Complicity conviction upheld for supplying phone with banking app access for unauthorized payment use.

Deliberând cu privire la cauza de faţă, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 177/30.03.2021 pronunţată de Tribunalul Timiş în Dosarul nr. x/2019, printre altele, cu privire la inculpatul A., s-au dispus următoarele:

În temeiul art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen., art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 361 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., s-a dispus condamnarea inculpatului A., la pedeapsa de 1 (unu) an şi 6 (şase) luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice în formă continuată prev. de art. prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 361 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (8 acte materiale).

În temeiul art. 67 C. pen., s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi lit. b) C. pen. (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat) pe o durată de 2 (doi) ani, care începe să curgă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare prin care s-a dispus suspendarea executării sub supraveghere, conform art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.

În temeiul art. 65 alin. (1) şi (3) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen., din momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri şi până când pedeapsa principală a fost executată sau considerată ca executată.

În temeiul art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen., art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 365 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) C. pen., s-a dispus condamnarea aceluiaşi inculpat la pedeapsa de 9 (nouă) luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 365 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) C. pen.

În temeiul art. 67 C. pen., s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi lit. b) C. pen. (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat) pe o durată de 2 (doi) ani, care începe să curgă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare prin care s-a dispus suspendarea executării sub supraveghere, conform art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.

În temeiul art. 65 alin. (1) şi (3) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen., din momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri şi până când pedeapsa principală a fost executată sau considerată ca executată.

În temeiul art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen., art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 364 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen., s-a dispus condamnarea aceluiaşi inculpat la pedeapsa de 1 (unu) an şi 6 (şase) luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la transferul neautorizat de date informatice în formă continuată, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 364 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (l C. pen. (8 acte materiale).

În temeiul art. 67 C. pen., s-a aplicat inculpatului A. pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi lit. b) C. pen. (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat) pe o durată de 2 (doi) ani, care începe să curgă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare prin care s-a dispus suspendarea executării sub supraveghere, conform art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.

În temeiul art. 65 alin. (1) şi (3) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. din momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri şi până când pedeapsa principală a fost executată sau considerată ca executată.

În temeiul art. 38 alin. (1), art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., au fost contopite cele trei pedepse aplicate prin prezenta hotărâre, respectiv: 1 (unu) an şi 6 (şase) luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice în formă continuată prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 361 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (8 acte materiale), 9 (nouă) luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 365 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) C. pen., 1 (unu) an şi 6 (şase) luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la transferul neautorizat de date informatice în formă continuată, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 364 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (8 acte materiale) în pedeapsa cea mai grea de 1 (unu) an şi 6(şase) luni închisoare, sporită cu o treime din cealaltă pedeapsă, respectiv cu 9 (nouă) luni închisoare, stabilind astfel pedeapsa rezultantă de 2 (doi) ani şi 3 (trei) luni închisoare.

În temeiul art. 45 alin. (2) C. pen., rap. la art. 67 C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen. (dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat) pe o perioadă de 2 ani, care începe să curgă după rămânerea definitivă a hotărârii de condamnare prin care s-a dispus suspendarea executării sub supraveghere, conform art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.

În temeiul art. 45 alin. (5) C. pen., rap. la art. 65 alin. (1) şi (3) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen., din momentul rămânerii definitive a prezentei hotărâri şi până când pedeapsa principală va fi executată sau considerată ca executată.

În temeiul art. 91 alin. (1) C. pen., art. 92 alin. (1) C. pen., s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 2 (doi) ani şi 3 (trei) luni închisoare aplicată prin prezenta pe un termen de supraveghere de 3 (trei) ani ce se calculează de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În temeiul art. 93 alin. (1) C. pen. rap. la art. 92 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere: să se prezinte la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Timiş, la datele fixate de acesta; să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa; să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile precum şi întoarcerea; să comunice schimbarea locului de muncă; să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În temeiul art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., a impus inculpatului obligaţia de a frecventa un program de reintegrare socială derulat de către Serviciul de Probaţiune Timiş sau organizat în colaborare cu instituţii din comunitate. În temeiul art. 93 alin. (3) C. pen., a impus inculpatului obligaţia de a presta muncă neremunerată în folosul comunităţii, pe o perioadă de 90 zile, la una dintre următoarele două instituţii: SC B. SA sau Liceul Teoretic "Grigore Moisil" Timişoara, instituţie ce urmează a fi desemnată de către Serviciul de Probaţiune Timiş, după evaluarea persoanei condamnate, în conformitate cu dispoziţiile art. 57 din Legea nr. 253/2013 privind executarea pedepselor, a măsurilor educative şi a altor măsuri neprivative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal.

