Lex specialis supremacy of public procurement remedies over general competition law in tender damage claims

Şedinţa publică din data de 14 decembrie 2021

Asupra recursului civil de faţă;

Examinând actele şi lucrările dosarului constată următoarele:

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a civilă la 21 iunie 2018, sub nr. x/2018, reclamanta A. S.R.L., a solicitat instanţei, în contradictoriu cu pârâtul Spitalul Universitar de Urgenţă Militar Central "Dr. Carol Davila" Bucureşti, să constate actele şi faptele prin care pârâtul a restrâns, împiedicat şi denaturat concurenţa, nerespectând condiţiile obligatorii ce sunt menţionate prin lege, pentru verificarea şi respectarea modalităţii de completare a formularului DUAE de către firmele implicate într-o licitaţie, permiţând astfel, prin omisiune, denaturarea în totalitate a concurenţei pe piaţa achiziţiilor publice, urmând a dispune în consecinţă, conform legii; obligarea pârâtului la plata prejudiciului ce va fi determinat printr-o expertiză contabilă în cauză, ce va reprezenta prejudiciul adus societăţii reclamante, prin care pârâtul a restrâns, împiedicat şi denaturat concurenţa cu privire la licitaţia cu anunţul de participare nr. x din 9 mai 2017, pentru lotul x B. hormoni tiroidieni - T3, T4, TSH şi pentru lotul x B. markeri tumorali - AFP, CEA, PSA.

În drept, acţiunea a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 192-194 C. proc. civ., Legea nr. 21/1998, Legea nr. 98/2016, H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, art. 1349 alin. (1)-(3), art. 1357-1359 C. civ.

Prin sentinţa civilă nr. 2794/2019 din 02 octombrie 2019, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă, a fost respinsă cererea reclamantei, ca nefondată.

Împotriva acestei sentinţe, a declarat apel reclamanta A. S.R.L., care a fost înregistrat pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă.

Prin decizia civilă nr. 1163 din 28 septembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă a fost respins apelul reclamantei, ca nefondat.

Împotriva acestei decizii a declarat recurs reclamanta A. S.R.L., înregistrat la data de 7 ianuarie 2021 pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie.

Recurenta-reclamantă a solicitat, în principal, admiterea recursului, casarea hotărârii instanţei de apel şi a hotărârii pronunţate în fond şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată primei instanţe, iar în subsidiar, casarea hotărârii instanţei de apel şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată aceleiaşi instanţe, pentru motivele de casare prevăzute de pct. 6 şi 8 ale art. 488 alin. (1) C. proc. civ.. Totodată, a solicitat obligarea pârâtei la suportarea cheltuielilor de judecată, din fond, apel şi recurs.

În dezvoltarea motivelor de recurs a arătat următoarele:

Subsumat cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta-reclamantă susţine că instanţa de apel, în mod greşit, a exclus aplicabilitatea Legii nr. 21/1996 pentru orice aspecte care ţin de modalitatea de desfăşurare a procedurilor de achiziţie publică, precum şi că, în mod greşit a apreciat că Legea nr. 101/2016 este o normă specială prin raportare la prevederile Legii nr. 21/1996.

Arată recurenta că instanţa de apel a aplicat un act normativ care nu este incident în speţă, respectiv Legea nr. 101/2016 şi nu a mai analizat cererea de chemare în judecată din perspectiva Legii nr. 21/1996, astfel cum aceasta a fost învestită.

Se mai arată că recurenta a invocat existenţa unor practici anticoncurenţiale ale operatorilor economici şi a unei omisiuni a pârâtei, care a limitat libertatea comerţului şi autonomia întreprinderilor, aspecte care pot fi analizate doar în cadrul unui litigiu întemeiat pe dispoziţiile Legii nr. 21/1996.

În continuare, recurenta arată că a solicitat repararea prejudiciului cauzat de către pârâtă, iar pentru această situaţie, norma generală este reprezentată de prevederile C. civ., iar normele speciale care ar putea fi aplicabile în cauză sunt, după caz, Legea nr. 21/1996 sau Legea nr. 101/2016.

