Decizia nr. 137/A/2022 · Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie — Secţia Penală

Asupra apelurilor penale de faţă,

Prin Sentinţa penală nr. 26/24 aprilie 2020 a Curţii de Apel Braşov,

I. În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitat inculpatul A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) cu aplicarea art. 35 alin. (1) şi art. 5 din C. pen.

În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. c) din C. proc. pen. a fost achitat acelaşi inculpat pentru săvârşirea infracţiunii de luare de mită prevăzută de art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 din C. pen.

În baza 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitat acelaşi inculpat pentru săvârşirea infracţiunii de instigare la infracţiunea de tentativă la abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 47 raportat la art. 32 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen.

S-a constatat că inculpatul a fost reţinut 24 de ore în data de 29 iunie 2015.

II. În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitat inculpatul B. pentru săvârşirea infracţiunilor de:

- complicitate la abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 48 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) cu aplicarea art. 41 alin. (1), (35) alin. (1) şi art. 5 din C. pen.

- spălare a banilor, prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002 cu aplicarea art. 35 alin. (1), art. 41 alin. (1) şi art. 5 din C. pen.

În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. c) din C. proc. pen. a fost achitat acelaşi inculpat pentru săvârşirea infracţiunii de dare de mită prevăzută de art. 290 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 41 alin. (1) şi art. 5 din C. pen.

În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. f) din C. proc. pen. s-a dispus încetarea procesului penal pornit împotriva aceluiaşi inculpat pentru săvârşirea infracţiunii de uz de fals, prevăzută de art. 323 cu aplicarea art. 41 alin. (1) şi art. 5 din C. pen.

S-a constatat că inculpatul a fost reţinut 24 de ore în data de 29 iunie 2015.

III. În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitată inculpata C. pentru săvârşirea infracţiunilor de:

- abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) cu aplicarea art. 5 din C. pen.

- tentativă la infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 32 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen.

În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza a II-a din C. proc. pen. a fost achitată aceeaşi inculpată pentru săvârşirea infracţiunii de uz de fals, prevăzută de art. 323 cu aplicarea art. 5 din C. pen.

IV. În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitată inculpata D. pentru săvârşirea infracţiunii de tentativă la infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 32 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen.

V. În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitată inculpata E. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) cu aplicarea art. 5 din C. pen.

În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza a II-a din C. proc. pen. a fost achitată aceeaşi inculpată pentru săvârşirea infracţiunii de uz de fals, prevăzută de art. 323 cu aplicarea art. 5 din C. pen.

VI. În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitat inculpatul F. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) cu aplicarea art. 5 din C. pen.

În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza a II-a din C. proc. pen. a fost achitat acelaşi inculpat pentru săvârşirea infracţiunii de uz de fals, prevăzută de art. 323 cu aplicarea art. 5 din C. pen.

VII. În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitată inculpata G. pentru săvârşirea infracţiunilor de:

- abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) cu aplicarea art. 5 din C. pen.

- abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) cu aplicarea art. 5 din C. pen. (o infracţiune în forma unităţii naturale, prin înlăturarea art. 35 alin. (1) din C. pen.).

În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza a II-a din C. proc. pen. a fost achitată aceeaşi inculpată pentru infracţiunea de uz de fals, prevăzută de art. 323 cu aplicarea art. 5 din C. pen.

VIII. În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitată inculpata H. pentru săvârşirea infracţiunii de tentativă la infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 32 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen.

IX. În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitată inculpata I. pentru săvârşirea infracţiunii de instigare la infracţiunea de tentativă la abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 47 raportat la art. 32 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen.

X. În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. a fost achitată inculpata J. pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prevăzută de art. 48 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) şi art. 5 din C. pen.

XI. În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. c) din C. proc. pen. a fost achitată inculpata K. pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la infracţiunea de luare de mită prevăzută de art. 48 alin. (1) raportat la art. 289 alin. (1) din C. pen., cu aplicarea art. 6 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 din C. pen.

XII. În baza art. 17 alin. (2) raportat la art. 16 lit. a) din C. proc. pen. a fost achitat inculpatul L. pentru săvârşirea infracţiunii de instigare la infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prevăzută de art. 47 din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) şi art. 5 din C. pen.

În baza art. 25 alin. (5) din C. proc. pen. a fost lăsată nesoluţionată acţiunea civilă promovată de părţile civile UAT Municipiul Braşov şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (denumire actuală Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei).

S-a constatat că persoanele vătămate M. şi N. nu s-au constituit părţi civile în cauză.

În baza art. 397 alin. (5) din C. proc. pen. s-au menţinut măsurile asigurătorii dispuse de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, DNA, O., după cum urmează:

- măsura popririi asiguratorii asupra conturilor bancare aparţinând inculpatului B. dispusă prin ordonanţa procurorului din data de 29.06.2015;

- măsura sechestrului asupra părţilor sociale deţinute de inculpatului B. la SC P. SRL, asupra sumelor de 5.780 de RON şi 1.595 de euro, ridicate la percheziţia domiciliară de la acelaşi inculpat şi respectiv asupra altor bunuri mobile (ceasuri), ridicate de asemenea la percheziţie, dispusă prin ordonanţele procurorului din datele de 01.07.2015, 02.07.2015 şi 14.07.2015;

