Cassation appeal against recharacterization of abuse of office into embezzlement: validity of "temporary use" of public infrastructure as an objective element of the offense.

Deliberând asupra cauzei penale de faţă, în baza actelor şi lucrărilor de la dosar, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 83/S din data de 02 mai 2019 pronunţată de Tribunalul Braşov în Dosarul nr. x/2015, în cauza privind şi pe inculpaţii A. şi B., printre altele, în baza art. 396 alin. (5), art. 16 alin. (1) lit. a) C. proc. pen. a fost achitat inculpatul C. pentru infracţiunea de constituire a unui grup infracţional organizat prevăzută de art. 367 alin. (1) cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 396 alin. (5), art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. a fost achitat acelaşi inculpat pentru infracţiunea de abuz în serviciu (în formă continuată), prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (11 acte materiale) şi art. 5 C. pen.

A fost lăsată nesoluţionată acţiunea civilă promovată de CNPR SA (pretenţii solicitate în cuantum de 1.128.288 RON) şi a fost menţinută, în condiţiile art. 397 alin. (5) C. proc. pen., măsura asiguratorie instituită prin ordonanţa procurorului din data de 02.06.2015 asupra bunurilor inculpatului B.

Mijloacele materiale de probă indicate în procesul-verbal de la dosar instanţă, au rămas ataşate dosarului.

În baza art. 273 C. proc. pen. diferenţa de onorariu expertiză, în cuantum de 4.600 RON a fost suportată din fondurile Tribunalului Braşov.

Cheltuielile judiciare avansate de stat au rămas în sarcina statului.

Împotriva acestei sentinţe au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - DNA Serviciul Teritorial Braşov, inculpatul B. şi partea civilă Compania Naţională Poşta Română SA.

Prin Decizia nr. 449/Ap din 02 iulie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia penală, în baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., printre altele, au fost admise apelurile declarate de Parchetul de pe lângă Înalta Curtea de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi de partea civilă Compania Naţională "Poşta Română" SA împotriva Sentinţei penale nr. 83/S din data de 02 mai 2019, pronunţată în Dosarul nr. x/2015 al Tribunalului Braşov, care a fost desfiinţată şi, în rejudecare, cu privire la inculpatul C.:

S-a constatat că, prin încheierea din 18 noiembrie 2021, Curtea de Apel Braşov a dispus schimbarea încadrării juridice a faptei reţinute în sarcina inculpatului C., din infracţiunea de abuz în serviciu în formă continuată prev. de art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (11 acte materiale) şi art. 5 C. pen. în infracţiunea de delapidare în formă continuată prev. de art. 295 alin. (1) cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (11 acte materiale) şi art. 5 C. pen.

S-a dispus schimbarea temeiului de drept al soluţiei de achitare a inculpatului C. pentru infracţiunea de constituire a unui grup infracţional organizat prev. de art. 367 alin. (1) cu aplicarea art. 5 C. pen., din art. 16 alin. (1) lit. a) în art. 16 alin. (1) lit. c) C. proc. pen.

În baza art. 295 alin. (1) C. pen. raportat la art. 35 alin. (1) C. pen. (11 acte materiale), cu aplicarea art. 396 alin. (10) C. proc. pen. şi art. 5 C. pen. a fost condamnat inculpatul C. la pedeapsa de 2 ani închisoare şi pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen., respectiv dreptul de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice şi dreptul de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, pe o durată de 2 ani, pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare în formă continuată.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen., i-a fost aplicată inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a) şi b) C. pen., care se execută în situaţia revocării suspendării sub supraveghere a executării pedepsei principale.

În baza art. 91 C. pen., s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere şi, în baza art. 92 alin. (1) C. pen., a fost stabilit termen de supraveghere de 2 ani, calculat potrivit art. 92 alin. (2) C. pen. de la data rămânerii definitive a hotărârii.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen., s-a dispus ca pe durata termenului de supraveghere inculpatul să respecte următoarele măsuri de supraveghere:

- să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Braşov, la datele fixate de acesta;

- să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

- să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

- să comunice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen., s-a impus inculpatului să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către Serviciul de Probaţiune Braşov sau organizat în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen., a fost obligat inculpatul ca pe parcursul termenului de supraveghere să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii pe o perioadă de 60 de zile, în cadrul Primăriei municipiului Braşov sau în cadrul Primăriei oraşului Rupea, judeţul Braşov, afară de cazul în care, din cauza stării de sănătate nu poate presta această muncă.

În baza art. 404 alin. (2) C. proc. pen. cu aplicarea art. 91 alin. (4) C. pen., s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen., potrivit cărora, dacă pe parcursul termenului de supraveghere, cu rea-credinţă, nu respectă măsurile de supraveghere sau nu execută obligaţiile impuse, ori săvârşeşte o nouă infracţiune, instanţa va revoca suspendarea şi va dispune executarea pedepsei aplicate.

În baza art. 397 cu aplicarea art. 19 şi art. 25 C. proc. pen., raportat la art. 1357 şi 1382 C. civ., a fost admisă acţiunea civilă exercitată de partea civilă Compania Naţională "Poşta Română" SA, şi au fost obligaţi, în solidar, inculpaţii C. şi A. să plătească acesteia suma de 1.128.227 RON reprezentând despăgubiri civile.

În baza art. 274 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., a fost obligat inculpatul C. la plata sumei de 3.000 RON, cu titlu de cheltuielile judiciare avansate de stat la fond.

În baza art. 275 alin. (3) C. proc. pen., restul cheltuielilor judiciare au rămas în sarcina statului.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale hotărârii atacate.

