Public procurement performance guarantees: improper appellate remedy instead of mandatory cassation appeal for contract execution disputes

Şedinţa publică din data de 9 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Prin cererea înregistrată la data de 20 ianuarie 2014 pe rolul Tribunalului Constanţa, secţia a II-a civilă, sub nr. x/2014, creditorul S.C. A. S.R.L. a solicitat declanşarea procedurii insolvenţei împotriva debitoarei S.C. B. S.R.L.

La data de 31 mai 2017, în dosarul anterior menţionat, administratorul judiciar C. I.P.U.R.L. a formulat o cerere de obligare a pârâtei Compania Naţională de Investiţii C.N.I. S.A. la restituirea garanţiilor de bună execuţie datorate în temeiul contractelor nr. x/14.09.2011, nr. x/14.11x şi nr. x/03.08.2010 încheiate între debitoare, în calitate de executant şi pârâta Compania Naţională de Investiţii C.N.I. S.A., în calitate de investitor.

Prin încheierea din 31 mai 2017 judecătorul sindic a constatat că solicitarea administratorului judiciar al debitoarei S.C. B. S.R.L. reprezintă o acţiune de sine stătătoare, formulată în contradictoriu cu un profesionist, pentru eliberarea garanţiilor de bună execuţie, motiv pentru care, a dispus înregistrarea ei la grefa instanţei, separat, formându-se astfel dosarul nr. x/2017, la data de 8 iunie 2017.

Prin sentinţa civilă nr. 2090 din 15 decembrie 2017, pronunţată de Tribunalul Constanţa, secţia a II-a civilă, în dosarul nr. x/2017, s-a respins acţiunea formulată de reclamanta S.C. B. S.R.L. prin administrator judiciar C. I.P.U.R.L., în contradictoriu cu pârâta COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII S.A., ca neîntemeiată.

Împotriva acestei sentinţe, reclamanta B. S.R.L. prin administrator judiciar C. I.P.U.R.L. a declarat apel, solicitând schimbarea în tot a sentinţei atacate, în sensul obligării pârâtei la eliberarea a 70% din garanţiile de bună execuţie constituite în temeiul contractului de proiectare şi execuţie de lucrări nr. x/03.08.2010, al contractului nr. x/14.09.2011 şi al contractului de proiectare şi execuţie de lucrări nr. x/14.11.2011.

Prin decizia civilă nr. 183 din 30 iunie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, în dosarul nr. x/2017, s-a admis apelul declarat de reclamanta B. S.R.L. prin administrator judiciar C. I.P.U.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 2090/15.12.2017 a Tribunalului Constanţa, secţia a II-a civilă, în contradictoriu cu intimata-pârâtă COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII S.A.; s-a schimbat în tot sentinţa civilă apelată, în sensul că a fost admisă acţiunea, iar pârâta Compania Naţională de Investiţii S.A. a fost obligată la eliberarea a 70% din garanţiile de bună execuţie, astfel:

- suma de 95.685,21 RON, pentru contractul nr. x/03.08.2010;

- suma de 93.515,47 RON, pentru contractul nr. x/14.11.2011;

- suma de 39.721 RON, pentru contractul nr. x/14.09.2011;

Împotriva acestei decizii, recurenta-pârâtă Compania Naţională de Investiţii C.N.I. S.A. a declarat recurs, dosarul fiind înregistrat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia a II-a civilă la data de 1 septembrie 2020.

Recurenta-pârâtă COMPANIA NAŢIONALĂ DE INVESTIŢII C.N.I. S.A. a solicitat admiterea recursului, casarea deciziei atacate şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată instanţei de apel, cu cheltuieli de judecată pe cale separată.

S-a criticat decizia instanţei de apel prin prisma motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. - hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Autoarea căii de atac a arătat că instanţa de apel a reţinut dispoziţiile art. 89 alin. (1), art. 90 alin. (3) şi art. 91 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006, transpuse în cele trei contracte încheiate între părţi, cu referire la scopul garanţiei de bună execuţie, modalitatea de constituire şi condiţiile în care achizitorul poate emite pretenţii asupra acesteia, fiind reţinute, de asemenea, prevederile contractuale care reglementează condiţiile în care antreprenorul poate solicita restituirea garanţiei.

