri în care se poate verifica dacă este prescrisă sau nu răspunderea disciplinară a reclamantei, prin raportare la data săvârşirii pretinselor fapte care au determinat incompatibilitatea reclamantei;

- "actul administrativ de desemnare", nu este un act administrativ tipic, ce trebuie emis sub formă scrisă, ca o condiţie "ad validitatem", astfel incât voinţa/decizia/hotărârea conducerii consiliului judeţean de desemnare a reclamantei nu trebuia să fie materializată printr-un înscris;

- actul administrativ de desemnare este actul prin care Consiliul Judeţean si-a manifestat voinţa ca reclamanta să fie supusă validării de către AGA, ori asupra acestui act instanţa nu a concluzionat că trebuie emis în formă scrisă;

- lipsa "actului administrativ de desemnare" nu poate conduce automat la apariţia stării de incompatibilitate, aceasta trebuind analizată în circumstanţele pe care le-a arătat şi în cererea introductivă, şi care trebuie corelate cu concluzia de mai sus, respectiv că desemnarea nu trebuia să se facă printr-un "act administrativ" sub formă scrisă.

Pentru aceste motive, s-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata - pârâtă Agenţia Naţională de Integritate a formulat concluzii scrise prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei primei instanţe.

A susţinut intimata că din interpretarea teleologică a dispoziţiilor art. 11 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, rezultă fără echivoc faptul că procedura de evaluare a averii, respectarea regimului privind incompatibilităţile si conflictele de interese se realizează atât în perioada exercitării funcţiei publice, cât şi la 3 ani după încetarea acesteia, şi nicidecum că acest termen de 3 ani s-ar aplica si în ceea ce priveşte emiterea raportului de evaluare.

Raportat la documentele ce au stat la baza emiterii raportului de evaluare nr. x/20.04.2018, reclamanta s-a aflat în situaţie de incompatibilitate prin deţinerea funcţiei publice de director general al Direcţiei Generale Financiar-Administrativ din cadrul Consiliului Judeţean Caraş-Severin simultan cu deţinerea şi exercitarea funcţiei de cenzor la societăţi comerciale de interes public, în perioada 01.11.2011 -16.07.2015, încălcând dispoziţiile art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003.

Excepţiile prevăzute la art. 94 alin. (21) din Legea nr. 161/2003 nu sunt aplicabile în cazul recurentei-reclamante întrucât aceasta nu a fost numită cenzor printr-un act administrativ şi nici nu a exercitat un mandat de reprezentare, pe baza desemnării de către autoritatea/instituţia publică angajatoare, aşa cum a prevăzut legiuitorul.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivele de casare invocate, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamanta este nefondat, pentru următoarele considerente:

Argumente de fapt şi de drept relevante

Reclamanta A. - funcţionar public în cadrul Consiliului Judeţean Caraş-Severin, a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/20.04.2018, emis de Agenţia Naţională de Integritate prin care s-a constatat faptul că reclamanta s-a găsit în stare de incompatibilitate, cumulând calitatea de funcţionar public cu cea de cenzor al unor societăţi comerciale.

Recurenta - reclamantă a fost numită temporar în funcţia publică de conducere de director general al Direcţiei Generale Financiar-Administrativ din cadrul Consiliului Judeţean Caraş-Severin, începând cu data de 01.11.2011, iar din data de 24.04.2012 a fost numită definitiv pe aceeaşi funcţie publică, în urma promovării concursului pe post.

Conform adreselor nr. x/14.08.2014 şi nr. y/31.10.2017 emise de către Oficiul National al Registrului Comerţului, în perioada evaluată, reclamanta a deţinut funcţia de cenzor la S.C. Fabrica de Produse Lactate S.A., (societate cu capital integral de stat la care Consiliul Judeţean Caraş-Severin este acţionar majoritar) în perioada 24.07.2003 - 8.08.2013, funcţia de cenzor la S.C. B. S.R.L., (societate cu capital integral de stat) în perioada 14.12.2007 - 04.04.2014 şi funcţia de cenzor la S.C. C. S.R.L., (societate cu capital integral de stat) în perioada 7.02.2012 - 14.10.2014.