Împotriva acestei decizii penale a formulat cerere de recurs în casaţie inculpatul C., care a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, sub numărul de dosar x/2015

În cuprinsul cererii de recurs în casaţie, recurentul C. a indicat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., respectiv "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală", solicitând admiterea în principiu a recursului în casaţie, iar, pe fond, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 2 lit. a) din C. proc. pen., admiterea recursului în casaţie, casarea deciziei recurate şi achitarea sa pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare.

Subsumat cazului de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., recurentul C. a susţinut că, pe lângă faptul că instanţa de judecată a dispus schimbarea încadrării juridice în faza procesuală a apelului, schimbând natura şi cauza acuzaţiei ce făcea obiectul actului de sesizare, dintr-o infracţiune de pericol într-o infracţiune de rezultat, instanţa de apel a dispus condamnarea sa pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Astfel, recurentul a învederat că faptele reţinute în sarcina sa, potrivit rechizitoriului, constau în aceea că, în perioada mai 2011 - martie 2012, prin încălcarea atribuţiilor de serviciu, a dispus distribuirea repetată, de către Compania Naţională "Poşta Română" SA, fără facturare, în folosul SC D. SRL, a corespondenţei "E." (procesate în poştă hibridă), corespondenţă indicată de el ori de coinculpata A., producând companiei naţionale un prejudiciu de 1.128.228 RON. Ca atare, în cuprinsul actului de sesizare s-a arătat că, în perioada menţionată, din dispoziţia sa, la instigarea şi sub autoritatea inculpaţilor A. şi B., a fost distribuită în mod repetat, de CNPR, fără facturare, corespondenţă "E." prelucrată prin poştă hibridă, provocând companiei naţionale prejudiciul arătat.

Recurentul a susţinut că instanţa de apel, nefiind de acord cu soluţia de achitare pronunţată de prima instanţă, a constatat dovedită existenţa infracţiunii de delapidare săvârşită de acesta, în calitate de autor. S-a reţinut astfel că, în calitatea sa de funcţionar public, a deţinut, în perioada 2011-2012, atribuţii de gestionare sau administrare a bunurilor unei persoane juridice publice, conform fişei postului .

A mai arătat că, sub aspectul laturii obiective, Curtea de Apel Braşov a reţinut că folosirea, contrar dispoziţiilor legale a infrastructurii poştei şi neplata contravalorii serviciului prestat prin intermediul acesteia, semnifică scoaterea temporară a respectivelor bunuri din patrimoniul părţii civile, timp în care aceasta nu îşi mai putea folosi resursele în vederea desfăşurării normale a obiectului său de activitate.

Faţă de cele reţinute în cuprinsul motivării hotărârii judecătoreşti, relativ la modalitatea în care a fost săvârşită fapta, recurentul inculpat a apreciat că aceasta nu este prevăzută de legea penală. Astfel, a menţionat că aceasta nu poate reprezenta o acţiune specifică infracţiunii de delapidare, întrucât sub aspectul folosirii, administratorul bunurilor instituţiei trebuia să scoată temporar bunuri din patrimoniul CNPR, acţiune succedată de utilizarea bunului şi, ulterior, de readucerea bunului în patrimoniul părţii civile. Cu alte cuvinte, a arătat că delapidarea comisă prin folosire trebuia să se realizeze prin sustragere, ca prim pas al ajungerii autorului în posesia bunului delapidat.

Or, recurentul a susţinut că, în speţă, nu poate fi vorba despre o asemenea faptă, întrucât bunurile din patrimoniul CNPR, nu au fost apropriate de către acesta şi nici nu au fost scoase temporar din patrimoniul părţii civile, acestea fiind utilizate în conformitate cu destinaţia lor. De altfel, recurentul a menţionat că în cadrul motivării deciziei recurate nu se face vorbire despre existenţa unei astfel de împrejurări.

A mai susţinut că, scoaterea temporară a bunurilor din patrimoniul CNPR, trebuia să presupună din partea autorului şi o acţiune de utilizare a acestora în interes personal, sau cu un alt scop, diferit faţă de acela căruia ele au fost afectate.

Deopotrivă, a arătat că, ceea ce i se reproşează, în concret, este încălcarea unor atribuţii, evidenţiate punctual şi în cuprinsul cererii de schimbare a încadrării juridice, însă a considerat că încălcarea conduitei impuse funcţionarului public nu echivalează cu o faptă de scoatere temporară a bunurilor din patrimoniul CNPR, aceasta din urmă trebuind să fie exhibată de către autor printr-o acţiune specifică, care de altfel nu este identificată de către instanţa de judecată.

S-a mai susţinut în cuprinsul cererii de recurs în casaţie că instanţa de apel a reţinut în motivarea hotărârii recurate că, într-adevăr modul de derulare a activităţii cercetate este unul aparte, însă specific obiectului de activitate a Poştei Române, care a fost desemnat prin Decizia ANCOM nr. 293/2009, furnizor de serviciu universal în domeniul serviciilor poştale, noţiunea de servicii poştale fiind definită prin art. 2 lit. a) din O.G. nr. 31/2002 ca fiind serviciile destinate publicului, constând în colectarea, sortarea, transportul şi livrarea la destinatari a trimiterilor poştale, efectuate cu caracter profesional şi în scopul obţinerii de profit.