- măsura asiguratorie asupra conturilor bancare aparţinând inculpatului A., asupra sumelor de 41.400 de RON şi 3.000 de euro ridicate la percheziţia domiciliară de la acesta şi respectiv asupra imobilului situat la adresa din mun. Braşov, str. x, proprietatea inculpatului, dispusă prin ordonanţele procurorului din datele de 29.06.2015, 02.07.2015 şi 02.11.2015;

- măsura sechestrului asupra sumelor de 90.830 de RON şi 2000 de euro aparţinând inculpatei K., ridicate cu ocazia percheziţie domiciliare, dispusă prin ordonanţa procurorului din data de 10.11.2015;

- măsurii popririi asiguratorii asupra conturilor bancare aparţinând inculpatei G., dispusă prin ordonanţa procurorului din data de 18.01.2016;

- măsura popririi asiguratorii asupra părţilor sociale ale SC R. SRL aparţinând inculpatei J., dispusă prin ordonanţa procurorului din data de 15.01.2015 şi măsurii popririi asiguratorii asupra conturilor bancare aparţinând acestei inculpate prin ordonanţa procurorului din data de 15.01.2015.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă, în esenţă, a reţinut următoarele considerente:

1. În ceea ce priveşte infracţiunile de abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. săvârşite în legătură cu atribuirea lucrării "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1":

S-a susţinut în actul de acuzare că după înfiinţarea SC S. SRL la data de 12.08.2010 şi preluarea de către această societate a activităţii de distribuţie a energiei termice livrată de SC T. SRL, societate controlată de U. şi L., reprezentanţii celor două societăţi au convenit cu inculpatul A. să deruleze un program amplu de modernizare a reţelei de distribuţie, prin scurtarea traseelor conductelor şi utilizarea de conducte preizolate, în speranţa că vor atrage mai mulţi beneficiari din rândul populaţiei. Investiţia cuprindea realizarea a 3 obiective, cum a rezultat din studiul de fezabilitate întocmit de SC R. SRL, reprezentată de inculpata J., ce lucrase anterior cu reprezentanţii CET SA, iar din interceptări a rezultat că era agreată de inculpatul A.

În acest context, Ministerul Public a invocat pasaje din transcrierea unor convorbiri interceptate purtate între U. cu V., prima fiind partenera de viaţă a inculpatului L., iar ultima având calitatea de martor în prezentul dosar.

În cadrul acestui proiect de investiţii, primul obiectiv a beneficiat de fonduri alocate de Ministerul Administraţiei şi Internelor în cadrul Programului "Termoficare 2006 - 2015, căldură şi confort", aprobat prin Ordinul MAI nr. 157/2011 şi Primăria Braşov a derulat achiziţia publică "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord", din valoarea iniţială a obiectivului 1 al investiţiei, stabilită la 6.136.171,18 RON, suma de 1.600.000 RON fiind asigurată de minister şi diferenţa de primărie.

Pentru acest prim obiectiv, primăria a desfăşurat o procedura de achiziţii publice - cerere de oferte, potrivit notelor justificative şi referatelor întocmite de inculpatele C. şi G., valoarea estimată a contractului fiind de 5.327.355 RON fără TVA. Scopul acestei investiţii a fost, potrivit documentelor existente la dosarul achiziţiei, eficientizarea funcţionării reţelei de apă fierbinte prin montarea a două conducte de oţel preizolate, potrivit proiectului tehnic nr. 454/2011 întocmit de SC R. SRL.

A mai susţinut Ministerul Public că în condiţiile în care cunoştea că Primăria Braşov va desfăşura această investiţie, în vara anului 2011 inculpatul L. l-a prezentat pe inculpatul B. inculpatului A. ca fiind un apropiat al său, insistând - fără a se preciza persoanele la care ar fi insistat - ca lucrarea să îi fie dată acestuia deşi, prin prisma relaţiilor avute, cunoştea faptul că niciuna dintre societăţile administrate de B. nu era specializată în realizarea de reţele de termoficare şi nu avea personal calificat. Acest aspect s-a susţinut că ar fi fost cunoscut inculpatului L. având în vedere că B. este vărul numitei U., partenera de viaţă a inculpatului L. şi că implicarea inculpatului L. în atribuirea nelegală a acestei lucrări de investiţii firmei inculpatului B. a rezultat din mai multe elemente de fapt anterioare şi ulterioare încheierii contractului.

Prin rechizitoriu, s-a reţinut că inculpaţii ar fi încălcat următoarele dispoziţii legale:

1. Inculpatul A. ar fi acţionat în calitatea sa de primar cu încălcarea prevederilor Legii nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, fără a se indica în concret prevederile legale încălcate sau atribuţiile de serviciu ale primarului în legătură cu derularea unei proceduri de achiziţie; au fost indicate O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 cu referire la insistenţele asupra membrilor comisiei de licitaţie, în integralitate.

Cu prilejul dezbaterilor şi apoi al formulării concluziilor scrise, Ministerul Public a precizat că acest inculpat a încălcat următoarele dispoziţii legale:

- art. 61 alin. (2) şi art. 63 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. a) din Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală;

- art. 21 alin. (2) raportat la art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006 privind finanţele publice locale;

- art. 5 alin. (1) raportat la art. 3 şi 4 din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv;

- art. 44 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice;

- art. 2 alin. (2) lit. d) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, vizând principiile transparenţei şi eficientei în utilizarea fondurilor publice, art. 17 din acelaşi act normativ, vizând obligaţia autorităţii contractante de a respecta principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) raportate la art. 97 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006, art. 20 alin. (1) şi (2) raportat la art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 72 alin. (2) lit. b), f), g), h), art. 78, art. 81, art. 82 din H.G. nr. 925/2006 raportat la art. 36 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006;

- art. 1, art. 2 alin. (1), (2), (3) lit. e), art. 3, art. 43 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici.