În temeiul art. 404 alin. (2) C. proc. pen. rap. la art. 91 alin. (4) C. pen., s-au pus în vedere inculpatului dispoziţiile art. 96 alin. (1) - (3) C. pen.

În temeiul art. 404 alin. (4) lit. a) C. proc. pen. rap. la art. 72 alin. (1) C. pen., s-a dedus din pedeapsa aplicată inculpatului A. durata reţinerii din data de 01.09.2020, ora 22:00 până la data de 02.09.2020, ora 22:00 şi a arestului la domiciliu din data de 02.09.2020 până la data de 27.09.2020.

În baza art. 399 alin. (1) C. proc. pen., a fost menţinută măsura preventivă a controlului judiciar luată faţă de inculpatul A., prin încheierea penală nr. 126/DL/25.09.2020 pronunţată în Dosarul nr. x/2020 al Tribunalului Timiş, rămasă definitivă prin necontestare, pe o perioadă de 60 de zile, respectiv până la 28.05.2021 inclusiv.

În temeiul art. 404 alin. (1) lit. c) C. proc. pen. art. 330 C. proc. pen. rap. la art. 249 C. proc. pen., a fost menţinut sechestrul asigurător dispus în cursul urmăririi penale prin ordonanţa procurorului din data de 09.09.2020 asupra sumelor de bani constituite din 100 euro şi 2600 RON găsite la locuinţa inculpatului C. cu prilejul percheziţiei domiciliare în vederea confiscării precum şi în vederea achitării cheltuielilor judiciare.

În temeiul art. 404 alin. (4) lit. d) C. proc. pen. rap. art. 112 alin. (1) lit. e) C. pen., au fost confiscate de la inculpatul C. sumele de bani constituite din 100 euro şi 2600 RON precum şi laptopul marca x, cu seria x, laptopul marca x, şi SSD marca x capacitate 120 GB cu S/N x găsite la locuinţa inculpatului cu prilejul percheziţiei domiciliare.

Împotriva Sentinţei penale nr. 177/30.03.2021 pronunţată de Tribunalul Timiş în Dosarul nr. x/2019 au declarat apeluri, în termen legal, inculpaţii C. şi A.

Prin Decizia penală nr. 839/A din data de 14.07.2021 pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia penală, în Dosarul nr. x/2020, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen. au fost admise apelurile declarate de inculpaţii C. şi A. împotriva Sentinţei penale nr. 177/P.I./30.03.2021 pronunţată de Tribunalul Timiş în Dosarul nr. x/2020.

A fost desfiinţată sentinţa penală apelată şi rejudecând, cu privire la inculpatul A., s-au decis următoarele:

A fost descontopită pedeapsa rezultantă de 2 ani şi 3 luni închisoare aplicată inculpatului A. şi au fost repuse pedepsele în individualitatea lor.

În temeiul art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a fost achitat inculpatul A. sub aspectul săvârşirii infracţiunii de complicitate la interceptarea ilegală a unei transmisii de date informatice în formă continuată prev. de art. prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 361 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

În temeiul art. 396 alin. (1), (2) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen., a fost achitat acelaşi inculpat sub aspectul săvârşirii infracţiunii de complicitate la transferul neautorizat de date informatice în formă continuată, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 364 C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen.

A fost menţinută pedeapsa de 9 (nouă) luni închisoare, cu pedepsele complementare şi accesorii, aplicate inculpatului A. pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 365 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) C. pen.

În temeiul art. 91 alin. (1) C. pen., art. 92 alin. (1) C. pen., s-a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei de 9 luni închisoare aplicată pentru infracţiunea sus menţionată pe un termen de supraveghere de 2 ani ce se calculează de la data pronunţării prezentei hotărâri.

În temeiul art. 93 alin. (1) C. pen. rap. la art. 92 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

a) să se prezinte la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Timiş, la datele fixate de acesta;

b) să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

c) să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile precum şi întoarcerea;

d) să comunice schimbarea locului de muncă;

e) să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 94 alin. (1) C. pen., pe durata termenului de supraveghere, datele prevăzute în art. 93 alin. (1) lit. c) - e), se comunică Serviciului de Probaţiune Timiş.

