Mischaracterization of appeal as standard civil remedy instead of specialized public procurement recusal; illegal panel composition

Şedinţa publică din data de 23 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă, reţine următoarele:

Prin cererea înregistrată la 08.03.2018 pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a civilă, astfel cum a fost ulterior precizată, în procedura prealabilă, reclamanta Compania de Apă Arad S.A. a chemat în judecată pârâta A. S.A., solicitând obligarea acesteia la plata sumei de 1.041.792,71 RON, reprezentând contravaloarea garanţiei de bună execuţie emisă în baza Poliţei de asigurare nr. x/27.07.2011, precum şi la plata dobânzii legale penalizatoare, de la 07.03.2016 şi până la plata integrală a acesteia; cu cheltuieli de judecată.

În drept, acţiunea a fost întemeiată pe art. 86, art. 89, art. 90 şi urm. din H.G. nr. 925/2006, art. 969 şi art. 1088 C. civ. de la 1864, art. 1270, art. 1284, art. 1535, art. 2519 alin. (1), art. 2527 şi art. 2553 Noul C. civ., art. 3 alin. (2)1 din O.G. nr. 13/2011, prevederile poliţei de asigurare, ale contractului de lucrări şi ale actului adiţional la contract.

Pârâta a formulat cerere de chemare în garanţie a B..

Prin încheierea de şedinţă din 01.11.2018, Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă a respins, ca neîntemeiată, excepţia prescripţiei dreptului material la acţiune, invocată de pârâta A. S.A. prin întâmpinare; a încuviinţat în principiu cererea de chemare în garanţie a B..

Prin sentinţa civilă nr. 3892 din 28 decembrie 2018, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă, în dosarul nr. x/2018, a fost admisă cererea de chemare în judecată, astfel cum a fost precizată, formulată de reclamanta Compania de Apă Arad S.A în contradictoriu cu pârâta A. S.A.; a fost obligată pârâta la plata către reclamantă a sumei de 1.041.792,71 RON, reprezentând contravaloarea garanţiei de bună execuţie emisă în baza Poliţei de asigurare nr. x/27.07.2011; a fost obligată pârâta la plata către reclamantă a dobânzii legale penalizatoare calculate pentru debitul de 1.041.792,71 RON, de la 07.03.2016 şi până la plata integrală a acestuia; a fost obligată pârâta la plata către reclamantă a sumei de 19.179,48 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxă judiciară de timbru; s-a luat act că reclamanta şi-a rezervat dreptul de a solicita plata cheltuielilor de judecată constând în onorariu de avocat, pe cale separată. Totodată, a fost admisă cererea de chemare în garanţie, astfel cum a fost precizată, formulată de pârâta A. S.A., în contradictoriu cu chemata în garanţie B. şi a fost obligată chemata în garanţie la plata către pârâtă a sumei de 933.550 RON, cu titlu de despăgubiri; a fost obligată chemata în garanţie la plata către pârâtă a sumei de 181.531 RON, cu titlu de dobândă legală penalizatoare calculată pentru debitul de 933.550 RON pentru perioada 07.03.2016-02.03.2018 şi la plata sumei de 16.507 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxă judiciară de timbru.

Pârâta A. S.A. a formulat apel împotriva sentinţei civile nr. 3892 din 28.12.2018, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă în dosarul nr. x/2018.

Prin decizia civilă nr. 1004 din 30 iulie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă a respins, ca neîntemeiate, excepţiile necompetenţei generale a instanţelor române şi a lipsei capacităţii de folosinţă, invocate de chemata în garanţie B..

Totodată, a respins apelul formulat de apelanta-pârâtă A. S.A. şi a obligat-o pe aceasta la plata către intimata-reclamantă Compania de Apa Arad S.A., a sumei de 20.000 RON cheltuieli de judecată, reprezentând onorariu de avocat, reduse potrivit dispoziţiilor art. 451 alin. (2) C. proc. civ.

I. La 2 noiembrie 2020, chemata în garanţie B. a declarat recurs împotriva deciziei civile nr. 1004 din 30 iulie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, prin care a solicitat admiterea excepţiei necompetenţei generale/internaţionale a instanţelor române şi, pe cale de consecinţă, casarea deciziei atacate şi respingerea cererii împotriva B. ca nefiind de competenţa instanţelor române; în subsidiar, admiterea recursului şi casarea deciziei atacate, cu trimitere spre rejudecare aceleiaşi curţi de apel; încuviinţarea probei cu înscrisuri; cu cheltuieli de judecată.

În drept, recursul a fost întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 3 şi 8 C. proc. civ.

Sub un prim aspect, cu privire la excepţia de necompetenţă generală a instanţelor române, inclusiv a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, recurenta arată că fiind o persoană juridică cu sediul în Noua Zeelandă, devin aplicabile dispoziţiile Cărţii a VII-a din C. proc. civ., respectiv ale art. 1071 C. proc. civ., sens în care înţelege să invoce direct în recurs excepţia de necompetenţă internaţională a instanţelor române să judece cererea îndreptată împotriva B..

Mai departe, recurenta evocă dispoziţiile art. 2571, art. 2580 şi art. 2581 C. civ. şi conchide că legea neozeelandeză guvernează dizolvarea şi lichidarea societăţii B..