Prima instanţă a constatat că doar Legea nr. 215/2001 privind administraţia publică locală, O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice şi H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006 se regăsesc în actul de sesizare, restul dispoziţiilor legale pretins a fi fost încălcate având caracter de noutate, unele dintre acestea fiind imputate doar cu prilejul formulării concluziilor scrise.

S-a observat că prin invocarea încălcării unor dispoziţii legale, pentru prima dată, cu prilejul dezbaterilor asupra fondului cauzei sau al concluziilor scrise, are loc o modificare a naturii acuzaţiei, cu efecte în ceea ce priveşte încălcarea dreptului la informare asupra acuzaţiei aduse, dreptul la apărare cu privire la aceste acuzaţii, ceea ce conduce la afectarea dreptului la un proces echitabil.

Prin rechizitoriu, pentru coinculpaţi s-au indicat următoarele norme încălcate:

2. Pentru inculpatul B. s-a reţinut că a ajutat funcţionarii publici din cadrul Primăriei Municipiului Braşov să încalce prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 cu ocazia derulării achiziţiei publice;

3. Pentru inculpaţii C., E., F., s-a reţinut încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 cu ocazia derulării achiziţiei publice;

4. Pentru inculpata G. s-a reţinut că a exercitat defectuos atribuţiile de serviciu menţionate în fişa postului şi în Legea nr. 273/2006 - cu privire la plata facturilor pe parcursul derulării lucrării, raportat la faptul că în fişa postului său era prevăzută obligaţia de a verifica şi confirma la plată doar lucrările efectiv executate, urmând ca prin aplicarea pe documentele justificative a sintagmei "bun de plată", să ateste că verificările au avut loc şi că valorile înscrise sunt conforme cu realitatea, dar şi încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 cu ocazia derulării achiziţiei publice.

Cu privire la aceşti inculpaţi, în concluziile scrise s-a precizat că ar fi încălcat în ceea ce priveşte infracţiunea prevăzută la punctul I din rechizitoriu:

- art. 44 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice;

- art. 2 alin. (1) lit. d) şi alin. (2) lit. f), art. 17, art. 20 alin. (1) şi (2) raportat la art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 72 alin. (2) lit. b), f), g) şi h), art. 78, art. 81 şi art. 82 din H.G. nr. 925/2006 raportat la art. 36 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006;

- art. 1, art. 2 alin. (1), (2), (3) lit. e), art. 3, art. 43 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici.

Prima instanţă a constat că în afară de O.U.G. nr. 34/2006 şi de H.G. nr. 925/2006 pentru aceşti inculpaţi şi în plus a dispoziţiilor prevăzute în Legea nr. 273/2006 pentru inculpata G., toate celelalte dispoziţii legale invocate au fost aduse în discuţie doar în dezbateri şi în cuprinsul notelor scrise.

Astfel, a considerat că teza conform căreia un document intitulat "note de şedinţă" sau "note scrise" ar avea aptitudinea de a modifica actul de sesizare al instanţei nu poate fi primită din următoarele argumente:

- notele scrise emise de către participanţii la procesul penal nu pot modifica actul de sesizare;

- procurorul era dezinvestit la acel moment, pe cale de consecinţă nu putea efectua acte de dispoziţie;

- actele procurorului nu pot modifica încheierile judecătorului de cameră preliminară, care consecutiv constatării legalităţii actului de sesizare şi actelor de urmărire penală a dispus începerea judecăţii pentru anumite infracţiuni, descrise în partea dispozitivă, dar şi în considerentele încheierii respective.

Ca atare, s-a considerat că precizările formulate la dezbateri şi ulterior, prin notele de şedinţă, nu tind, în realitate, să modifice doar structura acuzaţiei din rechizitoriu, ci şi dispoziţia judecătorului de cameră preliminară din încheierea de cameră preliminară de la fond, care a dispus începerea judecăţii pentru faptele descrise conform rechizitoriului, ceea ce este nepermis.

Instanţa de fond, după analiza trăsăturilor de tipicitate, antijuridicitate şi imputabilitate cu privire la infracţiunea de abuz în serviciu, potrivit Deciziei CCR nr. 405/2016, a ajuns la concluzia că singura conduită ce ar putea îmbrăca forma ilicitului penal este aceea prevăzută de art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la principiul utilizării eficiente a fondurilor, concretizat în oportunitatea şi necesitatea derulării fiecărei proceduri de achiziţie publice, pentru că restul dispoziţiilor fie nu au legătură cu activitatea imputată cu caracter penal, fie au fost invocate pentru prima dată în dezbateri sau chiar prin concluziile scrise.

A mai reţinut instanţa că Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, lege care a aprobat O.U.G. nr. 34/2006, nu mai reglementează printre principiile care stau la baza derulării unei proceduri de achiziţie, acest principiu al utilizării eficiente a fondurilor.

Pe cale de consecinţă, ca urmare a modificării O.U.G. nr. 34/2006, prin aplicarea legii mai favorabile (chiar dacă nu sunt legi penale sau legi nepenale cu dispoziţii de drept penal, aceste norme speciale completează norma juridică penală care sancţionează abuzul în serviciu), prima instanţă a apreciat că o asemenea încălcare nu mai intră în sfera ilicitului penal, astfel că se poate susţine că în această variantă, fapta a fost dezincriminată odată cu intrare în vigoare a Legii nr. 98/2016, iar o eventuală încălcare a acestor dispoziţii nu mai poate constitui elementul material al tipicităţii infracţiunii de abuz în serviciu.