Prin motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta - reclamantă a criticat sentinţa primei instanţe în raport de soluţia pronunţată asupra excepţiei prescripţiei răspunderii disciplinare şi pentru greşita aplicare a dispoziţiilor art. 94 alin. (2) ind 1 şi alin. (2)2 din Legea nr. 161/2003.

Înalta Curte reţine că, potrivit art. 11 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, "(1) Activitatea de evaluare a declaraţiei de avere, a datelor şi a informaţiilor privind averea existentă, precum şi a modificărilor patrimoniale intervenite existente în perioada exercitării funcţiilor ori demnităţilor publice, precum şi cea de evaluare a conflictelor de interese şi a incompatibilităţilor se efectuează atât pe durata exercitării funcţiilor ori demnităţilor publice, cât şi în decursul a 3 ani după încetarea acestora".

Recurenta - reclamantă deţine în continuare calitatea de funcţionar public în cadrul Consiliului Judeţean Caraş-Severin, astfel că termenul prevăzut de art. 11 alin. (1) a fost respectat de Agenţia Naţională de Integritate la emiterea Raportului de evaluare nr. x/20.04.2018, contestat în prezenta cauză.

Raportat la motivele recursului, are în vedere instanţa că atât interpretul cât şi cel care aplică legea nu pot adăuga la dispoziţiile legale şi nici la considerentele expuse de Curtea Constituţională prin decizia nr. 449/2015, care are în vedere obligaţia instanţei de contencios administrativ de a verifica împlinirea termenului general de prescripţie a răspunderii civile de 3 ani.

Curtea Constituţională, în considerentele Deciziei nr. 449/2015, a arătat că dispoziţiile art. 11 analizate, stabilesc numai termenul maxim în interiorul căruia Agenţia Naţională de Integritate îşi poate exercita competenţa fără a conţine vreo reglementare referitoare la prescripţia răspunderii persoanei asupra căreia a purtat evaluarea, iar normele, regulile şi termenele în care răspunderea civilă, penală sau administrativ-disciplinară se prescrie, sunt reglementate de normele specifice acestor materii.

Astfel, opinează Curtea Constituţională că, în materie civilă, se aplică termenul general de prescripţie de 3 ani, iar în materie penală, răspunderea pentru săvârşirea infracţiunii de conflict de interese, se prescrie în termen de 5 ani conform reglementărilor specifice.

În ceea ce priveşte problema prescripţiei răspunderii administrative, instanţa reţine că, ulterior pronunţării sentinţei şi formulării căii de atac, s-a emis Decizia nr. 74/2020 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept privind interpretarea şi aplicarea prevederilor art. 26 alin. (3) teza întâi din Legea nr. 176/2010 privind integritatea în exercitarea funcţiilor şi demnităţilor publice, pentru modificarea şi completarea Legii nr. 144/2007 privind înfiinţarea, organizarea şi funcţionarea Agenţiei Naţionale de Integritate, precum şi pentru modificarea şi completarea altor acte normative, cu modificările şi completările ulterioare (Legea nr. 176/2010), referitoare la prescripţia aplicării sancţiunii, în corelare cu termenul aplicabil prescripţiei răspunderii civile - cel prevăzut de art. 2.517 din Legea nr. 287/2009 privind C. civ., republicată, cu modificările ulterioare (C. civ.) şi cu momentul de la care începe să curgă acest termen, conform considerentelor 27 şi 28 din Decizia Curţii Constituţionale nr. 449 din 16 iunie 2015, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 625 din 18 august 2015 (Decizia Curţii Constituţionale nr. 449 din 16 iunie 2015), sub aspectul modului de aplicare a regulii ce instituie termenul de prescripţie a aplicării sancţiunii, atunci când a intervenit prescripţia răspunderii, în condiţiile reţinute prin această decizie, şi anume în termenul general de 3 ani, prevăzut de art. 2.517 din C. civ., al cărui moment de început este data săvârşirii faptei susceptibile a fi considerată cauză de incompatibilitate.