Raportat la considerentele hotărârii judecătoreşti şi la faptul că instanţa de judecată, atunci când a analizat elementele constitutive ale infracţiunii de delapidare, se referă tot la atribuţiile ce-i reveneau, în calitatea sa de funcţionar public, recurentul a susţinut că fapta nu este prevăzută de legea penală. A mai arătat că, instanţa de apel, în esenţă, a analizat cu prilejul motivării, atât condiţii ce privesc săvârşirea faptei de abuz în serviciu, cât şi a faptei de delapidare, creându-se, astfel, un hibrid al unei infracţiuni de serviciu, reţinând, în mod generic, că s-a folosit de infrastructura poştei, în mod contrar dispoziţiilor legale, şi că ar fi scos temporar din patrimoniul părţii civile, bunurile utilizate în mod nelegal, respectiv s-a folosit de bunurile mobile şi imobile, de infrastructura unităţii poştale pentru a distribui gratis (fără contraprestaţie) corespondenţa în interesul D. SRL, instigat fiind de coinculpata A. ca urmare a încălcării atribuţiilor din fişa postului.

În opinia recurentului această faptă nu poate reprezenta o infracţiune de delapidare, întrucât obiectul juridic special al infracţiunii de delapidare îl constituie relaţiile sociale de natură patrimonială a căror existenţă şi dezvoltare este condiţionată de menţinerea poziţiei de fapt a bunurilor ce aparţin sau interesează o persoană juridică privată sau publică, împotriva actelor gestionarilor sau administratorilor, de însuşire sau folosire în scopuri personale a bunurilor ce constituie obiectul activităţii de gestionare sau administrare.

Recurentul a mai susţinut că elementul material al infracţiunii de delapidare constă într-o acţiune de sustragere definitivă sau temporară a unui bun din patrimoniul unei persoane juridice în posesia sau detenţia căreia se afla, de către o persoană care îl gestionează sau administrează. "Folosirea" constă într-un act iniţial de luare sau scoatere a unui bun din sfera patrimonială a unei unităţi publice sau private şi apoi într-un act subsecvent de întrebuinţare a bunului sustras, prin care se obţine un folos în beneficiul făptuitorului sau a altei persoane. Or, recurentul a precizat că, fără a mai interpreta latura obiectivă sub aspectul acţiunii reproşate în cauză, instanţa de judecată s-a mărginit la a aprecia că, deşi modul de derulare a activităţii este unul aparte, din probatoriul administrat rezultă că fapta reprezintă o infracţiune de delapidare.

În cuprinsul motivelor de recurs în casaţie s-a mai arătat că, din întreaga analiză realizată de instanţa de apel rezultă că, prin încălcarea dispoziţiilor ce privesc atribuţiile de serviciu, recurentul s-a folosit, în mod nelegal, de infrastructura persoanei juridice de drept public, respectiv bunurile mobile şi imobile aparţinând acesteia din urmă.

În aceeaşi ordine de idei, recurentul a susţinut că instanţa de apel a creat o infracţiune hibridă, compusă atât din latura obiectivă ce este specifică infracţiunii de abuz în serviciu, cât şi din latura obiectivă a infracţiunii de delapidare, cu referire la forma alternativă de săvârşire, reprezentată de "folosire".

Recurentul a considerat că, interpretare dată de instanţa de apel noţiunii de "folosire" a bunurilor, în contextul infracţiunii de delapidare, depăşeşte funcţia de judecată a instanţei, aceasta intrând pe tărâmul atribuirii unui nou înţeles noţiunii strict reglementate de către legiuitor. De asemenea, a reiterat că bunurile mobile sau imobile nu au fost scoase, temporar, din sfera patrimonială în care se găseau, de altfel neexistând nicio stare de pericol pentru acest patrimoniu, fiind exclusă posibilitatea ca bunul sa fie pierdut sau însuşit.

A mai menţionat că, potrivit doctrinei, atunci când fapta este săvârşită prin folosire, scopul acţiunii, spre realizarea căruia subiectul îşi canalizează energia, nu îl reprezintă însuşirea bunului, ci întrebuinţarea temporară a bunului, pentru că, ulterior, bunul este readus în patrimoniul unităţii la care acesta efectuează acte de gestiune. Or, a subliniat că instanţa de apel nu a analizat modalitatea în care bunurile au fost readuse în patrimoniul CNPR, întrucât nici nu s-a putut identifica acţiunea de apropiere temporară a unor bunuri de către funcţionarul public şi, implicit, nici modalitatea în care persoana juridică de drept public a pierdut controlul asupra bunurilor sale.

Recurentul a mai solicitat să se observe, cu ocazia soluţionării căii extraordinare de atac, dacă instanţa de judecată în apel a reţinut, chiar şi cu titlu de simplă afirmaţie, că CNPR a pierdut vreodată, pe parcursul perioadei în care se reproşează săvârşirea faptei de delapidare (2011-2012), controlul asupra bunurilor sale şi că, în patrimoniul său s-a creat o imposibilitate de utilizare a bunurilor ca urmare a activităţii infracţionale reproşate.

A reiterat că ceea ce i se reproşează, în mod efectiv, este încălcarea atribuţiilor de serviciu, care ar fi avut ca şi consecinţă folosirea infrastructurii CNPR în alte scopuri decât cele pentru care aceasta era afectată.

S-a mai arătat, cu referire la aspectele care ar reprezenta încălcări ale legii, că prima instanţă a apreciat ca încălcate efectiv anumite atribuţii care îi reveneau inculpatului, prin faptul că ar fi dispus distribuirea de corespondenţă direct în cartare. Astfel, nu au fost identificate acele norme legale ce trebuie apreciate, indiferent că aparţin legislaţiei primare (care interesează infracţiunea de abuz în serviciu) sau celei secundare. Cu privire la art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999, recurentul a menţionat că este o normă cu caracter general, care nu priveşte situaţia de fapt descrisă în actul de sesizare.