În plus, s-a reţinut că atunci când analizează acest aspect prin raportare la faptele concrete deduse judecăţii, instanţa trebuie să efectueze referirea expresă la atribuţiile de serviciu cuprinse în legislaţia primară, şi nu la nerespectarea legislaţiei generale existente în domeniu, cum ar fi Legea privind statutul funcţionarilor publici, ce nu a fost menţionată până la formularea concluziilor scrise şi care conţine prevederi generale.

De asemenea, s-a reţinut că nu se poate aprecia că fişa postului reprezintă o "reglementare secundară" care vine să detalieze legislaţia primară (pct. 60 din considerentele Deciziei CCR nr. 405/2016), iar o astfel de interpretare nu poate fi primită, fiind menită să lipsească de orice efect juridic Decizia nr. 405/2016 şi aflându-se în contradicţie flagrantă cu considerentele acesteia şi, în consecinţă, precizările parchetului nu răspund cerinţelor deciziei precitate pentru a se putea reţine că ar fi încălcat atribuţii de serviciu prevăzute de lege.

Prima instanţă a subliniat că în concordanţă cu prevederile deciziei Curţii Constituţionale menţionate nu orice entitate poate detalia legea prin care se recomandă o conduită a cărei încălcare atrage răspunderea, ci această detaliere se poate face doar de către entitatea desemnată de lege şi în limitele în care legea stabileşte acest lucru.

În cauză, a concluzionat judecătorul fondului, nu s-au indicat concret atribuţiile prevăzute de lege încălcate în cazul fiecărei fapte, fiind indicate până la dezbateri doar generic, deşi Ministerul Public avusese posibilitatea de a le indica înainte de începerea cercetării judecătoreşti, când decizia menţionată fusese deja publicată în Monitorul Oficial, evitând astfel, încălcarea dreptului la un proces echitabil, inclusiv egalitatea armelor.

Făcând abstracţie de considerentele anterioare, prima instanţă a analizat inclusiv dacă, în concret, acuzaţiile aduse inculpaţilor reprezintă vreo încălcare a normele indicate de către parchet.

Citând legislaţia primară - O.U.G. nr. 34/2006 (aprobată prin Legea nr. 279/2011, în vigoare la data comiterii presupuselor infracţiuni), respectiv art. 2, 17, 20, 124 şi 176 şi H.G. nr. 925/2006 - art. 72, 78, 81, 82 şi 36, invocate de către parchet în notele scrise prima instanţa a observat că niciunul din textele invocate nu a fost încălcat de vreunul dintre inculpaţi.

Ministerul Public avea obligaţia de a preciza exact care alineat sau literă ar fi fost încălcate, dar a indicat, generic, principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, fără a preciza care dintre acestea ar fi fost încălcat.

În consecinţă, nu se poate susţine că vreunul dintre inculpaţi ar fi încălcat vreo dispoziţie din legislaţia primară.

A mai indicat Ministerul Public şi H.G. nr. 925/2006, dar aceasta face parte din legislaţia secundară, iar o eventuală încălcare a vreunei dispoziţii din această Hotărâre de Guvern nu poate face obiectul represiunii penale, conform deciziei instanţei de contencios constituţional.

Prima instanţă a făcut trimitere inclusiv la jurisprudenţa CEDO potrivit căreia, dacă instanţele de fond dispun, atunci când un asemenea drept le este recunoscut în dreptul intern, de posibilitatea de a reîncadra faptele cu care sunt în mod legal sesizate, ele trebuie să se asigure că acuzaţii au avut posibilitatea de a-şi exercita dreptul la apărare cu privire la acest aspect într-o manieră concretă şi efectivă, fiind informaţi în timp util cu privire la cauza acuzării, cu alte cuvinte cu privire la faptele materiale care le sunt imputate şi pe care se întemeiază acuzarea, şi de asemenea cu privire la încadrarea juridică dată acestor fapte, şi aceasta în mod detaliat (Curtea EDO, 11 decembrie 2007, Drassich împotriva Italiei, § 34, şi Curtea EDO, 22 februarie 2018, Drassich împotriva Italiei, CE:ECHR:2018, § 65).

Ministerul Public a formulat după finalizarea procedurii camerei preliminare şi publicarea deciziei pronunţate de Curtea Constituţională în M. Of. doar precizări privind textele din legislaţia primară deja precizate generic în rechizitoriu, adăugând şi alte acte normative. În ce le priveşte pe inculpatele G. şi C.:

- art. 44 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 51/2006 privind serviciile comunitare de utilităţi publice, text ce nu are nicio legătură cu activitatea imputată acestora;

- Legea nr. 31/1990, în baza căreia S. şi-a întocmit actul constitutiv, fără a se preciza care anume dispoziţie din lege a fost încălcată şi din ce motiv;

- Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, fiind reţinută încălcarea de către inculpata C. a dispoziţiilor art. 10, 36 alin. (2) lit. a) şi alin. (3) lit. c) - ce reglementează atribuţiile Consiliului Local, prin urmare fără nicio legătură cu activitatea imputată;

- O.U.G. nr. 109/2011 care reglementează guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice, fără nici o concretizare la cele 69 de articole ale ordonanţei şi faţă de care nu a fost identificată legătura cu faptele imputate.