În continuare, recurenta prezintă, în extras, dispoziţiile art. 248 alin. (1) lit. c) din Legea neozeelandeză a societăţilor din 1993, potrivit cărora, "începând cu data deschiderii procedurii de lichidare: c) cu excepţia cazului în care lichidatorul este de acord sau instanţa dispune altfel, este interzis persoanelor (i) să iniţieze sau să continue acţiuni judiciare împotriva societăţii sau a bunurilor acesteia; (ii) să pună în mişcare sau să execute, sau să continue să pună în mişcare sau să execute drepturi sau măsuri împotriva societăţii sau a proprietăţilor acesteia". Totodată, arată ca art. 2 din aceeaşi lege defineşte şi indică modul de interpretare a termenilor utilizaţi în cuprinsul legii, termenul de "instanţă" însemnând "Înalta Curte din Noua Zeelandă", cu excepţia situaţiei în care din context rezultă altfel.

Arată că, prin hotărârea din 23 februarie 2018 a Înaltei Curţi din Noua Zeelandă, faţă de societatea B. s-a dispus deschiderea procedurii de lichidare interimară şi desemnarea lui C. şi a lui D. în calitate de lichidatori ai B., având toate puterile şi atribuţiile conferite lichidatorilor în baza Legii neozeelandeze a societăţilor. Prin urmare, susţine că, începând cu 23.02.2018, orice demers prin care se tinde la satisfacerea unei eventuale creanţe împotriva B. în lichidare, pe cale judiciară sau extrajudiciară, trebuie promovat sau efectuat în cadrul procedurii de lichidare din Noua Zeelandă, şi nu în faţa instanţelor române, cum încearcă pârâta A. în cazul de faţă.

Dintr-un alt punct de vedere, recurenta susţine că instanţa de apel a respins în mod greşit excepţia de necompetenţă a instanţelor române, motivat de faptul că recurenta nu a apelat încheierea din 01.11.2018, prin care prima instanţă s-a considerat competentă general, material şi teritorial să judece prezenta cauză.

Apreciază că soluţia instanţei de apel este rezultatul unei interpretări eronate a dispoziţiilor legale, sens în care îşi întemeiază susţinerile pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 3 C. proc. civ., adică solicită casarea deciziei atacate pentru faptul că hotărârea a fost dată, în ceea ce o priveşte pe recurenta B., cu încălcarea competenţei de ordine publică a altei instanţe, necompetenţă ce a fost invocată în condiţiile legii.

În dezvoltarea motivelor de recurs, se arată că excepţia de necompetenţă internaţională este o excepţie de ordine publică ce poate fi invocată în orice stare a pricinii. Mai arată că excepţia invocată în faţa instanţei de apel a fost întemeiată pe art. 1071 alin. (2) C. proc. civ., coroborat cu dispoziţiile art. 129 alin. (2) şi art. 130 alin. (1) din acelaşi cod.

În continuare, se evocă dispoziţiile art. 1067 C. proc. civ., privind prorogarea voluntară de competenţă în favoarea instanţei române şi se concluzionează că această prorogare nu a avut loc întrucât, potrivit art. 1068 alin. (2) din acelaşi cod, alegerea de competenţă este fără efect când instanţa aleasă este română, iar litigiul este de competenţa exclusivă a unei instanţe străine. În cauză, arată recurenta, competenţa exclusivă aparţine Înaltei Curţi din Noua Zeelandă iar B. nu s-a prezentat în faţa primei instanţe şi nu a formulat apărări de fond, deci nici cel de-al doilea caz de prorogare voluntară nu este îndeplinit.

Recurenta susţine că posibilitatea de a invoca excepţia de necompetenţă generală/internaţională a instanţelor române în orice stare a procesului este recunoscută atât de doctrină, cât şi de practica judiciară, sens în care prezintă o serie de consideraţii doctrinare şi jurisprudenţiale.

Concluzionează aceasta că, deşi dispoziţiile legale ale art. 1071 alin. (2) şi ale art. 130 alin. (1) C. proc. civ. stabilesc în mod clar că excepţia de necompetenţă poate fi invocată în orice stare a pricinii, inclusiv direct în căile de atac, în mod contradictoriu, instanţa de apel a stabilit limite temporale pentru invocarea acestei excepţii. Totodată, arată că şi concluzia privind prorogarea legală de competenţă este vădit eronată, întrucât aceasta nu poate interveni în situaţia în care cererea incidentală nu este de competenţa instanţelor române. Arată că s-a reţinut în doctrină că art. 123 C. proc. civ. este aplicabil tuturor cererilor adiţionale, accesorii şi incidentale, în măsura în care acestea, formulate pe cale separată, ar fi de competenţa generală a instanţelor judecătoreşti române.

Prin urmare, susţine recurenta, dacă cererea depusă pe cale incidentală nu este de competenţa instanţelor române, dacă ar fi formulată separat, atunci nu intervine prorogarea legală prevăzută de art. 123 alin. (1) C. proc. civ.. Arată ca acesta este cazul cererii de chemare în garanţie formulată de A. împotriva B., faţă de care a arătat că, potrivit art. 248 alin. (1) lit. c) din Legea neozeelandeză a societăţilor, de la data deschiderii procedurii de lichidare, adică din 23 februarie 2018, competentă judiciar să soluţioneze orice cerere îndreptată împotriva B. este numai Înalta Curte din Noua Zeelandă.

Sub un al treilea aspect, recurenta învederează că, pentru situaţia în care instanţa de recurs va considera că necompetenţa instanţelor române nu poate fi invocată direct în apel sub forma unei excepţii, ar trebui cercetat aspectul că instanţa de apel avea obligaţia recalificării acestei excepţii în motiv de apel.