Raportat la cele statuate prin Decizia nr. 405/2016 a CCR, recurentul a susţinut, că orice faptă prin care o persoană şi-a încălcat îndatoririle de serviciu, va putea atrage răspundere penală numai dacă nerespectarea acestor îndatoriri a avut loc prin încălcarea legii, în accepţiunea stabilită de Curtea Constituţională în cuprinsul deciziilor nr. 405/2016 şi nr. 392/2017 (legislaţie primară - legi, ordonanţe simple sau de urgenţă). Neîndeplinirea sau îndeplinirea defectuoasă a îndatoririlor de serviciu nu poate fi reţinută prin raportare la obligaţii regăsite în hotărâri ale Guvernului, ordine ale miniştrilor, regulamente de organizare şi funcţionare interne, coduri deontologice, proceduri interne, norme metodologice, fişe de post etc. A susţinut că această interpretare se impune având în vedere faptul că, prin deciziile mai sus menţionate (nr. 405/2016 şi nr. 392/2017), Curtea Constituţională a constatat că sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul dispoziţiilor art. 297 alin. (1) din C. pen. în vigoare nu poate fi interpretată decât în sensul că îndeplinirea atribuţiei de serviciu se realizează "prin încălcarea legii".

Concluzionând cu privire la cele susţinute, pe larg, în cuprinsul cererii de recurs în casaţie, recurentul C. a considerat că fapta pentru care s-a dispus condamnarea sa, nu este prevăzută de legea penală, întrucât, pe deoparte, nu sunt întrunite elementele constitutive ale infracţiunii de delapidare, aşa cum a fost reţinută de către instanţa de apel, iar pe de altă parte, ceea ce i se reproşează prin reinterpretarea dată de către instanţa de apel stării de fapt reţinute, este încălcarea unor dispoziţii legale, care nu pot avea relevanţă penală.

Astfel, instanţa de apel, cu toate că a dispus schimbarea încadrării juridice din fapta de abuz în serviciu, în infracţiunea de delapidare, analiza sa a vizat tot încălcarea atribuţiilor de către funcţionarul public, care ar fi avut ca urmare directă folosirea bunurilor aparţinând CNPR în alt scop decât cel legal.

Concluzionând, recurentul inculpat a susţinut că fapta reproşată nu îşi găseşte temei nici în reglementarea generală a infracţiunii de abuz în serviciu, nici în reglementarea subsidiară a delapidării, fapta identificată de către instanţa de judecată putând constitui cel mult o chestiune pur comercială, legată de neîncasarea unui serviciu prestat de către persoana juridică de drept public, care se poate soluţiona pe cale civilă.

În cauză au fost depuse concluzii scrise, la data de 02.09.2021 de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - DNA, care a solicitat respingerea, ca nefondată, a cererii de recurs în casaţie.

Referitor la susţinerea recurentului în sensul că, prin schimbarea încadrării juridice în faza procesual a apelului s-a schimbat natura şi cauza acuzaţiei ce făcea obiectul actului de sesizare, dintr-o infracţiune de pericol într-o infracţiune de rezultat, s-a arătat că acesta este nefondată. În acest sens, s-a menţionat că fapta imputată inculpatului şi reţinută în actul de sesizare ca îmbrăcând forma infracţiunii de abuz în serviciu, conform art. 297 alin. (1) C. pen., a fost cea prin care s-a reţinut ca şi modalitate alternativă de comitere producerea unei pagube în patrimoniul părţii civile, respectiv cea prin care s-a produs un rezultat.

Cu privire la afirmaţiile recurentului că fapta imputată acestuia nu poate reprezenta o acţiune specifică infracţiunii de delapidare, întrucât, sub aspectul folosirii, administratorul bunurilor instituţiei ar fi trebuit să scoată temporar bunuri din patrimoniul CNPR, să utilizeze bunurile respective şi apoi să le readucă în patrimoniul părţii civile, s-a arătat, în esenţă, că instanţa de apel a analizat, în cuprinsul deciziei recurate, faptele imputate recurentului din perspectiva elementelor constitutive ale infracţiunii de delapidare, inclusiv sub aspectul laturii obiective, antamate de recurentul inculpat, concluzionând că "folosirea" (ca modalitate alternativă infracţiunii de delapidare) este pe deplin dovedită.

Referitor la critica recurentului, în sensul că instanţa de apel a creat un hibrid al unei infracţiuni de serviciu, analizând atât condiţiile ce privesc săvârşirea faptei de abuz în serviciu, cât şi a faptei de delapidare, Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - DNA a susţinut că aceasta este neîntemeiată, atâta vreme cât infracţiunea de delapidare, fiind o infracţiune ce priveşte încălcarea relaţiilor de serviciu, raportarea la latura obiectivă impune, în mod necesar, examinarea atribuţiilor de serviciu ale subiectului activ. Astfel, s-a arătat că instanţa de apel a analizat atribuţiile pe care le avea inculpatul pentru a constata, pe de o parte, dacă acesta îndeplinea criteriile referitoare la calitatea ce ar fi atras răspunderea sa penală pentru infracţiunea de delapidare, respectiv atribuţiilor de administrator al structurii poştale, iar pe de altă parte, dacă ar fi avut posibilitatea efectivă să cunoască/urmărească/controleze/analizeze acţiunile ce i-au fost imputate prin actul de inculpare.

La data de 01.11.2021, au fost depuse concluzii scrise de către intimata inculpată A., care a solicitat, în esenţă, admiterea recursului în casaţie, casarea hotărârii judecătoreşti atacate, extinderea efectelor recursului în casaţie în ceea ce o priveşte şi achitarea sa şi a recurentului inculpat C., întrucât infracţiunea de delapidare şi instigare la delapidare pentru care s-a dispus condamnarea lor, nu sunt prevăzute de legea penală.