În temeiul art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., s-a impus inculpatului obligaţia de a frecventa un program de reintegrare socială derulat de către Serviciul de Probaţiune Timiş sau organizat în colaborare cu instituţii din comunitate.

În temeiul art. 93 alin. (3) C. pen., s-a impus inculpatului obligaţia de a presta muncă neremunerată în folosul comunităţii, pe o perioadă de 90 zile, la una dintre următoarele două instituţii: SC B. SA sau Liceul Teoretic "Grigore Moisil" Timişoara, instituţie ce urmează a fi desemnată de către Serviciul de Probaţiune Timiş, după evaluarea persoanei condamnate, în conformitate cu dispoziţiile art. 57 din Legea nr. 253/2013 privind executarea pedepselor, a măsurilor educative şi a altor măsuri neprivative de libertate dispuse de organele judiciare în cursul procesului penal.

În temeiul art. 404 alin. (2) C. proc. pen. rap. la art. 91 alin. (4) C. pen., au fost puse în vedere inculpatului dispoziţiile art. 96 alin. (1) - (3) C. pen., respectiv faptul că în cazul nerespectării, cu rea credinţă, a măsurilor de supraveghere sau neexecutarea obligaţiilor impuse sau stabilite de lege, instanţa va revoca suspendarea şi va dispune executarea pedepsei, precum şi faptul că săvârşirea unei noi infracţiuni de către condamnat pe parcursul termenului de supraveghere duce la revocarea suspendării şi executarea pedepsei.

Au fost menţinute în rest dispoziţiile sentinţei penale apelate care nu contravin prezentei decizii.

Împotriva Deciziei nr. 839/A din 14.07.2021, a declarat recurs în casaţie inculpatul A.

Prin cererea de recurs în casaţie, recurentul A. a invocat cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., solicitând să se constate că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală, respectiv complicitate la operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev.de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 365 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) C. pen.

Subsumat motivului de recurs prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., recurentul A. a criticat soluţia de condamnare întrucât starea de fapt reţinută de către instanţa de apel nu se suprapune pe tipicitatea infracţiunii, aşa cum este prevăzută de art. 365 C. pen.

Astfel, s-a menţionat că, pornind de la analiza elementului material al infracţiunii, legiuitorul incriminează fapta persoanei care, fără drept, produce, importă, distribuie sau pune la dispoziţie sub orice formă dispozitive sau programe informatice concepute sau adaptate în scopul săvârşii de infracţiuni. Or, în opinia apărării telefonul şi Walettul nu reprezintă dispozitive şi programe informatice concepute sau adaptate în scopul săvârşii de infracţiuni, aşa cum s-a reţinut în cauză.

Aşadar s-a susţinut că în speţă nu există nicio concepere şi nicio adaptare a vreunui dispozitiv în scopul săvârşirii de infracţiuni.

În acest sens, s-a menţionat că telefonul mobil nu este un dispozitiv conceput de inculpat sau adaptat de către acesta în scopul săvârşirii infracţiunilor informatice. Telefonul mobil este un dispozitiv la îndemâna oricărei persoane, nefiind identificate modificări de tip artizanal pe acesta, sau orice alt fel de modificări. Prin urmare, nu este niciun dispozitiv "adaptat" în scopul săvârşirii de infracţiuni dintre cele prevăzute de art. 360 - 364 din C. pen. În ceea ce priveşte Walletul (portofelul telefonului), acesta este o aplicaţie care facilitează plăţile electronice, se găseşte pe orice telefon inteligent (smartphone) şi o poate utiliza orice persoană deţinătoare a unui astfel de telefon, care încarcă pe acesta un card bancar. Aşadar, nici Walletul (portofelul telefonului) nu este o aplicaţie/program informatic creat/adaptat de către inculpat. În plus, cardurile nu au fost verificate, nu au fost utilizate în efectuarea de plăţi electronice (neputându-se stabili cu exactitate dacă funcţionează sau nu), astfel că fapta este una putativă neîntrunind în mod obiectiv cerinţele prevăzute de art. 365 C. pen.

Concluzionând, apărarea inculpatului a menţionat că starea de fapt descrisă în rechizitoriu şi reţinută de instanţa de judecată nu se suprapune pe dispoziţiile art. 365 C. pen., întrucât telefonul (dispozitiv) nu este conceput sau adaptat în scopul săvârşirii de infracţiuni, Walletul (portofelul telefonului) este o aplicaţie accesibilă oricărei persoane deţinătoare a unui smartphone şi care are un card bancar, nefiind creată, adaptată sau modificată de către inculpat, iar cardurile bancare nu au fost utilizate în efectuarea de achiziţii online, pentru a se descoperi dacă sunt apte în efectuarea de plăţi.