Arată recurenta că a invocat această excepţie înainte de a i se fi comunicat hotărârea prin care prima instanţă s-a pronunţat asupra fondului cauzei, aspect pe care l-a adus la cunoştinţa instanţei de apel prin notele scrise depuse, prin care s-a invocat excepţia de necompetenţă a instanţelor române. Prin urmare, întrucât la data formulării excepţiei de necompetenţă nu începuse să curgă termenul de apel sau termenul pentru depunerea întâmpinării, respectiv termenul pentru formularea apelului incident, recurenta arată că era în termen pentru a formula apel împotriva încheierii din 01.11.2018 prin care Tribunalul Bucureşti şi-a stabilit competenţa generală, materială şi teritorială, dar şi împotriva hotărârii de fond. Pe cale de consecinţă, susţine că instanţa de apel, în temeiul art. 22 alin. (4) şi art. 152 C. proc. civ., era obligată să recalifice excepţia de necompetenţă în motiv de apel sau cel puţin să pună în discuţia părţilor recalificarea acesteia, lucru pe care nu l-a făcut.

O altă critică a recurentei, întemeiată pe pct. 8 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., priveşte respingerea excepţiei lipsei capacităţii procesuale invocată de B., pe motiv că procedura de lichidare a B. nu a fost recunoscută în România, astfel că B. şi-a păstrat capacitatea procesuală pasivă.

Cu titlu preliminar, recurenta arată că cererea de recunoaştere a procedurii străine, formulată în dosarul nr. x/2018, a fost întemeiată pe art. 289 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2014, dispoziţii cu caracter special raportat la dispoziţiile generale privind recunoaşterea hotărârilor judecătoreşti.

Arată recurenta că Tribunalul Bucureşti, prin sentinţa nr. 3220/2018 şi apoi instanţa de apel, prin decizia definitivă nr. 2269A/2018, au reţinut că recurentei B. nu i se aplică dispoziţiile art. 289 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2014, întrucât aceasta este o societate de asigurare, fiind astfel exceptată de la aplicare, potrivit art. 274 alin. (2) lit. b) C. proc. civ.. În considerentele celor două hotărâri s-a reţinut că societăţilor de asigurare nu le este aplicabil întreg Capitolul II privind Raporturile cu statele terţe din Titlul III - insolvenţa transfrontalieră, deci nici procedura de recunoaştere a procedurilor străine reglementată de art. 289 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2014. Arată că s-a mai reţinut şi că, întrucât întreg Capitolul II al Titlului III din Legea nr. 85/2014 nu este aplicabil B., având în vedere obiectul de activitate al acesteia, instanţa considerând că "nu se mai impune a se analiza şi îndeplinirea condiţiilor prevăzute de art. 289 din Legea nr. 85/2014 pentru recunoaşterea hotărârii". În concluzie, arată recurenta că instanţa a respins cererea raportat la obiectul de activitate al B., adică a constatat că recurenta nu are capacitate procesuală activă pentru a beneficia de prevederile legale şi nu a ajuns nici măcar să analizeze vreo condiţie de recunoaştere a hotărârii. Or acest aspect nu echivalează, susţine recurenta, cu inexistenţa procedurii de lichidare a B., ci doar că în temeiul art. 289 alin. (2) lit. a) din Legea nr. 85/2014, procedura de insolvenţă ce o vizează nu poate fi recunoscută în România.

Mai arată recurenta că instanţele au reţinut că B. poate recurge la procedura generală de recunoaştere a hotărârilor judecătoreşti, prevăzută de art. 1095 şi urm. din C. proc. civ.

În al doilea rând, mai arată recurenta că art. 2581 C. civ. stabileşte că legea statutului organic al persoanei juridice cârmuieşte îndeosebi aspecte privind capacitatea acesteia, aşadar, legea naţională a B., adică legea neozeelandeză guvernează aspectele privind capacitatea civilă a recurentei B.. În acelaşi sens arată că sunt şi dispoziţiile art. 1083 C. proc. civ.

În concluzie, faţă de dispoziţiile art. 248 alin. (1) lit. c) din Legea neozeelandeză a societăţilor, societatea B. aflată în lichidare nu poate fi chemată în judecată, respectiv nu are capacitate procesuală. Se mai arată că de la această regulă există doar două excepţii, şi anume "în situaţia în care lichidatorul interimar este de acord sau instanţa hotărăşte altfel", în litigiul de faţă nefiind aplicabilă niciuna din aceste excepţii.

Arată recurenta că nici lichidatorul interimar nu are o poziţie diferită faţă de cererea de chemare în garanţie sau apelul formulate de A., dovada în acest sens fiind împuternicirea avocaţială care reflectă mandatul dat de lichidatorul B. pentru susţinerea excepţiilor. Totodată, susţine că i s-a comunicat pârâtei A. că singura modalitate de obţinere a vreunor despăgubiri de la B. este prin formularea unor cereri în cadrul procedurii de lichidare a B. desfăşurate în Noua Zeelandă.

Cererea de recurs a fost comunicată recurentei-pârâte şi intimatei-reclamante la 24 noiembrie 2020 .

Recurenta-pârâtă a depus întâmpinare la 22 decembrie 2020, cu respectarea termenului legal, prin care a solicitat respingerea excepţiei necompetenţei instanţelor române, prin raportare la dispoziţiile art. 1067 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 1270 C. civ.. Totodată, solicită respingerea excepţiei lipsei calităţii procesuale pasive şi a recursului, ca nefondate.

Întâmpinarea a fost comunicată recurentei-chemată în garanţie la 04 ianuarie 2021, care a depus răspuns la întâmpinare, prin care solicită înlăturarea apărărilor recurentei-pârâte.