Astfel, în considerarea faptului că recurenta ar fi invocat şi dovedit existenţa unor practici anticoncurenţiale între operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie publică şi că pârâta, prin omisiunea ei, a creat rezultatul efectiv de limitare a libertăţii comerţului şi a autonomiei întreprinderii recurentei, care a fost singura care nu a dorit să se antreneze în practică, deşi a fost "invitată" de către producătorul C., apreciază recurenta că singura normă care ar putea fi aplicată este Legea nr. 21/1996, întrucât obiectul material principal al prezentului litigiu este determinat de domeniul concurenţei nu de modalitatea de desfăşurare a procedurii de achiziţie publică.

Totodată, susţine că a făcut referire la dispoziţiile Legii nr. 98/2016 pentru a lega juridic practica anticoncurenţială săvârşită de operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie publică de omisiunea pârâtei de a-şi îndeplini obligaţiile prevăzute de Legea nr. 98/2016 (omisiunea de a verifica modalitatea de completare a DUAE şi omisiunea de a preîntâmpina denaturarea concurenţei), ceea ce a produs ca şi efect un rezultat de limitare a libertăţii comerţului şi a autonomiei întreprinderii recurentei, care este sancţionat de prevederile Legii nr. 21/1996.

Mai arată recurenta că aceasta nu avea de unde să cunoască modul de completare al DUAE de către ceilalţi operatori economici, în condiţiile în care pârâta l-a depus la dosarul cauzei doar în faţa instanţei de fond, după ce i-a fost solicitat în nenumărate rânduri de către instanţa de judecată.

Recurenta-reclamantă susţine că nu se poate considera că orice aspect care este derivat dintr-o procedură de achiziţie publică poate fi analizat doar din perspectiva Legii nr. 101/2016 şi a Legii nr. 98/2016 pentru că s-ar lipsi de eficienţă însăşi Legea nr. 21/1996. Arată şi că au fost publicate Linii Directoare de către Consiliul Concurenţei, în care se alocă o secţiune separată Listei de Verificare pentru Detectarea Fraudelor din cadrul Achiziţiilor Publice, tocmai în considerarea faptului că procedurile de achiziţie publică pot fi susceptibile de a genera fapte care intră sub incidenţa legislaţiei anticoncurenţiale.

Subsumat motivului de casare prevăzut de pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., recurenta invocă faptul că instanţa de apel nu a analizat fapta comisă de pârâtă din perspectiva Legii nr. 21/1996, deşi a fost învestită doar cu privire la acest aspect.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, recurenta redă dispoziţiile art. 2 lit. b) din Legea nr. 21/1996, precum şi pe cele ale art. 9 alin. (1) lit. a) din acelaşi act normativ şi conchide că domeniul concurenţei se aplică oricăror acţiuni sau inacţiuni ale autorităţii contractante care sunt de natură a restrânge, împiedica, denatura concurenţa sau care sunt de natură să limiteze libertatea comerţului sau autonomia întreprinderilor.

Totodată, arată că legiuitorul nu a înţeles să limiteze acţiunile sau inacţiunile autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale şi locale care se pot încadra în sfera noţiunii de fapte care conduc la restrângerea, împiedicarea sau denaturarea concurenţei ci a dorit să sancţioneze tocmai efectul sau probabilitatea producerii acestuia printr-o acţiune sau inacţiune a autorităţii publice/contractante.

Arată recurenta că, în cuprinsul Liniilor Directoare publicate de OCDE, în care se alocă o secţiune separată Listei de Verificare pentru Detectarea Fraudelor din cadrul Achiziţiilor Publice, printre faptele considerate indicii de trucare, şi la care autorităţile contractante ar trebui să fie atente, se enumeră şi subcontractarea şi practicile de asociere comune nedeclarate. Or, arată că, în cauză, operatorii economici s-au înţeles să subcontracteze fără ca această asociere să fie declarată, aspect care putea fi verificat de către autoritatea contractantă prin verificarea formularului DUAE şi prin solicitarea de documente justificative pentru a proba că informaţiile incluse în formular sunt adevărate.