De asemenea, prin recursul în casaţie formulat, apărarea recurentului inculpat a mai arătat că prin decizia atacată, instanţa de apel a achitat autorul şi a dispus condamnarea complicelui (inculpatul A.) pentru săvârşirea infracţiunii de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice.

Însă, complicitatea este o formă de participaţie secundară (cum de altfel se reţine chiar în decizia din apel, fila x), care constă în executarea unor acte cu caracter secundar, subordonate actelor autorului. Or, de vreme ce autorul a fost achitat, nu se cunoaşte faţă de cine au fost executate actele accesorii, secundare (în raport cu actele principale).

În consecinţă, recurentul inculpatul a solicitat admiterea recursului în casaţie şi casarea hotărârii atacate, în sensul de a se dispune achitarea inculpatului A. pentru infracţiunea pentru care a fost condamnat, respectiv infracţiunea prev. de art. 365 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din C. pen.

Prin încheierea din data de 05 octombrie 2021 pronunţată de Înalta Curte a fost admisă, în principiu, cererea de recurs în casaţie formulată de recurentul inculpat A.

Analizând recursul în casaţie formulat de inculpatul A., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază că acesta este nefondat pentru următoarele considerente:

Prioritar analizei motivelor invocate de către recurentul inculpat, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie apreciază necesară expunerea unor consideraţii teoretice privind natura căii extraordinare de atac exercitată în prezenta cauză.

Potrivit C. proc. pen., recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac prin care se atacă hotărâri definitive, care au intrat în autoritatea lucrului judecat şi care poate fi exercitată doar în cazuri anume prevăzute de lege şi numai pentru motive de nelegalitate. Astfel, potrivit art. 433 din C. proc. pen., scopul acestei căi de atac este judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, iar conform art. 447 din acelaşi cod, pe calea recursului în casaţie instanţa verifică exclusiv legalitatea hotărârii atacate.

Drept urmare, orice chestiune de fapt analizată de instanţa de fond, respectiv de apel, intră în puterea lucrului judecat şi excede cenzurii instanţei învestită cu judecarea recursului în casaţie. Instanţa de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă exclusiv dacă din punct de vedere al dreptului hotărârea atacată este corespunzătoare.

Aşadar, recursul în casaţie reprezintă un mijloc de reparare a ilegalităţilor ce nu are ca obiect rezolvarea unei acţiuni penale, ci desfiinţarea sentinţelor şi deciziilor care sunt contrare legii şi are ca scop verificarea conformităţii hotărârilor atacate cu regulile de drept aplicabile, scopul său fiind acela de a îndrepta erorile de drept comise de curţile de apel, ca instanţe de apel, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege.

În ceea ce priveşte cazul de casare prev. de art. 438 pct. 7 din C. proc. pen., acesta este incident în situaţia în care "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Cazul de casare invocat vizează acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv).

Dispoziţiile precitate exclud din sfera de analiză a instanţei de recurs situaţia de fapt şi modalitatea de interpretare a probatoriului, conţinutul mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator şi, pe această cale, stabilirea unei alte situaţii de fapt pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală, în acest stadiu verificându-se exclusiv doar dacă faptele, astfel cum au fost reţinute de către instanţa de apel, sunt prevăzute ca infracţiuni, respectiv dacă acestea corespund tiparului de incriminare ori întrunesc din punct de vedere obiectiv elementele constitutive ale infracţiunii reţinute în sarcina inculpatului.

Astfel, verificările pe care instanţa de recurs în casaţie le face din perspectiva noţiunii de faptă care nu este prevăzută de legea penală vizează atât incriminarea abstractă, respectiv dacă conduita inculpatului este prevăzută de norma de incriminare, cât şi condiţiile de tipicitate obiectivă, respectiv identitatea dintre conduita propriu zisă şi elementele de conţinut ale incriminării sub aspectul laturii obiective.