Prin încheierea din 03 noiembrie 2021 pronunţată de Înalta Curte, secţia penală, constatându-se îndeplinite condiţiile strict formale care nu pun în discuţie chestiuni ce ţin de soluţionarea fondului recursului în casaţie, a fost admisă, în principiu, cererea de recurs în casaţie formulată de recurentul inculpat C. împotriva Deciziei penale nr. 449/Ap din data de 02 iulie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Braşov, secţia penală.

Înalta Curte a reţinut, astfel, că în cuprinsul cererii de recurs în casaţie au fost prezentate motive de recurs ce vizează neîntrunirea elementelor de tipicitate obiectivă a infracţiunii de delapidare prev. de art. 295 alin. (1) C. pen. (elementul material al laturii obiective, urmarea imediată), ce prezintă aparenţa de sustenabilitate a cazului de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., şi pot fi analizate prin prisma acestuia, ca şi motivul de recurs prin care s-a evocat schimbarea naturii şi cauzei acuzaţiei ce a făcut obiectul actului de sesizare prin schimbarea încadrării juridice dintr-o infracţiune de pericol, într-o infracţiune de rezultat.

De asemenea, s-a arătat că se circumscrie cazului de casare evocat de recurent motivul de recurs prin care a susţinut că fapta pentru care s-a dispus condamnarea sa constituie, cel mult, o chestiune pur comercială (neîncasarea serviciului prestat de persoana juridică de drept public), care se poate soluţiona pe cale civilă.

Faţă de motivele dezvoltate de recurent s-a mai precizat că nu se includ în sfera cazului de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 şi nici a vreunui alt caz de casare dintre cele expres şi limitativ prevăzute de art. 438 alin. (1) C. proc. pen., criticile cu privire la încadrarea juridică dată faptelor, cele referitoare la motivarea deciziei recurate, aspectele relative la reinterpretarea probatoriului, reexaminarea conţinutului mijloacelor de probă, verificarea existenţei ori a suficienţei probelor pe care s-a întemeiat soluţia de condamnare.

Examinând recursul în casaţie formulat de inculpatul C. prin prisma cazului de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. şi în limitele stabilite prin încheierea de admitere în principiu, Înalta Curte constată următoarele:

Recursul în casaţie este o cale extraordinară de atac, prin intermediul căreia este analizată conformitatea hotărârilor definitive cu regulile de drept prin raportare la cazurile de casare expres şi limitativ prevăzute de lege care vizează exclusiv legalitatea hotărârii.

Ca atare, motivele de casare invocate de recurent trebuie să se raporteze la situaţia factuală şi la elementele care au circumstanţiat activitatea infracţională, astfel cum au fost stabilite în mod definitiv de instanţa de apel, în baza analizei mijloacelor de probă administrate în cauză, prin hotărârea atacată, întrucât în această cale extraordinară de atac se analizează doar aspecte de drept, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie neputând proceda la reevaluarea materialului probator sau la modificarea situaţiei de fapt.

În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut în dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., se notează că acesta este incident dacă inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

În jurisprudenţa instanţei supreme, s-a reţinut că "în esenţă, cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., se circumscrie situaţiilor în care fapta concretă pentru care s-a pronunţat soluţia definitivă de condamnare nu întruneşte elementele de tipicitate obiectivă sau subiectivă prevăzută de norma de incriminare, când instanţa a ignorat o normă care conţine dispoziţii de dezincriminare a faptei, indiferent dacă vizează vechea reglementare, în ansamblul său, sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv, astfel încât nu se mai realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi noua configurare legală a tipului respectiv de infracţiune" (Decizia nr. 250/RC din 14 octombrie 2014 şi Decizia nr. 98/RC din 19 martie 2019 ale ÎCCJ, secţia penală).

În temeiul cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie poate analiza exclusiv dacă faptele, astfel cum au fost reţinute prin decizia recurată, corespund tiparului de incriminare a celor pentru care s-a dispus condamnarea inculpatului, fără posibilitatea de a reaprecia probatoriul administrat sau de a statua asupra situaţiei de fapt reţinute de instanţa de apel.

În cauză, recurentul inculpat C. a fost condamnat de către instanţa de apel pentru săvârşirea infracţiunii de delapidare în formă continuată, prev. de art. 295 alin. (1) raportat la art. 35 alin. (1) C. pen. (11 acte materiale), cu aplicarea art. 396 alin. (10) C. proc. pen. şi art. 5 C. pen.

Potrivit art. 295 alin. (1) C. pen. infracţiunea de delapidare constă în însuşirea, folosirea sau traficarea de către un funcţionar public, în interesul său ori pentru altul, de bani, valori sau alte bunuri pe care le gestionează sau le administrează şi se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Situaţia premisă în cazul infracţiunii de delapidare presupune existenţa unor raporturi de gestionare sau administrare a bunurilor între persoana juridică şi funcţionarul (public sau privat) subiect activ al infracţiunii.

Elementul material constă într-o acţiune ce poate îmbrăca una dintre cele trei modalităţi alternative prevăzute de norma de incriminare - însuşire, folosire sau traficare.

Însuşirea reprezintă scoaterea din sfera de stăpânire a unităţii şi trecerea lui în patrimoniul subiectului activ, iar traficarea constă în scoaterea temporară din sfera de stăpânire a unităţii şi darea spre folosire unui terţ contra unui câştig.

Folosirea reprezintă scoaterea temporară din sfera patrimonială a unităţii a bunului şi utilizarea lui de către funcţionarul public sau de către terţe persoane, cu titlu gratuit. În doctrină s-a arătat că, în ipoteza folosirii - din punct de vedere juridic bunul rămâne în patrimoniul societăţii, doar faptic este scos din sfera de stăpânire a unităţii. În ipoteza bunurilor imobile, folosirea nu implică în mod obligatoriu scoaterea în fapt a bunului din sfera patrimonială a unităţii, ci doar utilizarea lui cu titlu gratuit în alte scopuri decât cele impuse de sarcinile de serviciu. De obicei, în cazul infracţiunilor comise în această modalitate, prejudiciu constă în contravaloarea lipsei de folosinţă a bunurilor sau contravaloarea uzurii bunului (V. Cioclei, C. Rotaru - Drept penal. Partea Specială II. Curs tematic. Ed. C.H. Beck, Bucureşti 2019, p.278).