Pentru inculpaţii F. şi E.:

- s-au adăugat art. 44 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 51/2006 privind serviciile comunitare de utilităţi publice, ce prevede că finanţarea şi realizarea investiţiilor aferente sistemelor de utilităţi publice se fac cu respectarea legislaţiei în vigoare privind iniţierea, fundamentarea, promovarea şi aprobarea investiţiilor publice, în temeiul principiului respectării legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, la fel, fără legătură cu activitatea imputată;

- fişa postului de director tehnic în cadrul primăriei, pentru inculpatul F. şi fişa postului pentru E.

Cu prilejul dezbaterilor şi concluziilor scrise, Ministerul Public a procedat la precizarea acestor modificări, adăugând şi altele, aşa cum a rezultat din încheierea de şedinţă şi concluziile scrise depuse la dosar, încălcând prin aceasta drepturile deja menţionate.

În consecinţă, prima instanţă a concluzionat că singura soluţie care se impune pentru această infracţiune este cea a achitării, în temeiul art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen., deoarece fapta nu mai este prevăzută de legea penală.

Mai mult, prima instanţă în cuprinsul sentinţei a analizat detaliat probele de la dosar, ce ţin de existenţa trăsăturilor esenţiale ale infracţiunii şi care ar putea să dovedească vinovăţia inculpaţilor, pentru a nu se considera de către instanţa de control judiciar, în eventualitatea exercitării apelului, că fondul nu a fost soluţionat, demers în cadrul căruia prima instanţă a concluzionat că faptele nu sunt probate.

Trecând la analiza probelor, prima instanţă, în cursul cercetării judecătoreşti, prin raportare la Decizia nr. 26/2019 pronunţată de Curtea Constituţională, a verificat dacă în cauză au fost efectuate acte în temeiul Protocolului nr. x din 4 februarie 2009 de cooperare între Serviciul Român de Informaţii şi Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, de către DNA O. şi SRI Braşov.

Au fost efectuate adrese către cele două instituţii, răspunsurile fiind ataşate la dosarul cauzei. În timp ce unitatea de parchet a negat existenţa unor acte efectuate în cadrul unor echipe comune, unitatea SRI a confirmat existenţa acestora.

Cum această decizie, general obligatorie, a fost pronunţată şi publicată în Monitorul Oficial la finalul cercetării judecătoreşti, prima instanţă a concluzionat că este lipsită de posibilitatea de a constata nulitatea absolută a tuturor actelor, probelor şi procedeelor probatorii realizate, fiind depăşită procedura camerei preliminare, astfel încât singura posibilitate legală este aceea de a nu avea în vedere aceste procedee probatorii.

Totuşi, prima instanţă a arătat că a făcut referire şi la acestea, chiar dacă nu au fost avute la pronunţarea soluţiei, doar în ceea ce priveşte întărirea unei concluzii, cu atât mai mult cu cât în prezenta cauză, aceste procedee probatorii ar fi avut o eficienţă extrem de redusă cu referire la aptitudinea lor de dovedire a unor fapte deduse judecăţii şi în lipsa precitatei decizii a instanţei de contencios constituţional.

Trecând mai departe la analiza punctuală a probelor, în esenţă, prima instanţă a constatat că aspectele importante ce ţin de trăsăturile esenţiale ale infracţiunilor nu au fost probate.

Pentru a concluziona astfel, judecătorul fondului a început prin a evoca acuzaţia din actul de sesizarea instanţei:

"Din actele de cercetare efectuate rezultă că la momentul anului 2011 inculpatul B. nu era în anturajul primarului A., astfel că fără intervenţia inculpatului L. nu poate fi explicată atribuirea acestei lucrări firmei inculpatului B. în modalitatea în care a fost atribuită, respectiv cu încălcarea flagrantă a O.U.G. nr. 34/2006, amplasamentul fiind predat din dispoziţia inculpatului A. şi lucrările fiind demarate înainte de desfăşurarea oricărei proceduri. Pe de altă parte, s-a subliniat faptul că legătura între inculpaţii A. şi L. era foarte puternică la momentul respectiv, L. fiind interesat de derularea afacerii T., iar primarul A. de susţinerea în Consiliul local. Precizăm că este de notorietate faptul că inculpatul L. este un om politic influent în Braşov şi deşi a făcut şi face parte din formaţiuni politice în opoziţie cu cea a primarului, acesta a beneficiat permanent de sprijinul respectivelor formaţiuni şi nu a avut vreo opoziţie în ce priveşte modul de cheltuire a banilor publici, nici chiar atunci când presa a semnalat nereguli chiar în legătură cu această lucrare (a se vedea în acest sens procesul-verbal redare imagini puse la dispoziţie de presa locală, f. x)."

Apoi, Ministerul Public a dedus, din mai multe elemente de fapt, prezentate în actul de sesizare, că inculpatul A. a acceptat "sugestia" inculpatului L., apropiat al inculpatului B.:

""Sugestia" făcută de inculpatul L. a fost astfel acceptată de inculpatul A., care în luna august 2011 a convenit cu inculpatul B. ca firma acestuia, SC P. SRL, să efectueze lucrarea, independent de procedura de achiziţie ce urma a se desfăşura, iar din sumele de bani virate de Primăria Braşov pentru lucrări prevăzute, dar care în realitate nu vor trebui executate şi care vor putea fi verificate cu dificultate, să se achiziţioneze materiale electorale pentru campania pentru alegerile locale din anul 2012.", fiind indicată declaraţia inculpatului B. dată la urmărire penală.