Consideră că decizia recurată este rezultatul unei interpretări greşite a dispoziţiilor legale incidente pe care instanţa le-a avut în analiză, precum şi a dispoziţiilor contractuale care reglementează penalităţile datorate de antreprenor pentru nerespectarea termenelor contractuale de finalizare a lucrărilor, raportat la situaţia de fapt şi la probaţiunea administrată în cauză.

A menţionat că C.N.I. S.A. a solicitat prin cererea de admitere a creanţelor nr. 5314/22.07.2014 "înscrierea provizorie la masa credală a debitoarei S.C. B. S.R.L. cu suma de 1.363.980,01 RON, sumă ce reprezintă valoarea însumată a garanţiilor de bună execuţie aferente a 11 contracte de execuţie de lucrări încheiate între C.N.I. S.A. şi debitoare ..." (inclusiv contractele în cauză), iar nu cu "valoarea totală a daunelor care ar putea fi pretinse şi dovedite, suportate prin neexecutarea obligaţiilor contractuale din toate cele 11 convenţii", aşa cum, în mod greşit, a retinut instanţa.

Cererea de admitere a creanţelor a fost analizată de administratorul judiciar şi creanţa C.N.I. S.A. a fost admisă în tabelul de creanţe astfel cum a fost solicitată: în cuantumul solicitat şi sub condiţia suspensivă a neîndeplinirii de către debitoare a obligaţiilor contractuale.

Mai mult, societatea debitoare (intimata-reclamantă din prezenta cauză), nu a contestat tabelul de creanţe în care a fost înscrisă, sub condiţie suspensivă, creanţa CNI reprezentând garanţii de bună execuţie.

Deşi instanţa de apel, chemată să se pronunţe asupra legalităţii hotărârii judecătorului fondului, a înţeles să încuviinţeze pentru intimata-reclamantă, proba cu expertiza judiciară contabilă şi expertiza tehnică imobiliară, ulterior administrării acestor probe a mers pe o cale străină de natura cauzei, lipsind de conţinut şi de orice forţă probatorie rapoartele de expertiză întocmite în cauză.

În raport de probatoriul administrat în prezenta cauză şi de obiectul cererii deduse judecăţii, este irelevant faptul că prin cele două sentinţe pronunţate de Tribunalul Bucureşti s-a stabilit "numai existenţa unor întârzieri în executarea obligaţiilor, dar nu şi prejudiciul efectiv creat", cu privire la existenţa şi întinderea prejudiciului fiind chemată să analizeze şi să se pronunţe instanţa de judecată în cauza care face obiectul prezentului dosar.

Atât timp cât beneficiarul CNI are dreptul de a emite pretenţii asupra garanţiei de bună execuţie, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu îşi îndeplineşte, din culpa sa, obligaţiile asumate, conform art. 91 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006, dispoziţii preluate de art. 4.2.7 lit. d) din contractul nr. x/2010 (Sala Ghindăreşti) şi contractul nr. x/2011 (Sala Pantelimon) şi art. 4.4.3 din contractul nr. x/2011 (Bazin Bucureşti), instanţa de apel trebuia să analizeze şi să judece cererea din perspectiva îndeplinirii condiţiilor cerute de contract pentru restituirea garanţiilor, analiză care presupunea, implicit, verificarea modului de îndeplinire a obligaţiilor contractuale de către antreprenorul S.C. B. S.R.L., după cum, în mod corect, a procedat judecătorul fondului.

Este o certitudine faptul că antreprenorul S.C. B. S.R.L. nu şi-a îndeplinit, din culpa sa, obligaţiile contractuale, în sensul că nu a terminat lucrările în termenele contractuale şi că datorează penalităţile de întârziere asumate încă de la momentul contractării, penalităţi pe care, chiar dacă numai în parte, CNI S.A. doreşte să le reţină din garanţiile de bună execuţie constituite de antreprenorul S.C. B. S.R.L.

În mod greşit, instanţa de apel a reţinut că în cauză nu a fost stabilit prejudiciul efectiv creat care să fie acoperit prin executarea garanţiei.

În opinia recurentei-pârâte, prin simpla încălcare a obligaţiei de finalizare a lucrărilor în termenul stabilit contractual, antreprenorul datorează penalităţile de întârziere pe care şi le-a asumat la momentul încheierii contractului.

Penalităţile de întârziere reprezintă o veritabilă clauză penală în accepţiunea dispoziţiilor C. civ. de la 1864 şi a C. civ. (2009), în sensul în care părţile au stabilit încă de la data semnării contractului valoarea prejudiciului suferit de partea care nu este în culpă, pentru întârzierea în îndeplinirea obligaţiilor de către cealaltă parte.