II. La 29 octombrie 2020, pârâta A. S.A. a declarat recurs împotriva deciziei civile nr. 1044 din 30 iulie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea, în parte, a deciziei atacate, exclusiv în ce priveşte soluţia dată cererii de chemare în judecată formulată de Compania de Apă Arad, cu păstrarea dispoziţiilor din cuprinsul deciziei referitoare la B. şi trimiterea cauzei spre rejudecare, aceleiaşi instanţe.

Totodată, în temeiul art. 500 alin. (2) C. proc. civ., recurenta-pârâtă a solicitat constatarea desfiinţării de drept a actelor de executare efectuate în urma pronunţării deciziei recurate şi obligarea intimatei-reclamante la plata cheltuielilor de judecată suportate de recurentă, cu orice titlu, în toate etapele procesuale.

Un prim motiv de recurs este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Cu titlu prealabil, recurenta-pârâtă arată că instanţa de apel a preluat prin sistemul copy-paste argumentele intimatei-reclamante din cuprinsul întâmpinării la cererea de apel, fără ca în unele cazuri să dezvolte propria argumentaţie. În acest sens, precizează faptul că între pag. 20-32 din decizie, instanţa de apel a copiat efectiv susţinerile intimatei-reclamante, ca şi cum şi-ar fi prezentat argumentele proprii. De asemenea, arată că, deşi instanţa de apel a reţinut că recurenta-pârâtă nu a formulat veritabile critici împotriva considerentelor instanţei de fond, în paragraful imediat următor a procedat la analiza de fapt a criticilor formulate de recurentă.

Conchide recurenta că instanţa de apel a încălcat astfel principiul procesului echitabil, prevăzut de art. 6 alin. (1) C. proc. civ., cât şi art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., construind argumentaţia sa fără a folosi în considerentele deciziei propriile silogisme juridice pe care să se sprijine soluţia dată.

Cu privire la criticile subsumate motivului de recurs prevăzut de pct. 5 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., sub un alt aspect, recurenta-pârâtă învederează că decizia a fost dată cu greşita aplicare a legii în timp, respectiv art. 6 alin. (1) şi (2) C. civ. coroborat cu art. 3 şi 5 alin. (1) din Legea nr. 71/2011.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, se arată că legea aplicabilă contractului este legea aflată în vigoare la data încheierii lui, astfel că, potrivit art. 6 alin. (1) şi (2) C. civ., coroborate cu art. 3 şi 5 alin. (1) din Legea nr. 71/2011, actele juridice încheiate ori, după caz, săvârşite sau produse înainte de intrarea în vigoare a noului C. civ. nu pot genera alte efecte juridice decât cele prevăzute de legea în vigoare la data încheierii sau, după caz, a săvârşirii ori producerii lor.

Consideră recurenta că instanţa de apel a ignorat principiul neretroactivităţii legii noi, potrivit căruia trecutul scapă acţiunii legii noi sau, altfel spus, legea nouă nu se aplică situaţiilor juridice anterior constituite, modificate sau stinse şi nici efectelor produse de asemenea situaţii juridice, dacă acestea au fost realizate înainte de intrarea în vigoare a legii noi.

Astfel, recurenta susţine că instanţa de apel a examinat, determinat şi interpretat natura raportului juridic născut la 27.07.2011 prin aplicarea normelor de drept material cu privire la instrumentul de garantare reglementate de textul art. 2321 din noul C. civ., intrat în vigoare la 01.10.2011, cu nesocotirea evidentă a principiului privitor la aplicarea legii civile în timp. Arată recurenta că poliţa, contractul de asigurare nr. x/27.07.2011 şi garanţia de bună execuţie nr. x/27.07.2011,emisă în baza contractului menţionat, s-au încheiat sub imperiul vechiul C. civ. şi a legislaţiei speciale din domeniul asigurărilor - Legea nr. 136/1995, Legea nr. 32/2000. Însă instanţa de apel face trimitere la dispoziţiile art. 2321 din noul C. civ. atunci când califică natura juridică a instrumentului de garantare (garanţia de bună execuţie) şi interpretează prevederile acestuia. În acest sens, recurenta redă o serie de paragrafe din decizia atacată.

Recurenta menţionează că, în viziunea acesteia, greşita aplicare în timp a legii civile vizează aspectele care ţin de calificarea şi interpretarea naturii juridice a poliţei de asigurare şi a garanţiei de bună execuţie emisă în baza contractului de asigurare.

O altă critică a recurentei-pârâte vizează greşita aplicare şi interpretare a dispoziţiilor legale privind prescripţia, respectiv a art. 36 şi 40 din Legea nr. 85/2006 coroborate cu art. 2532 şi art. 2536 C. civ.

Din acest punct de vedere, recurenta arată că executarea instrumentului de garantare se putea face la data la care erau întrunite condiţiile de executare a garanţiei, în raport de prevederile art. 4.2 lit. d) din Acordul contractual coroborate cu cele ale subclauzei 15.2 din Condiţiile generale modificate şi completate prin condiţiile speciale obligatorii, Condiţiile speciale suplimentare ale acordului contractual şi anexa la ofertă.