Faptul că "lucrarea a început înainte de finalizarea procedurii de achiziţie publică din dispoziţia inculpatului A. rezultă atât din înscrisurile de la dosar, cât şi din declaraţiile de martori/inculpaţi date în cauză. (...) Inculpaţii B. şi M. au depus la dosarul penal procesul-verbal de predare amplasament întocmit în data de 01.09.2011, care este semnat inclusiv de reprezentanţii proprietarilor de reţele din zonă, diferit de cel întocmit "din birou" şi care este ataşat la dosarul achiziţiei. " şi "urmare a celor susţinute de martori (respectiv că una dintre societăţile care intenţiona să participe la licitaţie a constatat că lucrarea era deja "atribuită" şi a anunţat presa), s-a solicitat posturilor TV locale furnizarea materialelor întocmite, din reportajele realizate rezultând în mod cert că la jumătatea lunii septembrie SC P. SRL începuse săpăturile pentru lucrarea oferită inculpatului B. de inculpatul A., fapt cunoscut de funcţionarii din cadrul primăriei, având în vedere că instituţiei i s-a solicitat un punct de vedere. ".

S-a mai susţinut în rechizitoriu că:

"Înţelegerea prealabilă între inculpaţi, faptul că nu a fost o problemă a "normativului", rezultă şi din aceea că inculpaţii F., G. şi C., membri în comisia de evaluare oferte, sunt ingineri şi ar fi observat din primul moment neconcordanţa dintre materialele indicate şi procedeul de pretensionare (raportat la tipul de conducte folosit), dar şi din aceea că inculpatul B. a primit documentaţia înainte de afişarea în SEAP a fişei de date a achiziţiei, depunând apoi o ofertă cu aceeaşi metodă tehnică şi aceleaşi cantităţi de materiale.

Astfel, din datele comunicate de ANREMAP a rezultat că la data de 26.08.2011 Primăria Braşov a transmis spre publicare pe site-ul e-licitaţie.ro cererea de oferte pentru această achiziţie, împreună cu toată documentaţia. În urma verificării documentaţiei aceasta a fost publicată în data de 31.08.2011, iar de la acel moment a fost disponibilă pentru oricare ofertant interesat.(f. x).

Cu toate acestea, inculpatul B. a primit documentaţia în 26.08.2011, iar urmare a îndrumărilor date de inculpata J., în scopul de a obţine foloase necuvenite şi pentru a putea " sponsoriza" campania pentru alegerile locale din anul 2012, astfel cum se convenise cu inculpatul A., a dat dispoziţie martorului W., persoana care a întocmit documentaţia pentru licitaţie în numele P., să menţioneze în devizul ofertă întocmit art. pretensionare termică în modalitatea nerealizabilă din punct de vedere tehnic. De altfel trebuie subliniat că în realitate după montarea respectivei conducte nici nu s-a realizat o operaţiune de pretensionare, prin orice metodă, pretensionarea nefiind necesară raportat la geometria lucrării (traseul efectiv urmat)".

S-a afirmat de către Ministerul Public că persoana vătămată M. a susţinut în cursul urmăririi penale că:

"După discuţia de pe teren din 01.09.2011 m-am mai întâlnit cu B. la X., discuţie la care a participat şi domnul L. şi doi ingineri de la T.

Doresc să precizez că de la domnul B. am aflat că a fost recomandat de domnul L., în sensul că acesta s-a dus la primar şi i-a spus "astă e omul care poate să-ţi facă lucrarea". (declaraţie inculpat M., f. x u.p.).

Înainte de a proceda la analizarea pe fond a declaraţiilor persoanelor vătămate M. şi N., prima instanţă a observat că acestea au avut în cursul urmăririi penale calitatea de inculpat, ulterior dobândind calitatea de persoana vătămată.

S-a constat că atâta timp cât în momentul în care au dat declaraţii, persoanele aveau calitatea de suspect/inculpat, atunci aveau şi dreptul de a nu se autoincrimina, conform art. 83 din C. proc. pen.

Prima instanţă a reţinut că audierea persoanelor vătămate M. şi N. în calitate de inculpat în cursul urmăririi penale, ulterior fiind persoane vătămate nu este de natură a ridica problema nelegalităţii acestui mijloc de probă, ci doar a fiabilităţii acestuia, deoarece aceştia aveau dreptul şi interesul firesc de a se apăra, inclusiv prin încercarea de a se disculpa prin acuzarea altor persoane, aspect care, de asemenea, este firesc în orice apărare.

Aşadar, a constatat că este rolul organului judiciar, în special al judecătorului, de a discerne, evalua, aprecia, orice probă, mijloc de probă şi procedeu probatoriu, doar în măsura în care se coroborează şi cu altele, în vederea stabilirii adevărului judiciar, potrivit art. 103 din C. proc. pen.

Nu este de neglijat că prin dispoziţia de disjungere şi continuare a cercetărilor în dosarul de urmărire penală din care a fost disjuns prezentul dosar, aceste persoane, precum şi o parte dintre martori au avut calitatea de suspect/inculpat pe tot parcursul derulării cercetării judecătoreşti, prima instanţă neavând cunoştinţă dacă în prezent acel dosar a fost finalizat şi dacă s-au dispus soluţii şi care au fost acestea.