Recursul a fost comunicat intimatului-pârât la 08.01.2021, care la 03.02.2021 a formulat întâmpinare prin care a invocat, în principal, excepţia nulităţii recursului, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Întâmpinarea a fost comunicată recurentei la 16.02.2021, care, la 02.03.2021, a formulat răspuns la întâmpinare, prin care a solicitat respingerea excepţiei nulităţii, iar pe fond, a prezentat situaţia de fapt care a dus la generarea litigiului.

Conform art. 493 alin. (2)-(4) C. proc. civ., în forma anterioară modificărilor introduse prin Legea nr. 310/2018, a fost întocmit un raport asupra admisibilităţii în principiu a recursului, raport care, după analiza acestuia în complet de filtru, a fost comunicat părţilor.

Prin încheierea din 19 octombrie 2021, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a fost respinsă excepţia nulităţii, invocată de intimatul-pârât prin întâmpinare, recursul a fost admis în principiu şi s-a fixat termen de judecată pe fond a căii extraordinare de atac, cu citarea părţilor.

Analizând recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine următoarele:

Recurenta a invocat, în temeiul cazului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., că instanţa de apel, în mod greşit, a exclus aplicabilitatea Legii nr. 21/1996 pentru orice aspecte care ţin de modalitatea de desfăşurare a procedurilor de achiziţie publică, precum şi că, în mod greşit a apreciat că Legea nr. 101/2016 este o normă specială prin raportare la prevederile Legii nr. 21/1996.

Motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. vizează încălcarea normelor de drept material, ce poate consta în aplicarea unui text de lege străin situaţiei de fapt, în extinderea normelor dincolo de ipotezele la care se aplică ori în restrângerea nejustificată a aplicării acestora.

Înalta Curte înlătură criticile prin care recurenta-reclamantă susţine, în esenţă, că instanţa de apel a pronunţat hotărârea recurată cu aplicarea greşită a Legii nr. 101/2016, întrucât această normă materială este incidentă în cauză şi a fost corect aplicată. Astfel, în mod pertinent a statuat instanţa de apel că recurenta-reclamantă a învestit tribunalul cu o acţiune în repararea prejudiciului suferit, prin practici anticoncurenţiale, în cadrul procedurii de atribuire a acordului-cadru "Reactivi şi materiale ATI şi laborator" desfăşurate de către intimata-pârâtă.

Instanţa de recurs constată că recurenta-reclamantă prin cererea de chemare în judecată a invocat nereguli în procedura de licitaţie privind atribuirea acordului-cadru "Reactivi şi materiale ATI şi laborator" şi s-a prevalat de prevederile art. 1 alin. (1)-(4), art. 50, art. 58, art. 59, art. 60, art. 164, art. 165, art. 167 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, de dispoziţiile din H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

Legea concurenţei nr. 21/1996 a fost invocată de recurenta-reclamantă pentru a susţine că pentru toate pretinsele nereguli săvârşite de către intimatul-pârât în procedura de achiziţie publică devin incidente prevederile art. 8, alin. (1) lit. a) şi b) din această lege din perspectiva limitării libertăţii comerţului şi a stabilirii unor condiţii discriminatorii pentru activitatea agenţilor economici.

Instanţa de recurs reţine că prevederile Legii nr. 21/1996 nu sunt incidente în cauză. Prin art. 1 din Legea nr. 21/1996 este stabilit domeniul de aplicare al acestei legi, iar art. 2 din această lege relevă că se aplică actelor şi faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, săvârşite de:

a) întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi - persoane fizice sau juridice - de cetăţenie, respectiv de naţionalitate română sau străină, denumite în continuare întreprinderi;

b) autorităţile şi instituţiile administraţiei publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect concurenţa, cu excepţia situaţiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major.

În cauză, recurenta-reclamantă nu a descris acte şi fapte de natura celor prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 21/1996, ci se referă la neregularităţi apărute pe parcursul aplicării procedurii de atribuire a unor contracte de achiziţie publică care, în opinia recurentei, restrâng şi denaturează concurenţa şi afectează principiul asigurării unui tratament egal pentru toţi operatorii economici participanţi la procedura de achiziţie publică.