Ca atare, motivele de casare invocate de recurent trebuie să se raporteze la situaţia factuală şi la elementele care au circumstanţiat activitatea infracţională, astfel cum au fost stabilite de instanţa de apel, în baza analizei mijloacelor de probă administrate în cauză, prin hotărârea atacată, întrucât în această cale extraordinară de atac se analizează doar aspecte de drept, Înalta Curte neputând proceda la evaluarea materialului probator, la reaprecierea situaţiei de fapt sau la schimbarea încadrării juridice a faptei.

În considerarea aspectelor teoretice relevate, Înalta Curte constată că principala critică circumscrisă cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. vizează împrejurarea că fapta săvârşită de recurentul inculpat A. nu îndeplineşte condiţiile de tipicitate ale infracţiunii pentru care acesta a fost condamnat, respectiv complicitate la infracţiunea de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice, prev.de art. 48 alin. (1) din C. pen. rap. la art. 365 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din C. pen., apreciind că încadrarea juridică dată faptei este eronată.

Pornind de la aceste consideraţii teoretice, Înalta Curte constată că, în ceea ce priveşte situaţia de fapt, s-a reţinut cu titlu definitiv de către instanţa de apel, că inculpatul A. a preluat telefonul mobil x cu seria x, având cartela x, pe care, în aplicaţia "Wallet" se aflau datele de acces a 8 carduri bancare emise de unităţi bancare din Mexic şi Polonia după urmează: D., E., F., G., H., I., J., K. de la persoana care a încărcat aceste date pe telefon şi l-a predat inculpatului L., cunoscând despre conţinutul său şi că urma a fi predat mai departe unei terţe persoane pentru a efectua cumpărături, bunurile urmând a fi valorificate şi o parte din sumă să ajungă la el.

În acest context, în raport de motivele invocate în susţinerea cazului de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., instanţa de recurs constată că, prin criticile formulate, recurentul inculpat tinde la schimbarea încadrării juridice a faptei aspect ce excede analizei pe care instanţa supremă o poate realiza în prezentul cadru procesual.

Încadrarea juridică a faptei este operaţiunea de stabilire a corespondenţei între fapta pretins comisă şi modelul abstract rezultat din norma de incriminare incidentă, cu reţinerea normelor generale aplicabile (privind participaţia şi cauzele de atenuare sau agravare a răspunderii penale).

Ca urmare, stabilirea încadrării juridice a faptei este o operaţiune care intră în atributul exclusiv al instanţei învestite cu judecarea cauzei (de fond sau de apel, ambele competente să cenzureze integral fondul cauzei, în fapt şi în drept), iar nu al instanţei învestite în calea extraordinară de atac a recursului în casaţie, motiv pentru care nu poate fi cenzurată prin prisma vreunuia dintre cazurile de recurs în casaţie prevăzute de art. 438 din C. proc. pen. (ICCJ, secţia penală, Decizia nr. 116/RC din 30.04.2020).

În consecinţă, în incidenţa cazurilor de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) din C. proc. pen., criticile recurentului sunt verificate exclusiv prin raportare la încadrarea juridică a faptelor stabilite prin hotărârea definitivă, criticile privind greşita stabilire a încadrării juridice a faptelor excedând controlului jurisdicţional ce poate fi exercitat în prezentul cadru procesual.

În ceea ce priveşte cea de a doua critică recurentului inculpat A. privind condamnarea sa pentru complicitate la infracţiunea de operaţiuni ilegale cu dispozitive sau programe informatice raportat la soluţia de achitare a autorului respectivei infracţiuni, respectiv C., Înalta Curte constată că aceasta este nefondată având în vedere, pe de o parte, faptul că instanţa de apel a dispus achitarea inculpatului C., însă, cu privire la complicitatea recurentului inculpat A. a reţinut, cu titlu definitiv, că acesta, prin activitatea sa, a facilitat punerea la dispoziţia investigatorului a dispozitivului (telefon) cu datele de acces ale cardurilor în vederea accesării fără drept a sistemului informatic de plăţi online, iar, pe de altă parte, că modificarea acuzaţiei adusă inculpatului de către instanţa de apel nu poate fi analizată în prezentul cadru procesual, prin intermediul recursului în casaţie.

În acest context argumentativ, având în vedere că în cauză nu este incident cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., instanţa va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de recurentul inculpat A. împotriva Deciziei penale nr. 839/A din data de 14 iulie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia penală.