În consecinţă, s-a apreciat că asupra declaraţiilor date de aceste persoane planează o prezumţie de parţialitate, în sensul stabilit de CEDO.

Prima instanţă a aplicat dispoziţia înscrisă în art. 118 din C. proc. pen. - conform căreia declaraţia de martor dată de o persoană care, în aceeaşi cauză, anterior declaraţiei a avut sau, ulterior, a dobândit calitatea de suspect ori inculpat nu poate fi folosită împotriva sa - în privinţa persoanelor care au fost audiate iniţial în calitate de suspect/inculpat, iar apoi au dobândit calitatea de martor în cauză, şi anume Y., Z., precum şi în privinţa martorilor care au avut calitatea de suspect/inculpat şi faţă de care s-a dispus disjungerea cauzei, având calitatea de inculpat pe parcursul derulării prezentei cauze - exemplificativ, V., AA., BB., CC.

În consecinţă, prima instanţă a concluzionat că nu există nicio probă care să dovedească faptul că cei doi inculpaţi A. şi L. s-ar fi întâlnit, ar fi discutat, s-ar fi înţeles, ca primul să influenţeze decizia comisiei de licitaţii în sensul ca lucrarea sa fie atribuită către SC P. SRL deţinută de inculpatul B., iar ulterior acesta să remită primului (A.) materiale electorale.

Cu referire la comisia de licitaţii, s-a constatat că în componenţa acesteia s-au aflat, pe lângă inculpaţii C., G., E., F. şi alte persoane: CC., BB., AA. - membrii şi J. - expert cooptat; DD. - membru de rezervă, iar în cuprinsul actului de sesizare nu se explică din ce motiv doar o parte dintre membrii comisiei au fost acuzaţi, din moment ce hotărârea acestora de atribuire a lucrării către SC P. SRL a fost unanimă; acelaşi act nu precizează la care dintre aceşti membri ar fi "insistat" inculpatul A. şi nici în ce ar fi constat aceste insistenţe.

Această lacună, în opinia primei instanţe, este de natură a genera îndoieli rezonabile cu privire la existenţa unor "insistenţe" din partea inculpatului A., cu atât mai mult cu cât membrii comisiei audiaţi au afirmat că acesta nu a intervenit în niciun mod în activitatea comisiei, aşa cum a rezultat din declaraţiile acestora.

În dovedirea acestui element de fapt, Ministerul Public a prezentat fragmente din convorbiri telefonice fără relevanţă penală, purtate între persoane care nu au nicio calitate în prezentul dosar, altele decât persoanele presupus implicate.

În aceste condiţii prima instanţă a apreciat că nu se poate susţine că fapta imputată inculpatului L. ar fi existat, în materialitatea ei, câtă vreme nici nu s-a precizat în ce ar fi constat această instigare în mod concret.

Referitor la procedura de licitaţie, la acuzaţia că aceasta ar fi fost formală, prima instanţă a mai constatat că încheierea contractului de achiziţie publică nr. x între UAT Braşov în calitate de beneficiar şi asocierea P. - EE. în calitate de prestator, a fost rezultatul unei procedurii de achiziţie care a urmat absolut toate etapele prevăzute de lege pentru derularea unei astfel de proceduri.

De altfel, Ministerul Public arătând motivele pentru care apreciază că procedura ar fi fost formală a făcut referire la unele deficienţe ale ofertei tehnice depusă de către antreprenorul lucrării (experienţa în domeniu, personal specializat şi utilaje), împrejurări care, chiar dacă ar fi fost reale, nu pot anihila întreaga procedură de achiziţie.

Mai mult, instanţa a considerat că îndeplinirea acestor condiţii ar fi trebuit apreciată nu doar prin raportare la societatea P., atâta vreme cât oferta tehnică a fost depusă de către P. SRL în asociere cu societatea EE. SRL, în conformitate cu prevederile art. 190 din O.U.G. nr. 34/2006, iar câştigătorul licitaţiei publice a fost "P. în asociere cu EE.", astfel cum a rezultat din dosarul de achiziţie existent la dosarul cauzei.

Din acest dosar s-a constatat că actele ce au stat la baza derulării procedurii au fost întocmite de specialiştii angajaţi în cadrul primăriei, astfel:

- caietul de sarcini a fost redactat de FF., verificat de G. şi aprobat de A.;

- nota justificativă privind determinarea valorii contractului nr. x/18.08.2011 a fost elaborată de GG., verificată de G. şi C.;

- referatul pentru demararea procedurii nr. x/18.08.2011 a fost elaborat de GG., verificat de G. şi C., avizat HH. şi aprobat de A.;

- nota privind alegerea procedurii de "cerere de oferta" nr. x/18.08.2011 a fost elaborată de GG., verificată de G. şi C., vizată de II. şi aprobată de A.;

- nota justificativă pentru stabilirea cerinţelor minime de calificare nr. x/18.08.2011 a fost elaborată de GG., verificată de G. şi C.;

- nota justificativă cu privire la stabilirea unui expert cooptat nr. x/24.08.2011 a fost elaborată de GG., verificată de G. şi C.;

- nota justificativă pentru stabilirea factorilor de evaluare nr. x/25.08.2011 a fost elaborată de FF., verificată de G. şi C.

Prima instanţă a considerat că organul de urmărire penală nu a avut reprezentarea procedurii de lucru de la nivelul Municipiului Braşov, ca procedură operaţională specifică administraţiei publice (locale sau centrale) şi a atribuit întocmirea respectivelor documente exclusiv inculpatelor C. şi G.

