University prevails in challenging public procurement penalty for restrictive software specifications; appeal annulled as null and rejected on merits

Şedinţa publică din data de 14 ianuarie 2022

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea formulată, reclamanta Universitatea Politehnica Timişoara a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare, din cadrul Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice, anularea Notei de constatare x/08.12.2015 şi a scrisorii de notificare a debitului către beneficiar nr. x/08.12.2015, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit în valoare de 33.997,04 RON şi a Deciziei nr. 5353/21.01.2016, prin care pârâta a respins contestaţia formulată împotriva actelor administrative şi, pe cale de consecinţă, declararea sumei de 33.997,04 RON drept cheltuială eligibilă, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1397 din 10 aprilie 2019, a admis acţiunea formulată de reclamanta Universitatea Politehnica Timişoara, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, a anulat Decizia nr. 5353/21.01.2016, Nota de constatare nr. x/08.12.2015 şi scrisoarea de notificare a debitului către beneficiar nr. x/08.12.2015 şi a obligat pârâta să achite reclamantei suma de 4.500 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva hotărârii instanţei de fond pârâtul Ministerul Cercetării, Inovării şi Digitalizării - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare a declarat recurs.

Recursul este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

După prezentarea situaţiei de fapt, în motivarea recursului se arată că sentinţa este nelegală având în vedere că instanţa de fond se bazează strict pe concluziile Raportului de expertiză tehnică întocmit în cauză de către expert A.. Astfel, raportat strict la concluzia tehnică a expertului, instanţa de fond a considerat că indicarea sistemelor de operare, departe de a constitui o cerinţă restrictivă nejustificată obiectiv, constituie reflectarea singurei opţiuni compatibile cu echipamentul "potenţiostat/galvanostat", cu modulele şi accesoriile aferente, deţinute de intimata reclamantă.

Or, asigurarea compatibilităţii cu celelalte sisteme din proprietatea beneficiarului putea fi realizată şi cu alte sisteme de operare, fiind astfel la latitudinea furnizorului să aleagă soluţia TIC optimă pentru o cerinţă din caietul de sarcini de tipul "compatibil cu . . . . . . . . . .", ceea ce nu ar fi dus la folosirea unor criterii restrictive. Pentru B. există pe piaţă soluţii similare acestea fiind compatibile cu formatele de documente utilizate de Microsoft Office.

Referitor la criteriile de performanţă ale sistemului, acestea depind în cea mai mare măsură de componenţa hardware a PC-ului, astfel timpul de iniţializare menţionat de beneficiar în contestaţie depinde în cea mai mare parte de tipul de HDD instalat şi de memoria RAM. Necesităţile de compatibilitate, librării, liste de salt şi căutare nu au fost precizate în caietul de sarcini. Dacă în caietul de sarcini ar fi fost trecute criterii ce ţin de necesitate şi performanţă în locul folosirii de denumiri de mărci, acestea nu ar fi fost considerate restrictive.

PC-ul achiziţionat împreună cu echipamentul de cercetare funcţionează independent faţă de acesta, rolul lui fiind să asigure controlul aparatului şi să preia date de la acesta. Având în vedere că putea fi cerut orice tip de PC care să îndeplinească această necesitate, utilizarea de denumiri de mărci pentru descrierea specifică a acestuia nu reflectă necesitatea pentru care e achiziţionat echipamentul, ci conduc la restrângerea concurentei.

Chiar expertul afirmă faptul că la nivelul anului 2011 se puteau utiliza şi aplicaţii software open-source (de exemplu LibreOffice) programe care, chiar dacă nu erau deja existente în universitate, puteau fi obţinute fără costuri, de pe internet.

Mai mult de atât, conform alin. (2) al art. 35 din O.U.G. nr. 34/2006, intimata-reclamantă avea obligaţia de a însoţi acele indicaţii de menţiunea "sau echivalent".

Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent."

Recurentul consideră că instanţa de fond în mod nelegal a apreciat că nu poate fi reţinută abaterea în sarcina intimatei.