S-a arătat că pârâta CNI nu a renunţat în niciun fel la dreptul de a solicita executarea obligaţiei principale în situaţia nerespectării termenului asumat, motiv pentru care, devin aplicabile dispoziţiile art. 1069 din C. civ. de la 1864, respectiv art. 1539 din C. civ. (2009).

Clauza penală este convenţia prin care părţile evaluează cu anticipaţie cuantumul prejudiciului pentru eventualitatea neexecutării, executării defectuoase sau cu întârziere a obligaţiei principale.

În lumina celor anterior expuse şi în baza probatoriului administrat, recurenta a susţinut că nu poate fi primit motivul reţinut de instanţa de apel, cu referire la nestabilirea prejudiciului efectiv creat care să fie acoperit prin executarea garanţiei.

În prezenta cauză, nu sunt îndeplinite condiţiile pentru eliberarea garanţiei revendicată de apelanta-reclamantă, aceasta datorând penalităţi de întârziere, penalităţi în raport de care CNI a formulat încă din anul 2015, respectv 2016 cereri de deblocare a garanţiilor de bună execuţie în vederea acoperirii valorii penalităţilor şi înscrierea cu diferenţa contravalorii penalităţilor în tabelul de creanţe.

S-a arătat că cele trei contracte încheiate între părţi recunosc dreptul achizitorului CNI de a încasa penalităţile din sumele datorate antreprenorului S.C. B. S.R.L. - art. 8.7.1 din contractul nr. x/2010 şi contractul nr. x/2011 şi art. 7.4.1 din contractul nr. x/2011. În cazul contractului nr. x/2010 cuantumul penalităţilor poate depăşi valoarea contractului, conform aceluiaşi articol.

Garanţia de bună execuţie este o "sumă datorată antreprenorului", având în vedere obligaţia născută în sarcina CNI la momentul contractării, de a restitui garanţia de bună execuţie ca urmare a admiterii fără obiecţiuni a recepţiei la terminarea lucrărilor, respectiv recepţiei finale şi îndeplinirii tuturor condiţiilor prevăzute de lege şi de contractul dintre părţi.

Reglementată de cele trei contracte încheiate între părţi, transpunând dispoziţiile art. 89 din Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006, garanţia de bună execuţie se constituie de către contractant (în speţă, S.C. B. S.R.L.) în scopul asigurării autorităţii contractante (în speţă, CNI) de îndeplinirea cantitativă, calitativă şi în perioada convenită a contractului de achiziţie publică.

Concret, garanţia de bună execuţie este o sumă de bani pe care executantul o pune la dispoziţia beneficiarului pentru ca, în situaţia în care nu îşi îndeplineşte obligaţiile contractuale, beneficiarul să aibă la dispoziţie o sumă de bani din care să-şi repare facil prejudiciul suferit.

Deşi modalităţile legale şi contractuale de constituire a garanţiei de bună execuţie sunt diferite (reţineri succesive din sumele datorate executantului, instrument de garantare emis de o societate bancară sau de o societate de asigurări, depunere la casieria autorităţii contractante a unor sume în numerar, în cazul în care valoarea garanţiei de bună execuţie este redusă ca valoare), finalitatea este aceeaşi, garanţia de bună execuţie nefiind altceva decât un mecanism menit a facilita angajarea răspunderii contractuale.

La data contractării se naşte în favoarea beneficiarului CNI o creanţă, constând în dreptul de a pretinde de la executant constituirea garanţiei de bună execuţie, sumele de bani constituite cu acest titlu devenind proprietatea beneficiarului CNI, care poate dispune de aceasta, fiind bunuri neindividualizate.

Tot la momentul contractării se naşte în sarcina CNI şi obligaţia de a restitui garanţia de bună execuţie constituită de executant, însă această obligaţie îşi vede împlinită scadenţa la un termen viitor şi numai dacă sunt îndeplinite condiţiile cerute de contract pentru eliberare.

Din punct de vedere juridic, garanţia de bună execuţie are un caracter mixt, constituind în favoarea beneficiarului o nudă proprietate asupra sumelor pe care este constituită, folosinţa (dobânda) revenind executantului.

Executantul nu capătă dreptul real de proprietate asupra sumelor de bani decât în momentul eliberării/restituirii banilor. O interpretare contrară ar presupune ca un neproprietar să poată, prin faptul său unilateral, să dispună de dreptul real asupra unui bun aparţinând altuia, ceea ce este inadmisibil din punct de vedere juridic.