În cauza de faţă, starea de fapt, valorificată prin decizia instanţei de apel recurată constă, în esenţă, în aceea că, inculpatul C., în perioada mai 2011 - martie 2012, prin încălcarea atribuţiilor de serviciu, în calitatea sa de administrator, respectiv de director operaţional judeţean al Oficiului Judeţean de Poştă Braşov, a dispus distribuirea repetată, de către Compania Naţională "Poşta Română" SA, fără facturare, în folosul SC D. SRL, a corespondenţei "E." (procesate în poştă hibridă), respectiv a unui număr de 1.504.303 de bucăţi de trimiteri poştale conţinând facturile emise de E., prezentate de D. la centrul de tranzit din Braşov, cu ocazia celor 11 livrări descrise detaliat în cuprinsul stării de fapt, prin folosirea infrastructurii CNPR în mod nelegal.

Instanţa de apel a arătat în cuprinsul deciziei recurate că, SC D. SRL se ocupa de serviciul de tipărire şi distribuire a corespondenţei comerciale, serviciu externalizat al unor operatori economici importanţi sau companii naţionale, activitate ce se efectua contra-cost.

Cu privire la relaţia existentă între partea civilă CNPR SA şi D. SRL, instanţa de apel a reţinut că cele două au încheiat două contracte (care interesează cauza) şi în baza cărora se desfăşura livrarea corespondenţei:

1. Contractul de asociere în participaţiune nr. x/28.02.2007 reprezintă o asociere în participaţiune încheiată în temeiul art. 251 - 256 C. com., art. 969 C. civ., având ca obiect prestarea serviciilor de poştă hibridă.

(...) Prezintă o relevanţă deosebită în prezenta cauză prevederile art. 11.6 din contractul de asociere în participaţiune conform cărora "Asociaţii recunosc că distribuirea intraregională a trimiterilor poştale tip corespondenţă privată nu fac obiectul activităţii Asociaţiei, acest tip de serviciu fiind realizat exclusiv de către CN Poşta Română SA, iar tariful intraregional perceput beneficiarilor serviciilor Asociaţiei va reveni integral CNPR."

Şi, în plus, la 11.7 din contract se specifică faptul că dacă D. este titularul contractului cu clientul final terţ, tariful intraregional al corespondenţei va fi virat către CNPR imediat după încasare de la clientul final terţ şi către Asociaţie se va raporta cota rezultată din eliminarea etapelor pe fluxul CNPR, specificată în Anexa E.

Mai mult, se poate observa că aceeaşi menţiune a fost trecută şi în Anexa E la contract, privind structura şi nivelul costurilor acceptate de asociaţii participanţi. La pct. 8 fiind indicat tariful intraregional, cu menţiunea expresă că acest tarif i se cuvine exclusiv CNPR, tarif majorat prin actul adiţional nr. x la contract, redactat şi semnat la data de 29.10.2007, dar care nu aduce atingere conţinutului prevederii, decât cuantumului tarifului." (...)

2. Contractul înregistrat la CNPR sub nr. x/19.11.2009 are ca obiect primirea, prelucrarea şi livrarea trimiterilor poştale, francate în sistem TP, în baza căruia s-a acordat D. numărul cu valabilitate permanentă nr. x.

Sistemul de francare TP este unul din sistemele de francare oferite de CNPR clienţilor, alături de utilizarea de timbre poştale (imprimate sau lipite pe trimitere), constând în imprimarea pe trimiterile poştale a amprentelor maşinilor de francat oficial aprobate de CNPR, conform "Instrucţiunii privind utilizarea sistemului de francare TP" nr. x. (...)

Contractul a fost modificat, printre altele, şi prin actul adiţional nr. x, înregistrat la CNPR sub nr. x/2986 în data de 06.05.2011 şi la D. sub nr. x în data de 10.05.2011 prin care se introducea ca oficiu de prezentare a trimiterilor în cadrul contractului TP şi Oficiul Poştal Braşov 2.

Deopotrivă, în ceea ce priveşte starea de fapt, Curtea de Apel Braşov a mai reţinut că, la începutul anului 2011, E. a acceptat oferta S.C D. SRL privind procesarea şi livrarea, în poştă hibridă, a corespondenţei comerciale (facturi de internet şi cablu) însă fără a încheia un contract cu aceasta.

Relaţiile comerciale se desfăşurau în baza unor comenzi lunare transmise de către E. care cuprindeau facturile clienţilor sub forma unor date electronice care erau prelucrate de departamentul IT de la D. şi transformate în documente PDF, iar după obţinerea consimţământului E., erau tipărite, plicuite şi ambalate.

D. primea două tipuri de comenzi în fiecare lună, una se referea la corespondenţa distribuită de E. pe cont propriu, iar cealaltă era predată oficiului poştal de prezentare pentru distribuirea corespondenţei.

S-a mai menţionat în cuprinsul deciziei instanţei de apel că, folosindu-se de cutuma prezentată (s.n. introducerea volumului mare de corespondenţă ce nu putea fi prelucrată în timp util, direct în cartare, la centrul regional de tranzit, fără să treacă mai întâi pe la oficiul poştal de prezentare), în perioada mai 2011 - februarie 2012, inculpatul C. a dat dispoziţii martorului F. de a introduce direct în cartare la Centrul Regional de Tranzit Braşov o parte din corespondenţa prezentată de D., fără ca aceasta să mai treacă în prealabil pe la Oficiul Poştal nr. 2 Braşov (oficiu de prezentare) pentru francare.