Or, în acord cu aceste dispoziţii, arată recurenta-pârâtă, circumstanţele care îndreptăţeau reclamanta să rezilieze Contractul de lucrări s-au produs încă din 09.07.2012 - data emiterii CIP-ului 3, când s-a cuantificat progresul înregistrat într-o perioadă determinată, respectiv 4,29% într-un interval de 10 luni consecutive, demonstrându-se în acest fel că rata progresului pe o perioadă de oricare 6 luni consecutive în acest interval era sub 10% din valoarea contractului, în egală măsură beneficiarul fiind îndreptăţit să solicite nu numai rezilierea contractului ci şi executarea garanţiei de bună execuţie.

Susţine recurenta că aceasta este raţiunea pentru care a invocat alternativ, nu oscilant, cum reţine instanţa de apel, două momente în raport de care putea începe calculul termenului de prescripţie: 09.07.2012 pentru considerentele redate mai sus sau începând cu data încheierii actului adiţional nr. x/20.08.2013, când antreprenorul CONFORT S.A. a recunoscut cuantumul penalităţilor de întârziere, obligându-se la plata acestora.

Arată recurenta că, deşi este evident că apărările acesteia în ce priveşte executarea instrumentului de garantare, respectiv prescripţia, au fost constante atât în fond, cât şi în apel, instanţa de apel a reţinut că recurenta a avut în acest sens o poziţie oscilantă. Mai arată că şi acest "considerent" al instanţei este doar o preluare a argumentaţiei reclamantei, şi nu o interpretare proprie a instanţei de apel, sens în care redă un extras din întâmpinarea formulată de reclamantă, în apel.

În continuare, în susţinerea acestui motiv de recurs, pârâta arată că instanţa de apel a recurs la interpretarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 36, respectiv art. 40 din Legea nr. 85/2006, reţinând caracterul autonom al garanţiei şi concluzionând că a intervenit suspendarea cursului prescripţiei. Se arată că pentru a conchide astfel, instanţa de apel a susţinut că prin deschiderea procedurii insolvenţei faţă de antreprenorul Conform S.A. (asiguratul recurentei), cursul prescripţiei a fost suspendat, prezentând argumentele sale în paragrafele 48-51 ale deciziei atacate. În cadrul acestor considerente, instanţa de apel recunoaşte, în mod paradoxal, un caracter de accesorialitate a instrumentului (acelaşi instrument pretins în alte paragrafe a avea caracter "autonom") şi leagă acest caracter cu aplicarea dispoziţiilor art. 40 şi 36 din Legea nr. 85/2006 coroborate cu cele ale art. 2532 pct. 10 C. civ.

Recurenta apreciază că instanţa de apel s-a aflat în eroare atât cu privire la natura garanţiei de bună execuţie, respectiv cu privire la caracterul autonom al acesteia, cât şi cu privire la pretinsa incidenţă a prevederilor art. 2532, respectiv 2536 din noul C. civ.. Se arată că trebuia, în primul rând, să se stabilească regimul legal sub care a fost emis instrumentul de garantare şi doar apoi se putea examina şi aprecia incidenţa sau nu, după caz, atât a dispoziţiilor art. 36 şi art. 40 din Legea nr. 85/2006, cât şi pe cea a tezelor de excepţie din art. 2532 şi art. 2536 C. civ.

În realitate, recurenta-pârâtă arată că instanţa de apel a început examinarea şi aplicarea normelor de drept material cu privire la instrumentul de garantare de la textul art. 2321 C. civ., cu nesocotirea evidentă a principiului privitor la aplicarea legii civile în timp.

Se mai susţine că nu este îndeplinit niciunul din cazurile generale de suspendare a prescripţiei prevăzute de art. 2532 C. civ., astfel că nici dispoziţiile art. 2536 C. civ. nu sunt aplicabile în cauză, recurenta nefiind fidejusor.

Se mai arată că instanţa de apel a aplicat o dublă unitate de măsură atunci când a calificat garanţia de bună execuţie ca fiind autonomă şi independentă, însă când a analizat excepţia prescripţiei a recunoscut un caracter de accesorialitate, extinzând aplicabilitatea textelor de lege mai sus redate.

În viziunea recurentei-pârâte, dispoziţiile art. 36 şi art. 40 din Legea nr. 85/2004 sunt de strictă interpretare, aplicarea lor neputând fi extinsă prin interpretare dincolo de ipoteza conţinută în art. 2536 C. civ., care se referă exclusiv la fidejusor:

"suspendarea prescripţiei faţă de debitorul principal ori faţă de fidejusor produce efecte în privinţa amândurora". Or, tocmai ignorarea acestor argumente, eroarea în care s-a aflat instanţa de apel şi "adoptarea" susţinerilor Companiei de Apa Arad, a condus la aplicarea în mod greşit a dispoziţiilor din Legea nr. 85/2006.

O altă critică a recurentei-pârâte priveşte interpretarea şi aplicarea greşită a dispoziţiilor H.G. nr. 925/2006, având drept consecinţă calificarea juridică greşită a instrumentului de garantare, emis de o societate de asigurări şi urmare directă, pronunţarea unei hotărâri nelegale.

Susţine recurenta că, la data emiterii instrumentului de garantare, vechiul C. civ. nu reglementa scrisoarea de garanţie ca mod de garantare personală a obligaţiilor unui debitor, prin urmare este evident că A. nu ar fi avut cum să emită o "scrisoare de garanţie" ori o fidejusiune. Totodată, se invocă şi interpretarea pe care ÎCCJ a făcut-o într-o speţă similară, în contextul stabilirii tipului de instrument emis de o societate de asigurări (decizia nr. 342/2016).