Prin urmare, executantul unei lucrări nu deţine un drept de proprietate asupra sumelor constituite cu titlu de garanţie de bună execuţie, până la momentul eliberării/restituirii, aceste sume regăsindu-se în patrimoniul beneficiarului, în speţă CNI, contrar opiniei instanţei de apel.

Concret, numai în momentul în care achizitorul CNI S.A. emite acordul pentru deblocarea garanţiei de bună execuţie, ca urmare a admiterii fără obiecţiuni a recepţiei la terminarea lucrărilor şi a îndeplinirii tuturor condiţiilor prevăzute de lege şi de contractul dintre părţi, garanţia de bună execuţie intra în patrimoniul executantului.

Contrar celor reţinute de instanţa de apel, CNI S.A. a întreprins măsuri de executare a garanţiilor de bună execuţie, chiar de la momentul formulării cererii de înscriere la masa credală, prin cererea privind înscrierea cu garanţiile de bună execuţie în tabelul creanţelor.

Prin neîndeplinirea obligaţiilor de către antreprenorul S.C. B. S.R.L., de a termina lucrările în termenele contractuale asumate, s-a implinit şi condiţia suspensiva sub care garanţiile de bună execuţie au fost admise, astfel încât s-a născut şi dreptul CNI asupra acestora, în acord cu prevederile legale şi contractuale.

Astfel, dreptul pârâtei de a executa garanţiile de bună execuţie este un drept născut în procedura insolvenţei, a cărui valorificare nu poate fi cenzurată prin neînscrierea în tabelul obligaţiilor S.C. B. S.R.L. cu o creanţă garantată pură şi simplă, după cum susţine instanţa de apel.

De asemenea, CNI a întreprins măsuri de executare a garanţiilor de bună execuţie şi la momentul recepţiei la terminarea lucrărilor aferente celor trei obiective de investiţii, prin menţiunile făcute în cuprinsul proceselor-verbale de recepţie (depăşirea de către antreprenor a termenului de execuţie, faptul că datorează penalităţi de întârziere, faptul că CNI va face demersuri pentru recuperarea acestora).

Distinct de cele arătate, dispoziţiile din contract care reglementează eliberarea garanţiei de bună execuţie au în vedere că termenul de 14 zile curge de la data încheierii fără obiecţiuni a procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor.

Or, în cauză, după cum corect a reţinut şi prima instanţă, întârzierile în executarea obligaţiilor constituie în sine obiecţiuni la semnarea procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Intimata-reclamantă S.C. B. S.R.L. prin administrator judiciar C. I.P.U.R.L. nu a formulat întâmpinare în cauză.

Conform art. 493 alin. (2) - (4) din C. proc. civ., în forma în vigoare la data începerii procesului, deci, anterioară modificărilor aduse prin Legea nr. 310/2018, a fost întocmit un raport asupra admisibilităţii în principiu a recursului, care, după analiza în completul de filtru, a fost comunicat părţilor, cu menţiunea că acestea pot depune punct de vedere la raport în termen de 10 zile de la comunicare.

Părţile nu au înţeles să uzeze de acest drept.

Prin încheierea din 14 octombrie 2021 s-a admis, în principiu, recursul declarat de recurenta-pârâtă Compania Naţională de Investiţii C.N.I. S.A., stabilindu-se termen la data de 9 decembrie 2021 pentru judecata pe fond a căii extraordinare de atac, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

Înalta Curte a luat în dezbateri, în şedinţa publică de la 9 decembrie 2021, din oficiu, ca motiv de ordine publică, motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., care poate fi invocat când, prin hotărârea dată, instanţa a încălcat regulile de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii.

Posibilitatea instanţei de recurs de a invoca, din oficiu, motive de casare de ordine publică este conferită prin reglementarea cuprinsă în art. 489 alin. (3) din C. proc. civ., conform căreia motivele de casare care sunt de ordine publică pot fi ridicate din oficiu de către instanţă, chiar după împlinirea termenului de motivare a recursului, fie în procedura de filtrare, fie în şedinţă publică.