S-a reţinut prin decizia arătată că "63. Sesizarea şi declanşarea cercetărilor de către Agenţia Naţională de Integritate, în realizarea competenţelor legale cu care a fost învestită în vederea realizării interesului său public, întrerupe termenul scurs, prescripţia dreptului Agenţiei la angajarea răspunderii administrative a persoanei cercetate şi evaluate fiind ştearsă, conform art. 2.541 alin. (1) din C. civ.

64. După rămânerea definitivă a raportului de evaluare, prin care o persoană a fost constatată a fi în stare de incompatibilitate sau conflict de interese, se naşte dreptul corespunzător al Agenţiei Naţionale de Integritate de a solicita instanţelor judecătoreşti competente anularea actelor juridice sau administrative încheiate direct sau prin persoane interpuse, cu încălcarea dispoziţiilor legale privind conflictul de interese. De asemenea, tot de la rămânerea definitivă a raportului de evaluare se naşte dreptul instituţiilor competente, după comunicarea prealabilă de către Agenţie a raportului de evaluare conform art. 26 din Legea nr. 176/2010, de a aplica sancţiuni disciplinare sau administrative, după caz, în funcţie de regimul juridic aplicabil.

65. Prin urmare, din momentul în care raportul de evaluare a devenit definitiv, în temeiul art. 2.541 alin. (4) din C. civ. începe să curgă un nou termen de prescripţie, diferit prin obiect decât cel anterior întrerupt, prin care va fi sancţionată pasivitatea actorilor noilor raporturi juridice născute după acest moment, în angajarea răspunderii civile, administrative sau disciplinare a persoanei declarate incompatibile sau constatate a fi în conflict de interese".

Cu toate acestea, instanţa de recurs, constată că motivul de nelegalitate privind prescripţia răspunderii disciplinare a fost invocat de recurenta - reclamantă exclusiv prin prisma deciziei Curţii Constituţionale nr. 449/2015 cu referire la dispoziţiile art. 11 din Legea nr. 176/2010, iar nu prin raportare la dispoziţiile art. 25 alin. (5) din Legea nr. 176/2010, modificate prin Legea nr. 54/2019 care a reglementat prescripţia extinctivă în această materie.

Întrucât aceste critici, doar antamate de reclamantă, nu au făcut obiectul analizei instanţei de fond, motivul nou de nelegalitate nu va fi avut în vedere la soluţionarea prezentului recurs care este limitat la cadrul stabilit in faţa primei instanţe.

Râmân valabile considerentele curţii de apel care, constatând respectarea termenului general prevăzut de art. 11 din Legea nr. 176/2010 raportat la considerentele deciziei Curţii Constituţionale nr. 449/2015, a apreciat că activitatea finalizată de Agenţia Naţională de Integritate prin emiterea raportului de evaluare contestat nu a impus reclamantei nicio sancţiune, ci doar în eventualele proceduri ulterioare urmează a se verifica după caz dacă este prescrisă sau nu răspunderea disciplinară a reclamantei, prin raportare la data săvârşirii pretinselor fapte care au determinat incompatibilitatea reclamantei.

De asemenea, Inalta Curte constată că referirea recurentei - reclamante la dispoziţiile art. 25 din Legea nr. 176/2020 privind încetarea de drept a raportului de serviciu la data rămânerii definitive a a raportului de evaluare este eronată, legea fâcând trimitere la procedura de constatare a abaterilor disciplinare corespunzătoare funcţiei.

Criticile recurentei - reclamante privind greşita aplicare şi interpretare de către instanţa de fond a prevederilor art. 94 alin. (2) ind 1 şi alin. (2)2 din Legea nr. 161/2003 sunt, de asemenea, nefondate.

Potrivit prevederilor art. 94 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, "Calitatea de funcţionar public este incompatibilă cu orice altă funcţie publică decât cea în care a fost numit, precum şi cu funcţiile de demnitate publică".