(...)Transporturile care nu erau prezentate la OP 2 erau cele indicate în prealabil martorului F. de către inculpatului C., cu confirmarea prealabilă obţinută de la inculpata A.

Astfel, nu au fost luate în evidenţă toate trimiterile poştale prezentate de D., constând în facturile emise de E. abonaţilor săi şi tariful de distribuire a acestora nu a fost achitat de D.

În schimb, în evidenţele contabile ale D. şi E. a fost înregistrat fiecare plic conţinând facturile E., verificarea încrucişată a acestor evidenţe cu cele ale CNPR conducând la identificarea tuturor transporturilor frauduloase.

Astfel, Curtea a reţinut că, prin fapta inculpaţilor C. şi A. s-a cauzat un prejudiciu de 1.128.227.25 RON părţii civile CNPR reprezentând contravaloarea unui număr de 1.504.303 bucăţi de corespondenţă E. livrată, dar nefacturată de Poşta Română în perioada mai 2011 - februarie 2012.

În cauză, instanţa de apel a reţinut următoarele 11 livrări, aferente actelor materiale reţinute în sarcina inculpatului:

- livrarea din 24.05.2011, când CRTZ Braşov a preluat un număr mare de scrisori de la D., reprezentat în acea dată de G., respectiv în total 284.014 de scrisori, din care s-a trecut în evidenţele Poştei Române doar un număr de 177,158 (cele predate conform proceselor - verbale nr. x/24.05.2011, nr. x/24.05.2011, nr. x/24.05.2011, x/24.05.2011, ale căror copii sunt depuse la filele x al dosarului de u.p.), iar un număr de 106.856 scrisori, predate conform procesului-verbal nr. x/24.05.2011 nu a fost înregistrat la CNPR;

- livrarea din data de 09.06.2011, conform procesului-verbal de predare primire nr. x/09.06.2011 privind un număr de 134.298 scrisori; cu acea ocazie D. a fost, de asemenea, reprezentată de martorul G.;

- livrarea din 12.07.2011, potrivit procesului-verbal nr. x/12.07.2011 privind un număr de 153.714 scrisori;

- livrarea din data de 26.07.2011, aşa cum rezultă din procesul-verbal nr. x/26.07.2011 privind un număr de 84.633 scrisori;

- livrarea din data de 12.08.2011, potrivit procesului-verbal nr. x/12.08.2011 privind un număr de 115.042 scrisori;

- livrarea din data de 25.08.2011, conform proceselor-verbale nr. x/25.08.2011 privind un număr de 1530 scrisori, nr. x/25.08.2011 privind un număr de 20.897 scrisori, nr. x/25.08.2011 privind un număr de 10.596 scrisori din care 10.595 fiind inclusă în categoria "corespondenţă simplă 0,020" şi doar una în categoria "corespondenţă simplă 0,050", nr. x/25.08.2011 privind un număr de 85.223 scrisori şi nr. x/25.08.2011 privind un număr de 72.270 scrisori;

- livrarea din data de 13.09.2011, potrivit procesului-verbal nr. x/13.09.2011 privind un număr de 121.602 scrisori;

- livrarea din data de 11.11.2011, conform procesului-verbal nr. x/11.11.2011 privind un număr de 148.590 scrisori;

- livrarea din data de 28.11.2011, conform proceselor-verbale nr. x/28.11.2011 privind un număr de 252 scrisori şi nr. x/28.11.2011 privind un număr de 154.053 scrisori;

- livrarea din data de 23.12.2011, conform proceselor-verbale nr. x/23.12.2011 privind un număr de 155.354 scrisori; nr. x/23.12.2011 privind un număr de 10.005 scrisori, din care 10.004 din treapta de greutate 0 - 20 grame şi doar una singură din treapta de greutate 21 - 50 grame, precum şi procesul-verbal nr. x/23.12.2011 privind un număr de 623 scrisori;

- livrarea din data de 11.01.2012, potrivit procesului-verbal nr. x/11.01.2012, privind un număr de 128.766 scrisori.

Deopotrivă, Curtea a reţinut că, indiferent de sistemul de livrare a corespondenţei (normal sau hibrid), taxa percepută de Poşta Română de la D. pentru distribuire, era aceeaşi, respectiv cea stabilită în baza contractului din 2009, semnat de Poşta Română şi D., motiv pentru care toată corespondenţa trebuia să fie prezentată la OP 2 Braşov care se ocupa de întocmirea actelor necesare facturării serviciilor prestate în beneficiul clientului.

Invocând incidenţa cazului de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., recurentul C. a susţinut, printre altele, că instanţa de judecată a dispus schimbarea încadrării juridice în faza procesuală a apelului, schimbând natura şi cauza acuzaţiei ce făcea obiectul actului de sesizare, dintr-o infracţiune de pericol într-o infracţiune de rezultat.

Înalta Curte notează că, extinderea obiectului cercetării cu privire la alte fapte, cu nesocotirea limitelor trimiterii în judecată, ar impune evaluarea afectării judecăţii de o cauză de nulitate ce, odată constatată, radiază explicit şi inevitabil asupra soluţiei ori sancţiunii aplicate, şi, de principiu, ar putea susţine incidenţa cazurilor prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 şi 12 C. proc. pen. (acest din urmă caz de casare, nefiind, însă, invocat de recurent).