Menţionează recurenta că mecanismul prin care se naşte instrumentul de garantare emis de o societate de asigurări este stipulaţia pentru altul, nereglementat expres în legislaţia civilă anterioară datei de 01.10.2011, dar având numeroase aplicaţii practice chiar în domeniul asigurărilor, sens în care evocă dispoziţiile art. 23 din Legea nr. 136/1995. Conchide că pe temeiul instituţiei stipulaţiei pentru altul, beneficiarului reclamant îi pot fi opuse toate excepţiile întemeiate pe angajamentul din care rezultă stipulaţia, respectiv contractul de asigurare încheiat între recurenta-pârâtă şi asiguratul Confort S.A.

În ceea ce priveşte dispoziţiile H.G. nr. 925/2006, actul normativ aplicabil instrumentelor de garantare în lipsa unei reglementări exprese în vechiul C. civ., subliniază recurenta faptul că legiuitorul nu a utilizat în niciun moment titulatura de "scrisoare de garantare", preferând-o în schimb pe cea de "instrument de garantare" tocmai pe considerentul că în accepţiunea legiuitorului instrumentul de garantare reprezintă o noţiune generică (genul proxim), care poate include atât scrisorile de garanţie bancară emise de instituţiile bancare, cât şi poliţele de asigurare emise de societăţile de asigurare. Arată că acelaşi act normativ, în art. 90 alin. (1), prevede expres că instrumentul de garantare devine anexă la contractul de achiziţie publică, accentuând fără echivoc caracterul accesoriu al documentului emis (şi) de societatea de asigurări, invalidând indirect caracterul autonom al instrumentului de garantare.

Susţine recurenta-pârâtă că din preambulul clauzei de garantare nr. x rezultă că părţile au ales ca raportul de asigurare să fie accesoriu raportului principal aferent Contractului de lucrări nr. x/12.07.2011 CL-11. Astfel, părţile ar fi admis că producerea riscului asigurat şi întinderea prejudiciului se putea determina, nu în mod unilateral de către beneficiarul instrumentului, ci doar în legătură şi în condiţiile neîndeplinirii de către asigurată a obligaţiilor contractului garantat. În schimb, contrar celor arătate, recurenta susţine că instanţa de apel a considerat garanţia de bună execuţie emisă de recurenta pârâtă ca fiind un instrument de garantare autonom, copiind integral argumentaţia reclamantei, astfel cum apare aceasta în pag. 32 din întâmpinarea la apel.

Autoarea căii de atac mai susţine si că, deşi nu există nici o dispoziţie legală în acest sens, instanţa de apel a confundat caracterul necondiţionat cu cel prevăzut de H.G. nr. 925/2006 pentru garanţia de participare şi extins garanţiei de bună execuţie, cu autonom, reglementat ulterior emiterii instrumentului de art. 2321 C. civ.. Arată că dispoziţiile art. 86 din H.G. nr. 925/2006 prevăd caracterul irevocabil şi condiţionat sau, după caz, necondiţionat al acesteia, iar nu autonom şi independent. În acest context observă că nici măcar natura necondiţionată a instrumentului de garantare emis de recurenta-pârâtă sub umbrela poliţei de asigurare nr. x/27.07.2011 nu este fără echivoc, câtă vreme art. 11 din garanţia de bună execuţie trimite la art. 86 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, dispoziţii care prevăd că instrumentul de garantare condiţionat se va putea executa doar după constatarea culpei persoanei garantate, în conformitate cu contractul garantat, dispărând caracterul "autonom" pe care instanţa de apel şi-a fundamentat decizia.

Caracterul irevocabil prevăzut de art. 86 alin. (2) coroborat cu art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 al unui instrument de garantare emis în temeiul respectivului act normativ era diferit în mod evident de caracterul "autonom". H.G. nr. 925/2006 este o lege specială ale cărei dispoziţii prevalau asupra dispoziţiilor cuprinse în art. 201 din Legea nr. 136/1995, referitoare la denunţarea contractului de asigurare, cu preaviz.

În plus, art. 91 din H.G. nr. 925/2006 instituie condiţii suplimentare de executare a instrumentului de garantare şi introduce ideea existenţei unei răspunderi contractuale a asiguratului ca şi condiţie pentru emiterea unor pretenţii în baza instrumentului de garantare, spulberând încă o dată ideea caracterului autonom şi independent al scrisorii de garanţie.

Subliniază recurenta faptul că, pe parcursul mai multor paragrafe ale deciziei recurate, instanţa a interpretat prevederile H.G. nr. 955/2006 prin raportare la art. 2321 C. civ. (pct. 87, 93, 94, 96, 99 din decizie), atribuind astfel unei poliţe de asigurare emisă de o societate de asigurări anterior intrării în vigoare a noului C. civ. caracterul autonom, independent, netransmisibil, al scrisorii de garanţie reglementată de Noul C. civ.

Nu în ultimul rând, se arată că o evidentă interpretare şi aplicare greşită a legii (art. 86 din H.G. nr. 955/2006) o reprezintă calificarea instrumentului de garantare emis de recurentă drept scrisoare de garanţie. Arată recurenta că, faţă de data emiterii lui, sunt aplicabile dispoziţiile normative ale Legii nr. 136/1995 şi ale Anexei nr. 1 la Legea nr. 32/2000, pe care instanţa ori le-a omis ori le-a aplicat greşit.

Totodată, susţine că instanţa de apel a adăugat la lege, prin afirmaţia de la pct. 66, primul alin. din decizie, în sensul că "art. 89 din H.G. nr. 925/2006 face referire în mod explicit la scrisoarea de garanţie de bună-execuţie iar nu la natura juridică a acesteia de instrument bancar accesoriu". Greşita interpretare şi aplicare a legii de către instanţa de apel, rezultă şi din compararea considerentului anterior citat cu textul de lege cuprins în art. 86 şi art. 89 şi urm. din H.G. nr. 925/2006.