Totodată, conform art. 94 alin. (2) din Legea nr. 161/2003 "Funcţionarii publici nu pot deţine alte funcţii şi nu pot desfăşura alte activităţi, remunerate sau neremunerate, după cum urmează:

c) în cadrul regiilor autonome, societăţilor comerciale ori în alte unităţi cu scop lucrativ din sectorul public (text modificat prin Legea nr. 330/2009);

Dispoziţiile art. 94 alin. (2) ind. 1 din Legea nr. 161/2003 - astfel cum a fost modificat prin art. 40 din Legea - Cadru nr. 284/2010, privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, publicată în Monitorul Oficial, Partea I, nr. 877 din 28 decembrie 2010, (intrată în vigoare la 1.01.2011, conform art. 46 din Legea nr. 284/2010) prevăd că "Nu se află în situaţie de incompatibilitate, în sensul prevederilor alin. (2) lit. a) şi c), funcţionarul public care:

a) este desemnat printr-un act administrativ, emis în condiţiile legii, să reprezinte interesele statului în legătură cu activităţile desfăşurate de operatorii economici cu capital ori patrimoniu integral sau majoritar de stat, în condiţiile rezultate din actele normative în vigoare;

b) este desemnat printr-un act administrativ, emis în condiţiile legii, să participe în calitate de reprezentant al autorităţii ori instituţiei publice în cadrul unor organisme sau organe colective de conducere constituite în temeiul actelor normative în vigoare;

c) exercită un mandat de reprezentare, pe baza desemnării de către o autoritate sau instituţie publică, în condiţiile expres prevăzute de actele normative în vigoare

Tot prin art. 40 din Legea - Cadru nr. 284/2010 a fost introdus şi art. 94 alin. (2) ind. 2 din Legea nr. 161/2003, text conform căruia "Nu se află în situaţie de incompatibilitate, în sensul prevederilor alin. (2), funcţionarul public care este desemnat prin act administrativ pentru a face parte din echipa de proiect finanţat din fonduri comunitare nerambursabile postaderare, precum şi din împrumuturi externe contractate sau garantate de stat rambursabile sau nerambursabile, cu excepţia funcţionarilor publici care exercită atribuţii ca auditor sau atribuţii de control asupra activităţii derulate în cadrul acesteia şi a funcţionarilor publici care fac parte din echipa de proiect, dar pentru care activitatea desfăşurată în cadrul respectivei echipe generează o situaţie de conflict de interese cu funcţia publică pe care o ocupă."

Textele menţionate reglementează o serie de situaţii de excepţie de la regimul incompatibilităţilor, care prin definiţie sunt de strictă aplicare. Legea vorbeşte despre desemnarea funcţionarului public în calitate de reprezentant, calitate care, contrar susţinerilor recurentei - reclamante, nu poate fi dedusă ci doar exercitată printr-un act administrativ emis de către autoritatea ori instituţia publică.

Înalta Curte va respinge susţinerile recurentei - reclamante în sensul că nu era necesară încheierea unui act în formă scrisă, care nu era cerută de lege ca si condiţie "ad validitatem", condiţia încheierii unui act administrativ fiind explicită.

Actele constitutive ale societăţilor comerciale de drept privat nu reprezintă acte administrative ale persoanelor juridice de drept public care au calitatea de asociaţi ai societăţii comerciale.

Actul administrativ prin care un funcţionar public este desemnat să participe în calitate de reprezentant al autorităţii ori instituţiei publice în cadrul unor organisme sau organe colective de conducere este un act administrativ individual emis în condiţiile legii, şi nu poate fi înlocuit de actul constitutiv al altei persoanei juridice, respectiv de votul dat de reprezentatul consiliului general la numirea recurentei - reclamante în funcţia de cenzor.

Se observă că niciuna dintre condiţiile prevăzute de legiuitor nu sunt îndeplinite pentru a putea considera că sunt aplicabile dispoziţiile art. 94 alin. (2)1 din Legea nr. 161/2003.

Cum actele dosarului atestă că reclamanta s-a aflat în situaţie de incompatibilitate prin deţinerea funcţiei publice de director general al Direcţiei Generale Financiar-Administrativ din cadrul Consiliului Judeţean Caraş-Severin simultan cu deţinerea şi exercitarea funcţiei de cenzor la societăţi comerciale de interes public, în perioada 01.11.2011 -16.07.2015, în mod corect prin raportul de evaluare s-a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 94 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 161/2003.

Concluzionând, instanţa de control judiciar, apreciază că în cauză nu este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

6. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. împotriva sentinţei nr. 309 din 03 decembrie 2018 a Curţii de Apel Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 mai 2021.