Instanţa de recurs în casaţie, evaluând susţinerea părţii prin raportare la maniera reformării caracterizării în drept de către instanţa de apel, reţine însă un demers în limitele normelor procesuale, fără afectarea judecăţii de vreun viciu esenţial. Schimbarea încadrării juridice a faptelor descrise în rechizitoriul, în limitele evocate în cuprinsul deciziei, era permisă de dispoziţiile legale (art. 386 C. proc. pen.) pe tot parcursul desfăşurării procesului penal, până la rămânerea definitivă a hotărârii, iar rezultatul evaluării nu nesocoteşte obiectul şi limitele judecăţii, astfel cum acestea au fost predeterminate prin actul de sesizare, întrucât ambele infracţiuni, atât infracţiunea de abuz în serviciu, cât şi cea de delapidare sunt infracţiuni de rezultat. Apoi, în actualul C. pen., infracţiunea de delapidare a fost inclusă în Titlul V, Capitolul II din Partea specială - destinat infracţiunilor de serviciu, pentru că, prin comiterea ei "se vatămă mai întâi relaţia socială de serviciu şi în secundar se afectează patrimoniul unei persoane juridice" (Expunere de motive). Ca atare, între cele două infracţiuni menţionate anterior, există o unitate de obiect juridic protejat, ce presupune ca ambele dispoziţii de incriminare au ca obiect juridic generic aceeaşi categorie de relaţii sociale, în speţă obiectul juridic vizează protejarea relaţiilor de serviciu. Nu în ultimul rând, sub aspect sancţionator, cele două infracţiuni de serviciu nu prezintă diferenţe, ambele fiind sancţionate cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Cu privire la celelalte motive de recurs în casaţie subsumate art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte consideră că, prin acestea, recurentul inculpat valorifică limitativ şi selectiv considerentele Deciziei penale nr. 449/Ap din 02 iulie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Braşov, secţia penală, prin accentuarea numai a unor chestiuni factuale descrise sintetic la pag. 66 a hotărârii recurate, cu ignorarea, însă, a ansamblului argumentelor pe care s-a sprijinit, în substanţă, hotărârea instanţei de apel.

Astfel, din examinarea coroborată a întregii argumentaţii expuse în decizia recurată (pag. 63 - 100), Înalta Curte reţine că aceasta reflectă şi clarifică împrejurările faptice imputate recurentului inculpat, dezvoltând, totodată, ansamblul atribuţiilor de serviciu ce îi reveneau în calitatea sa de funcţionar public, respectiv de administrator al Direcţiei Regionale de Poştă Braşov, prin funcţia de director pe care o îndeplinea în perioada de referinţă 2011 - 2012 (pag. 64 decizie).

Aşa cum s-a arătat deja, în configurarea actualului C. pen., infracţiunea de delapidare a fost inclusă de legiuitor în categoria infracţiunilor de serviciu. Incriminarea acestei categorii de fapte tinde la apărarea relaţiilor de serviciu, relaţii sociale ale căror normală desfăşurare presupun, în mod necesar, asigurarea bunului mers al activităţii instituţiilor.

Sub aspectul laturii obiective a infracţiunii de delapidare, instanţa de apel, a reţinut, în esenţă, că, folosirea contrar dispoziţiilor legale a infrastructurii poştei şi neplata contravalorii serviciul prestat prin intermediul acesteia, semnifică scoaterea temporară a respectivelor bunuri din patrimoniul părţii civile, timp în care aceasta nu îşi mai poate folosi resursele în vederea desfăşurării normale a obiectului său de activitate. În acelaşi timp, Poşta Română este lipsită de posibilitatea de a percepe taxele poştale aferente serviciilor prestate cu ajutorul infrastructurii sale, motiv pentru care, contrar susţinerilor apărătorilor inculpaţilor, prejudiciul cauzat constă în taxele poştale aferente fiecărui plic distribuit nelegal.

Deopotrivă, Înalta Curte constată că, în cuprinsul hotărârii instanţei de apel s-a subliniat în mod neechivoc rezultatul infracţiunii de delapidare - prejudiciul în valoare de 1.128.227.25 RON cauzat părţii civile CNPR reprezentând contravaloarea unui număr de 1.504.303 bucăţi de corespondenţă E. livrată, dar nefacturată de Poşta Română în perioada mai 2011 - februarie 2012.

Prin urmare, Înalta Curte constată că, în conformitate cu elementele de tipicitate ale infracţiunii de delapidare, instanţa de apel a reţinut existenţa unor raporturi de administrare a bunurilor între recurentul inculpat (subiectul activ al infracţiunii, cu anumite atribuţii de serviciu) şi CNPR, şi că elementul material al laturii obiective s-a realizat prin folosirea bunurilor angajatorului (resursa umană, infrastructura, bunuri mobile) contrar dispoziţiilor legale, ceea ce înseamnă scoaterea temporară a respectivelor bunuri din patrimoniul părţii civile, fiind astfel cauzat un prejudiciu părţii civile Compania Naţională Poşta Română SA.

Întrunirea elementelor de tipicitate a infracţiunii de delapidare, reclama tragerea la răspundere penală a recurentului inculpat, fiind neîntemeiată susţinerea acestuia vizând incidenţa dispoziţiilor răspunderii civile (comerciale).

Reţinând că faptele pentru care a fost condamnat recurentul C. întrunesc elementele de tipicitate ale infracţiunii delapidare, se apreciază că nu este incident cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., motiv pentru care cererea de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen., nu este întemeiată.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte, va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul C. împotriva Deciziei penale nr. 449/Ap din 02 iulie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Braşov, secţia penală.

În temeiul art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie formulat de inculpatul C. împotriva Deciziei penale nr. 449/Ap din 02 iulie 2021 pronunţate de Curtea de Apel Braşov, secţia penală.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 ianuarie 2022.

GGC - ED