În mod corect, instanţele devolutive au reţinut incidenţa în cauză a dispoziţiilor Legii nr. 98/2016, a H.G. nr. 395/2016 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, precum şi a dispoziţiilor din Legea nr. 101/2016. Aceasta, deoarece în temeiul principiului specialia generalibus derogant, acestea sunt prevederile legale care conferă recurentei-reclamante remediul juridic pentru contestarea unor pretinse nereguli în cadrul procedurii de licitaţie privind atribuirea acordului-cadru "Reactivi şi materiale ATI şi laborator". Deşi recurenta-reclamantă a invocat că aceste acte normative nu sunt incidente în cauză, susţinând că este aplicabilă Legea nr. 21/1996, prin critica prezentată nu sunt expuse argumente juridice de natură să înlăture silogismul judiciar expus de instanţele devolutive în aplicarea dispoziţiilor Legii nr. 98/2016 şi a Legii nr. 101/2016, incidente în cauză.

Astfel, conform art. 1 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică a contractelor sectoriale şi a contractelor de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor:

"Prezenta lege se aplică şi cererilor având ca obiect acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire precum şi celor privind executarea, anularea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor".

De altfel, toată construcţia juridică efectuată de recurenta-reclamantă se fundamentează pe pretinse nereguli în procedura de achiziţie publică cu trimitere specială la prevederile din Legea nr. 98/2016, însă solicită sancţionarea neregulilor invocate, prin aplicarea unui alt act normativ, Legea nr. 21/1996, care nu este incident situaţiei de fapt descrise de către recurenta-reclamantă.

Pornind de la aceste consideraţii, Înalta Curte constată că instanţa de apel în mod judicios a reţinut că legea reglementează o procedură specială pentru repararea prejudiciilor şi că nu sunt incidente dispoziţiile din Legea nr. 21/1996, având în vedere că obiectul litigiului este unul în materia achiziţiilor publice.

Instanţa supremă înlătură şi criticile prin care autoarea căii de atac arată că nu sunt aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016, în sensul că instanţa de apel a aplicat un act normativ care nu este incident în speţă şi nu a mai analizat cererea de chemare în judecată din perspectiva Legii nr. 21/1996, astfel cum aceasta a fost învestită. Aceasta, deoarece în mod legal curtea de apel a reţinut că este aplicabilă Legea nr. 101/2016, având în vedere că textul legal precitat, respectiv art. 1 alin. (2) din acest act normativ, nu distinge în funcţie de natura prejudiciului, astfel că procedura reglementată de această lege este obligatorie în ceea ce priveşte obţinerea reparării oricărui tip de prejudiciu pretins cu referire la procedurile de achiziţie publică reglementate de Legea nr. 98/2016.

În raport de aceste dispoziţii legale şi de considerentele care au fundamentat decizia atacată, Înalta Curte reţine că în faza procesuală a recursului nu poate fi schimbată cauza juridică a acţiunii. Temeiul juridic sau cauza reprezintă unul dintre cele trei elemente ale acţiunii civile, alături de părţi şi obiect. Temeiul juridic poate fi definit ca fiind fundamentul dreptului dedus judecăţii, respectiv situaţia de fapt calificată juridic. Acest element al acţiunii civile este guvernat de principiul disponibilităţii consacrat de art. 9 C. proc. civ., fiind configurat de reclamant prin cererea de chemare în judecată.

Deşi judecătorul poate da sau restabili calificarea juridică a actelor şi faptelor deduse judecăţii, chiar dacă părţile le-au dat o altă denumire, acesta nu poate schimba temeiul juridic sau cauza acţiunii.