Incidenţa motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ. rezidă în încălcarea unei norme de procedură, respectiv a dispoziţiilor ce vizează legalitatea căii de atac cuprinse în articolul 457 din acelaşi cod.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că obiectul litigiului este reprezentat de cererea formulată de către administratorul judiciar C. I.P.U.R.L. privind obligarea pârâtei Compania Naţională de Investiţii C.N.I. S.A. la restituirea garanţiilor de bună execuţie datorate în temeiul contractelor nr. x/14.09.2011, nr. x/14.11.21011 şi nr. x/03.08.2010 încheiate între debitoare, în calitate de executant şi pârâta Compania Naţională de Investiţii C.N.I. S.A., în calitate de investitor.

La data de 25 mai 2016, O.U.G. nr. 34/2006 a fost abrogată, iar la 26 mai 2016 a intrat în vigoare noul pachet legislativ în domeniul achiziţiilor publice, compus din trei legi, Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, care transpun în legislaţia naţională prevederile noilor Directive europene în materie adoptate la nivelul anului 2014, precum şi Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în domeniul achiziţiilor publice, care este complementară celorlalte trei.

Faţă de încetarea efectelor juridice ale O.U.G. nr. 34/2006, ca urmare a abrogării şi, având în vedere obiectul litigiului, regimul juridic aplicabil la data declanşării demersului judiciar (31 mai 2017), în determinarea căii de atac se face prin raportare la dispoziţiile din Legea nr. 101/2016, astfel cum s-a stabilit prin decizia nr. 40 din 18 mai 2020, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

Prin această decizie, s-a stabilit că litigiile decurgând din executarea contractelor de achiziţie publică se soluţionează, potrivit art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016, astfel cum a fost modificată prin Legea nr. 212/2018, de instanţa civilă de drept comun în circumscripţia căreia se află sediul autorităţii contractante, iar hotărârea pronunţată se atacă, conform art. 55 alin. (3), cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare.

Cu privire la interpretarea şi aplicarea art. 55 alin. (3) raportat la art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor (în forma în vigoare anterior modificării prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 23/2020 pentru modificarea şi completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achiziţiilor publice), Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, prin decizia nr. 40 din 18 mai 2020, a stabilit că "hotărârea pronunţată în primă instanţă în procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare la instanţa ierarhic superioară, secţia sau completul specializat în litigii cu profesionişti, conform procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016".

Aşadar, calea de atac prevăzută de legiuitor pentru sentinţa civilă nr. 2090 din 15 decembrie 2017, pronunţată de Tribunalul Constanţa, secţia a II-a civilă, în dosarul nr. x/2017, este recursul, conform art. 55 alin. (3) raportat la art. 53 alin. (11) din Legea nr. 101/2016 şi decizia nr. 40 din 18 mai 2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept.

În cauză, se constată că instanţa de apel a pronunţat o hotărâre nelegală, întrucât avea posibilitatea să respingă ca inadmisibilă calea de atac neprevăzută de lege, exercitată de partea interesată în considerarea menţiunii inexacte din cuprinsul hotărârii cu privire la calea de atac, aşa cum prevăd dispoziţiile art. 457 alin. (3) din C. proc. civ., urmând ca, de la data comunicării hotărârii, să înceapă să curgă termenul pentru exercitarea căii de atac prevăzute de lege.

Totodată, se reţine că instanţa de judecată, învestită de parte cu soluţionarea cererii de apel, trebuia să dispună, în temeiul art. 457 alin. (4) din C. proc. civ., recalificarea căii de atac din apel în recurs, iar de la data pronunţării încheierii, pentru părţile prezente, sau de la data comunicării încheierii, pentru părţile care au lipsit, să curgă un nou termen pentru declararea sau, după caz, motivarea căii de atac prevăzute de lege.

Faţă de cele anterior expuse, Înalta Curte constată că este fondat motivul de ordine publică prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., astfel că, dând eficienţă textelor de lege evocate mai sus, urmează ca, în temeiul art. 496 alin. (1) teza I din acelaşi cod, să admită recursul, să caseze decizia recurată şi să trimită cauza aceleiaşi instanţe, spre o nouă judecată, ca instanţă de recurs.

În condiţiile admiterii acestui motiv de recurs, care atrage casarea hotărârii pentru încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii, analiza motivelor de recurs dezvoltate de parte devine de prisos.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Compania Naţională de Investiţii C.N.I. S.A. împotriva deciziei civile nr. 183 din 30 iunie 2020, pronunţate de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează decizia recurată şi trimite cauza aceleiaşi instanţe, spre o nouă judecată, ca instanţă de recurs.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 9 decembrie 2021.