Subliniază că, în contextul prevederilor legislaţiei din domeniul asigurărilor, emiterea unui instrument de garantare sub forma unei scrisori de garanţie de către o societate de asigurări este practic imposibilă, dispoziţiile art. 12 alin. (4) lit. f) din Legea nr. 32/2000 condiţionând autorizarea societăţilor de asigurare de desfăşurarea exclusivă a activităţii de asigurare, emiterea şi menţinerea altor instrumente de garantare, cum ar fi scrisoarea de garanţie, neintrând în obiectul de activitate al societăţilor de asigurare, potrivit art. 2 lit. A) pct. 1 din Legea nr. 32/2000. În aceste condiţii, recurenta apreciază că instanţa de apel trebuia să observe că nici o dispoziţie din H.G. nr. 925/2006 nu se opune calificării poliţelor/instrumentelor de garantare ca fiind contracte de asigurare, în timp ce art. 86 alin. (1) lit. a) contrazice calificarea acestora ca fiind garanţii autonome emise în temeiul art. 2321 C. civ.

Arată că nici dispoziţiile art. 2210 din noul C. civ. nu sunt aplicabile contractului de asigurare încheiat înainte de intrarea în vigoare a noului C. civ.. Apoi, contrar celor reţinute de instanţă, subliniază recurenta faptul că era uzual în practica societăţilor de asigurări ca pentru instrumentele de garantare emise să îşi asigure regresul - în acest sens puteau fi aduse şi garanţii din partea unor persoane din afara raportului juridic de asigurare, chiar în considerarea dispoziţiilor Legii nr. 136/1995 mai sus amintită. După ce redă dispoziţiile art. 22 din Legea nr. 136/1995, în varianta în vigoare la data emiterii poliţei, susţine că, în calitate de asigurător emitent al unui instrument de garantare, şi-a conservat dreptul de regres, însă acest lucru nu este un argument de natură să justifice prin el însuşi că instrumentul de garantare ar fi independent.

Cererea de recurs a fost comunicată intimatei-reclamante şi recurentei-chemate în garanţie la 17 decembrie 2020, care nu au formulat întâmpinare.

La 20.01.2021, intimata-reclamantă a formulat o notă de probe prin care a solicitat administrarea probei cu înscrisuri, sens în care a depus dovada achitării despăgubirilor de către recurenta-pârâtă A. S.A.

În temeiul art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea din 28 iunie 2021, Înalta Curte a dispus comunicarea raportului către părţi.

Părţile nu au formulat un punct de vedere cu privire la raport.

Prin încheierea din 5 octombrie 2021, Înalta Curte, constituită în completul de filtru, a admis în principiu ambele recursuri şi a acordat termen în şedinţă publică, în vederea soluţionării recursurilor, cu citarea părţilor.

La termenul din 23 noiembrie 2021, Înalta Curte, din oficiu, a pus în discuţia părţilor, în temeiul art. 489 alin. (3) C. proc. civ., motivul de casare de ordine publică, constând în greşita calificare a căii de atac împotriva sentinţei primei instanţe, motiv de recurs încadrabil în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 1 şi 5 C. proc. civ., prin raportare la decizia nr. 40 din 18 mai 2021 a Înaltei Curţi de Casaţi şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept şi la dispoziţiile art. 55 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, precum şi prin raportare la prevederile 457 alin. (3) şi (4) C. proc. civ.

Examinând cu prioritate motivul de casare de ordine publică invocat din oficiu, Înalta Curte reţine următoarele:

Cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Compania de Apă Arad S.A. în contradictoriu cu pârâta A. S.A. a fost înregistrată la 08.03.2018 pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a civilă şi are ca obiect obligarea pârâtei la plata sumei de 1.041.792,71 RON, reprezentând contravaloarea garanţiei de bună execuţie emisă în baza Poliţei de asigurare nr. x/27.07.2011, precum şi la plata dobânzii legale penalizatoare, de la 07.03.2016 şi până la plata integrală a acesteia; cu cheltuieli de judecată.

În drept, acţiunea a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 86, art. 89, art. 90 şi urm. din H.G. nr. 925/2006, art. 969 şi art. 1088 C. civ. de la 1864, art. 1270, art. 1284, art. 1535, art. 2519 alin. (1), art. 2527 şi art. 2553 Noul C. civ., art. 3 alin. (2)1 din O.G. nr. 13/2011, prevederile poliţei de asigurare, ale contractului de lucrări şi ale actului adiţional la contract.

Prin sentinţa civilă nr. 3892/28.12.2018, pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă, în dosarul nr. x/2018, s-a reţinut atât faptul că, contractul de lucrări nr. x/12.07.2011 este un contract de achiziţie publică reglementat de O.G. nr. 34/2006, cât şi faptul că antreprenorul Confort S.A. a constituit, ca instrument de garantare, garanţia de bună execuţie nr. x/27.07.2011 emisă în baza contractului de asigurare nr. x/27.07.2011, încheiat între antreprenorul Confort S.A (în calitate de asigurat), reclamanta Compania de Apă Arad S.A (în calitate de beneficiar) şi societatea de asigurări E. S.A., în prezent A. S.A., în temeiul art. 89 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii.

Această situaţie de fapt şi de drept nu a fost contestată de părţi pe parcursul procesului.