În susţinerea recursului sunt redate texte de lege incidente pricinii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Universitatea Politehnica Timişoara a formulat întâmpinare prin care a solicitat în principal anularea recursului pentru nemotivare, iar, în subsidiar, respingerea recursului, ca nefondat.

5. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatei, Înalta Curte apreciază că motivul de recurs întemeiat pe pct. 6 este nul, iar cel întemeiat pe dispoziţiile pct. 8 al alin. (1) al art. 488 C. proc. civ. este nefondat.

Pentru a ajunge la această soluţie instanţa a avut în vedere considerentele în continuare arătate.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., invocate ca temei al cererii de recurs, Înalta Curte constată că, deşi este invocat, acest motiv de recurs nu este însoţit de argumentele prin care să se demonstreze în care dintre ipotezele reglementate de textul legal mai sus menţionat s-ar încadra critica de nelegalitate.

Potrivit art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ., cererea de recurs va cuprinde, alături de celelalte menţiuni prevăzute cu caracter imperativ, şi motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea ca motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat.

Prin textul art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., legiuitorul a reglementat mai multe ipoteze de nelegalitate, de natură să atragă casarea unei hotărâri judecătoreşti, însă simpla invocare a acestui articol nu este de natură a conduce la concluzia că cerinţa imperativă a dispoziţiilor art. 486 alin. (1) lit. d) C. proc. civ. a fost îndeplinită în cauză de către recurenta-reclamantă.

Pentru a conduce la casarea hotărârii atacate pe acest motiv de critică, recursul nu se poate limita la o simplă indicare "de formă" a textului art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., cerinţa legală a "dezvoltării motivelor" implicând determinarea criticilor punctuale şi indicarea pretinselor greşeli de judecată săvârşite de instanţă, cerinţă nerespectată de către recurent cu ocazia invocării acestui prim motiv de recurs, ceea ce conferă susţinerilor recurentului doar o aparenţă de motivare, însă nu reprezintă un argument suficient pentru a provoca o analiză de legalitate a hotărârii recurate pe acest motiv de recurs.

Prin urmare, sancţiunea prevăzută de normele procedurale în vigoare, pentru lipsa oricăreia dintre menţiunile la care se referă art. 486 alin. (1) lit. a) şi c), este nulitatea, astfel cum prevăd dispoziţiilor art. 488 alin. (3) teza întâi C. proc. civ.

Astfel, Înalta Curte va admite excepţia nulităţii recursului şi, pe cale de consecinţă, va anula recursul din perspectiva motivului de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în raport cu dispoziţiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv de recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că intimata-reclamantă are calitatea de beneficiar al contractului de finanţare POS CCE nr. 13/01.03.2009, cod SMIS: 2643, pentru implementarea proiectului cu titlul Institutul de Cercetări pentru Energii Regenerabile, Program operaţional sectorial: Creşterea competitivităţii economice, Axa 2: Competitivitate prin cercetare, dezvoltare tehnologică şi inovare, Domeniu de intervenţie: 2.2 - Investiţii pentru infrastructura de CDI, Operaţiunea indicativă: 2.2.1. - Dezvoltarea infrastructurii C-D existente şi crearea de noi infrastructuri C-D (laboratoare, centre de cercetare), Durata de implementare a proiectului: 01.03.2009 - 31.01.2014.

Recurentul a emis nota de constatare nr. x/08.12.2015, şi scrisoarea de notificare a debitului către beneficiar cu nr. x/08.12.2015, prin care s-a stabilit în sarcina sa un debit în valoare de 33.997,04 RON.

De asemenea, recurentul a verificat procedura de achiziţie aferentă contractului nr. x/22.11.2011 încheiat cu S.C. C. S.R.L., care a avut ca obiect furnizarea, instalarea şi întreţinerea unui Potentiostat/galvanostat echipat cu diverse module şi accesorii.