În baza art. 275 alin. (2) din C. proc. pen., va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În baza art. 275 alin. (6) din C. proc. pen., onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat A., în cuantum de 157 RON, va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de recurentul inculpat A. împotriva Deciziei penale nr. 839/A din data de 14 iulie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Timişoara, secţia penală.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat A., în cuantum de 157 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 decembrie 2021. *

Cu opinia concurentă a domnului judecător M., în sensul respingerii ca nefondat a recursului în casaţie:

Sunt de acord cu soluţia de respingere ca nefondat a recursului în casaţie declarat în cauză, însă apreciez că motivele care determină această soluţie nu vizează reinterpretarea ansamblului probator administrat în cauză sau modificarea situaţiei de fapt, ci se circumscriu limitelor de aplicare a dispoziţiilor art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen, şi semnificaţiei sintagmei "faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Controlul judiciar determinat de exercitarea recursului în casaţie se limitează exclusiv la verificarea conformităţii hotărârilor penale definitive cu regulile de drept, prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege. În consecinţă, este exclusă posibilitatea reevaluării materialului probator sau reaprecierea situaţiei de fapt, acestea fiind stabilite în mod definitiv de către instanţa de apel.

Totodată, pe calea recursului în casaţie întemeiat pe cazul prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. nu se pot formula critici referitoare la încadrarea juridică dată faptei şi nici Înalta Curte nu are atributul de a dispune asupra acesteia, ea intrând în puterea de lucru judecat.

Însă imposibilitatea reexaminării încadrării juridice a faptei din cauza limitelor impuse în cadrul procesual al căii extraordinare de atac nu poate avea semnificaţia unei modificări a înţelesului sintagmei "faptă care nu este prevăzută de legea penală", întrucât ar însemna o trunchiere a sensului dorit de legiuitor. Mai exact, eroarea cu privire la încadrarea juridică nu înseamnă de plano că fapta nu este prevăzută de legea penală, întrucât legiuitorul nu a avut în vedere înţelesul sintagmei ca fiind acela ca fapta să nu fie prevăzută exclusiv de norma de incriminare reţinută prin hotărârea definitivă.

În cadrul procesual menţionat, pentru a stabili dacă o faptă este sau nu prevăzută de legea penală în sensul textelor legale evocate, verificarea tipicităţii obiective nu se rezumă la norma de incriminare menţionată prin hotărârea atacată, ci şi la alte norme care se circumscriu sferei de incriminare.

Cu alte cuvinte, constatarea de către Înalta Curte că fapta, astfel cum a fost reţinută prin hotărârea atacată, nu corespunde condiţiilor de tipicitate obiectivă ale infracţiunii pentru care s-a dispus condamnarea, nu va atrage o soluţie de achitare pentru motivul că în cadrul soluţionării recursului în casaţie nu se poate dispune schimbarea încadrării juridice. Dacă fapta corespunde unei alte norme circumscrise aceleiaşi sfere de incriminare, aceasta este prevăzută de legea penală, iar dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. nu sunt incidente.

Ipoteza contrară ar conduce la concluzia admisibilităţii recursului în casaţie prin intermediul căruia sunt formulate critici faţă de încadrarea juridică dată faptei prin hotărârea definitivă şi, în cazul considerării ca fiind întemeiate a acestora, ca urmare a imposibilităţii schimbării încadrării juridice, la pronunţarea unei soluţii de achitare, în contradicţie evidentă cu dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen.

În cauza de faţă, chiar dacă sunt corecte în principiu susţinerile recurentului în sensul că aparatul telefonic şi aplicaţia software "wallet" nu constituie dispozitive şi programe informatice concepute sau adaptate în scopul comiterii unei infracţiuni în sensul art. 365 alin. (1) lit. a) şi alin. (2) din C. pen., Înalta Curte nu poate ignora faptul că acţiunile inculpatului de a deţine echipamentul hardware şi de a-l pune la dispoziţia altei persoane, împreună cu aplicaţia care conţinea datele şi codurile unice de acces la carduri replicate în mod fraudulos în vederea accesării fără drept a sistemului informatic de plăţi al instituţiilor bancare intră în sfera de incriminare a art. 365 C. pen., chiar dacă sub o altă încadrare juridică.

Având însă în vedere considerentele expuse anterior referitoare la imposibilitatea criticării pe cale recursului în casaţie a încadrării juridice a faptei, precum şi concluzia că fapta este prevăzută de legea penală, Înalta Curte urmează să constate că nu sunt incidente în cauză dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. şi în consecinţă va respinge ca nefondat recursul declarat de inculpatul A.

GGC - ED