Prin Legea nr. 101/2016 a fost reglementat în mod distinct regimul juridic al remediilor şi căilor de atac, aplicabil în mod unitar şi valabil în materie de atribuire a contractelor de achiziţii publice, achiziţii sectoriale, concesiuni de lucrări şi concesiuni de servicii.

Legea nr. 101/2016 prevede în mod expres, în art. 1 alin. (2), că acest regim juridic special se aplică şi cererilor privind executarea contractelor sus-menţionate, categorie de litigii în care se include şi cererea dedusă judecăţii.

În conformitate cu Legea nr. 101/2016 (forma în vigoare la data învestirii instanţei cu soluţionarea cererii de chemare în judecată - 08 martie 2018):

"Art. 53. - (1) Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, prin complete specializate în achiziţii publice."

Art. 55. - (1) În cazuri justificate, dacă instanţa de judecată nu ia hotărârea de îndată, poate dispune amânarea pronunţării pentru un termen de 5 zile.

(2) Hotărârea se redactează într-un termen de 7 zile de la pronunţare şi se comunică de îndată părţilor în cauză.

(3) Hotărârea poate fi atacată cu recurs, în termen de 10 zile de la comunicare, la secţia contencios administrativ şi fiscal a curţii de apel, care judecă în complet specializat în achiziţii publice. Recursul este soluţionat de urgenţă şi cu precădere, într-un termen ce nu va depăşi 30 de zile de la data sesizării legale a instanţei"

Totodată, potrivit dispoziţiilor exprese ale Legii nr. 101/2016:

"Art. 68. - Dispoziţiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare."

Trimiterea la dispoziţiile dreptului comun cuprinsă în art. 68 din Legea nr. 101/2016 vizează exclusiv normele de reglementare a competenţei materiale (funcţională şi procesuală) a instanţei civile competente să soluţioneze litigiile decurgând din executarea contractelor de achiziţii publice/sectoriale, fără ca această trimitere să poată fi extinsă implicit şi asupra căii de atac de drept comun în materie civilă, prevederile cuprinse în Legea nr. 101/2016 fiind norme speciale nu numai prin raportare la procedura de drept comun în materie civilă, ci chiar şi prin raportare la dreptul comun în materia contenciosului administrativ (Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004).

În acelaşi sens a statuat şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, anterior pronunţării hotărârii recurate, prin decizia nr. 40/2020 din 18 mai 2020, publicată în Monitorul Oficial nr. 683 din 31 iulie 2020, prin care s-a stabilit că:

"Hotărârea pronunţată în primă instanţă în procesele şi cererile care decurg din executarea contractelor administrative se atacă cu recurs în termen de 10 zile de la comunicare la instanţa ierarhic superioară, secţia sau completul specializat în litigii cu profesionişti, conform procedurii prevăzute de Legea nr. 101/2016.

Potrivit dispoziţiilor art. 457 alin. (1) C. proc. civ., "Hotărârea judecătorească este supusă numai căilor de atac prevăzute de lege, în condiţiile şi termenele stabilite de aceasta, indiferent de menţiunile din dispozitivul ei", iar potrivit alin. (3) şi (4) din acelaşi text normativ, "(3) Dacă instanţa respinge ca inadmisibilă calea de atac neprevăzută de lege, exercitată de partea interesată în considerarea menţiunii inexacte din cuprinsul hotărârii cu privire la calea de atac, hotărârea pronunţată de instanţa de control judiciar va fi comunicată, din oficiu, tuturor părţilor care au luat parte la judecata în care s-a pronunţat hotărârea atacată. De la data comunicării începe să curgă, dacă este cazul, termenul pentru exercitarea căii de atac prevăzute de lege; (4) Atunci când instanţa dispune recalificarea căii de atac, de la data pronunţării încheierii, pentru părţile prezente, sau de la data comunicării încheierii, pentru părţile care au lipsit, va curge un nou termen pentru declararea sau, după caz, motivarea căii de atac prevăzute de lege".

Această normă juridică se aplică în cazul existenţei unei menţiuni inexacte în cuprinsul hotărârii atacate şi este edictată pentru ca partea care exercită o cale de atac să nu fie prejudiciată, ca efect al menţiunii inexacte din cuprinsul hotărârii cu privire la calea de atac pe care o poate exercita.

Cum calea de atac este prevăzută de lege, se impunea ca instanţa de control judiciar să recalifice şi să judece calea de atac ca fiind recurs, iar nu apel.

Calificarea greşită a căii de atac a avut drept consecinţă nelegala compunere a completului de judecată, întrucât curtea de apel a pronunţat decizia în complet format din 2 judecători, în loc de 3 judecători, conform art. 54 alin. (2) din Legea nr. 304/2004.

Pentru aceste considerente, constatând fondate motivele de ordine publică prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 1 şi 5 C. proc. civ., referitoare la încălcarea normelor de procedură ce au avut ca urmare nealcătuirea instanţei potrivit dispoziţiilor legale aplicabile căii de atac a recursului, pe care legea o prevedea a fi exercitată împotriva hotărârii primei instanţe, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va admite recursurile, în temeiul art. 497 C. proc. civ., va casa decizia recurată şi va trimite cauza spre o nouă judecată, aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursurile declarate de recurenta-pârâtă A. S.A. şi de recurenta-chemată în garanţie B. împotriva deciziei civile nr. 1004 din 30 iulie 2020, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă.

Casează decizia atacată şi trimite cauza spre o nouă judecată, aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 23 noiembrie 2021.