S-a considerat că cerinţele tehnice minime prevăzute în caietul de sarcini aferent lotului x la punctul 2.2 (program Windows XP, Vista sau 7 cu licenţă şi program Microsoft Office cu licenţă) sunt prea specifice şi discriminatorii şi contravin prevederilor art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel că în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu aplicarea Anexei la H.G. nr. 519/2014 s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului, adică suma de 33.997,04 RON.

Potrivit art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011, noţiunea de neregulă reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit;"

În cauză s-a constatat încălcarea prevederilor art. 38 din cadrul O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

- "(1) Se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse.

- (2) Prin derogare de la prevederile alin. (1), se admite o astfel de indicaţie, dar numai în mod excepţional, în situaţia în care o descriere suficient de precisă şi inteligibilă a obiectului contractului nu este posibilă prin aplicarea prevederilor art. 35 şi 36 şi numai însoţită de menţiunea sau echivalent."

Înalta Curte constată că temeinic şi legal a reţinut instanţa de fond, în acord cu raportul de expertiză tehnică efectuat în cauză că "Aplicaţia software D., care asigura controlul echipamentului "potenţiostat/galvanostat" şi analiza datelor rezultate din măsurători, nu era compatibilă, la nivelul anului 2011, cu alte programe software în afara aplicaţiei D., destinată sistemelor de operare Windows XP, Windows Vista şi Windows 7 pe 32 de biţi. Nu a fost identificată o altă aplicaţie software care să ofere aceleaşi funcţionalităţi ca aplicaţia D.", respectiv "În mod evident, echipamentul respectiv nu putea funcţiona cu nici un alt program (sistem de operare), indiferent de eventuala existenţă a altor programe în Universitate".

De asemenea, Înalta Curte apreciază că instanţa de fond în mod corect a constatat că recurentul trebuia să evalueze nevoile intimatei şi, pornind de la această realitate faptică trebuia să evalueze nevoile reclamantei şi, totodată, să probeze nesocotirea principiului proporţionalităţii prin instituirea unor cerinţe restrictive, printr-o analiză a justului echilibru între aceste nevoi şi asigurarea concurenţei, nediscriminării şi tratamentului egal al posibililor competitori.

Astfel fiind, Înalta Curte constată că cerinţa impusă de Universitatea Politehnica Timişoara prin caietul de sarcini aferent lotului x punctul 2.2 în cadrul achiziţiei echipamentului "Potenţiostat/galvanostat echipat cu diverse module şi accesorii" nu contravine art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât nu a avut ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici. Această cerinţă a fost necesară întrucât la nivelul anului 2011 echipamentul potenţiostat/galvanostat nu putea funcţiona cu alte programe software, în afara aplicaţiei D. (livrată împreună cu echipamentul), aceasta fiind compatibilă numai cu sistemele de operare Windows XP, Windows Vista şi Windows 7.

Prin urmare, în mod corect s-a apreciat că nu sunt întrunite elementele constitutive ale abaterii în sarcina intimatei.

În raport cu cele reţinute, Înalta Curte constată că toate criticile sunt nefondate, judecătorul fondului apreciind în mod corect şi legal starea de fapt dedusă judecăţii, hotărârea pronunţată nefiind susceptibilă de criticile formulate, dimpotrivă, aceasta a fost dată cu aplicarea corectă a dispoziţiilor legale aplicabile cauzei, după cercetarea atentă a fondului şi a probatoriilor administrate.

6. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va anula recursul formulat în ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. şi va respinge recursul formulat din perspectiva motivului de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite excepţia nulităţii, invocată de intimată prin întâmpinare, în ceea ce priveşte motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Anulează motivul de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., în raport cu prevederile art. 489 alin. (2) C. proc. civ.

Respinge recursul declarat de recurentul-pârât Ministerul Cercetării, Inovării şi Digitalizării - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare împotriva sentinţei civile nr. 1397 din 10 aprilie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, din perspectiva motivului de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 ianuarie 2022.