Susţinând incidenţa dispoziţiilor Legii nr. 21/1996 şi că în cauză nu este aplicabilă Legea nr. 101/2016, recurenta-reclamantă tinde la schimbarea cauzei juridice în această fază a procesului, cu toate că temeiul juridic al acţiunii se stabileşte în baza motivelor de fapt şi de drept invocate de reclamant în faţa primei instanţe. Or, în faţa primei instanţe, cererea de chemare în judecată a fost fundamentată în fapt şi în drept pe aspecte decurgând din neregulartităţi pretinse a fi fost săvârşite în procedura de achiziţie publică, situaţie în care, în mod corect instanţele devolutive au reţinut incidenţa dispoziţiilor legale care reglementează aspectele invocate de reclamantă prin actul de învestire al instanţei. Simpla indicare a Legii nr. 21/1996 în finalul cererii de chemare în judecată, nu poate constitui un argument de natură să justifice aplicarea acestei legi în cauză.

A accepta soluţia contrară, ar echivala cu recunoaşterea dreptului reclamantului de a-şi schimba în apel sau recurs temeiul juridic al acţiunii. Or, conform art. 478 alin. (3) C. proc. civ. "în apel nu se poate schimba calitatea părţilor, cauza sau obiectul cererii de chemare în judecată şi nici nu se pot formula pretenţii noi."

În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de pct. 6 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., recurenta - reclamantă critică faptul că instanţa de apel nu a analizat fapta comisă de pârâtă din perspectiva Legii nr. 21/1996, deşi a fost învestită doar cu privire la acest aspect.

Instanţa de recurs reţine că neregulile invocate de către recurentă au fost analizate de instanţele devolutive prin raportare la dispoziţiile legale incidente în cauză, respectiv Legea nr. 98/2016 şi Legea nr. 101/2016, situaţie în care nu poate fi acceptată încadrarea neregularităţilor descrise de actele normative incidente cauzei ca fiind specifice unei fapte prevăzute de Legea nr. 21/1996, câtă vreme această lege nu este aplicabilă în cauză.

Prin urmare, criticile subsumate acestui motiv de casare, respectiv cele care vizează domeniul de aplicare a Legii nr. 21/1996, au fost analizate în cadrul motivului de casare prevăzut de pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Aşadar, critica referitoare la neanalizarea faptei comise de pârâtă din perspectiva Legii nr. 21/1996, este neîntemeiată, în contextul în care instanţa de apel a reţinut că această nu este aplicabilă în cauză.

Totodată, prin criticile subsumate motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., reiterează aspecte de natură factuală cu scopul de a se obţine analiza şi interpretarea probatoriului în vederea stabilirii unei situaţiei de fapt contrare celei reţinute de instanţele anterioare.

Este de amintit că instanţa de apel, ca instanţă devolutivă, are plenitudine de apreciere în ceea ce priveşte probele administrate în cauză, este suverană în a aprecia asupra oportunităţii administrării probelor în proces din perspectiva utilităţii, concludenţei şi pertinenţei acestora, iar instanţa de recurs nu poate să procedeze la reinterpretarea probelor administrate, prin reevaluarea situaţiei de fapt.

Se reţine că recursul este o cale nedevolutivă de atac în cadrul căreia nu pot fi analizate critici privind temeinicia hotărârii pronunţate în apel, indiferent de gradul de nemulţumire al recurentei cu privire la modalitatea de analiză a probatoriului.

Nu pot fi reţinute nici criticile prin care recurenta-pârâtă susţine că operatorii economici s-au înţeles să subcontracteze fără ca această asociere să fie declarată, acestea fiind invocate omisso medio, nefăcând obiectul susţinerilor părţilor sau ale verificărilor realizate de instanţa de apel. Întrucât aceste critici nu au fost supuse dezbaterilor şi unei dezlegări proprii a instanţei de apel, acestea nu pot fi analizate direct în calea de atac a recursului.

Pentru aceste considerente, constatând că nu sunt incidente motivele de nelegalitate invocate de recurenta-reclamantă, în temeiul art. 496 alin. (1) teza a II-a C. proc. civ., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge ca nefondat recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva deciziei civile nr. 1163 din 28 septembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de recurenta-reclamantă A. S.R.L. împotriva deciziei civile nr. 1163 din 28 septembrie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 14 decembrie 2021.