Fiind o procedură de lucru colectivă, nu au putut fi stabilite motivele pentru care acuzarea a extras dintre factorii responsabili de întocmirea acestor documente doar pe inculpatele C. şi G. şi în aceeaşi modalitate, dintre toţi membrii comisiei doar pe inculpaţii trimişi în judecată, câtă vreme actele au fost întocmite de alte persoane şi avizate de inculpatele G. şi C.

În plus, obligaţiile inculpaţilor pe linia derulării procedurii de achiziţie sunt înscrise în fişele posturilor şi nu în O.U.G. nr. 34/2006.

S-a mai imputat funcţionarilor din cadrul primăriei (C., G., E. şi F.) că au cunoscut că la jumătatea lunii septembrie 2011 P. începuse săpăturile, având în vedere că presa ceruse primăriei un punct de vedere, aspect relatat de martori ce nu sunt nominalizaţi.

Sursa acestor informaţii este reprezentată de înscrisurile aflate la pag. 463 - 464 din vol. IX u.p. din care a rezultat că cele furnizate au fost obţinute "sub rezerva anonimatului" şi că reprezentau lucrări de săpături care au fost astupate şi refăcute pe alt amplasament.

Nu se poate reţine că inculpatele C. şi G. au cunoscut că SC P. începuse lucrarea înainte de atribuirea acesteia, după cum nu se poate reţine începerea lucrărilor înainte de atribuire, deoarece "sursele autorizate" care au făcut afirmaţia "sub rezerva anonimatului" nu pot constitui probe certe şi indubitabile şi nici nu pot fi luate în considerare în cadrul procesului penal ce urmează reguli stricte în materie de probaţiune.

În ipoteza în care martorii ("sursele autorizate") s-ar fi simţit ameninţaţi, era necesar ca Ministerul Public să urmeze procedura prevăzută de art. 125 şi urm. din C. proc. pen.

Cu privire la predarea amplasamentului anterior finalizării procedurii de achiziţie, prima instanţă a constat că nici această împrejurare nu este dovedită.

Procesul-verbal de predare amplasament întocmit de către funcţionarii din cadrul Primăriei Braşov cu reprezentanţii SC P. SRL, la începutul lunii octombrie a anului 2011, este singurul act de predare amplasament semnat de către reprezentanţii Primăriei.

În concret, acest proces-verbal a fost întocmit de către martora GG. (angajată în cadrul primăriei la Serviciul implementare proiecte), persoană care a declarat cu ocazia audierii faptul că a procedat la predarea amplasamentului după ce a intrat în posesia contractului de achiziţie publică semnat de către achizitor şi beneficiar.

Astfel, a rezultat din probe obiective faptul că predarea amplasamentului s-a realizat în luna octombrie, iar nu în septembrie 2011, probele coroborându-se în acest sens, declaraţia martorei GG. fiind congruentă cu înscrisul întocmit, care a dobândit dată certă prin întocmirea de către un funcţionar şi înregistrarea acestuia la o instituţie publică, astfel încât prezumţia de legalitate de care se bucură acest înscris nu a fost răsturnată.

La data de 1 septembrie 2011 reprezentanţii beneficiarului contractului de achiziţie x SC S. SRL - s-au deplasat la imobilul teren pe care urmau să se realizeze săpăturile, însă fără concursul vreunui funcţionar din cadrul Primăriei Braşov, ci cu concursul persoanei vătămate M., persoană care la acel moment deţinea funcţia de director general al CET Braşov.

S-a precizat că elementul determinant în reţinerea acestei situaţii a fost procesul-verbal datat 01.09.2011, încheiat de către M. cu ocazia convocării deţinătorilor de reţele pentru ca ofertanţii să poată cunoaşte specificul terenului din acest punct de vedere.

Prima instanţă a constatat că acest proces-verbal nu poartă semnătura nici unui funcţionar din Primăria Braşov. Scopul convocării a fost acela de a obţine avizele necesare eliberării autorizaţiei de construire, operaţiune de care se ocupa M. şi de a se cunoaşte de către viitorii ofertanţi traseul lucrării şi impedimentele tehnice ce vor fi întâlnite. Prezenţa P. şi EE. la aceasta operaţiune s-a susţinut că dovedeşte cooperarea lui M. cu inculpatul B. încă din 01.09.2011, chiar de a doua a zi de la postarea documentelor pe SEAP.

Predare de amplasament s-a produs în 04.10.2011 fiind făcută de martora GG., nefiind dovedit că s-ar fi produs înainte, deoarece nu se poate confunda predarea de amplasament cu alte activităţi, cum ar fi întâlnirea ce reprezentanţi ai furnizorilor de utilităţi (gaz, energie electrică, reţele de telefonie sau de televiziune).

Nici unul din funcţionarii primăriei nu a participat în data de 01.09.2011 la identificarea reţelelor, astfel că susţinerile formulate de M., Y. au menirea de a arunca responsabilitatea pentru activităţile desfăşurate de el în sarcina altor persoane.

Instanţa a observat că nu a existat vreun ordin de începere a lucrărilor înainte de finalizarea procedurii ce ar fi fost dat de către inculpatul A.

Tot cu privire la această infracţiune s-a mai imputat inculpatului A. că a aprobat raportul final al procedurii şi a semnat contractul de lucrări nr. x din 03.10.2011 şi apoi, că pe parcursul derulării contractului, urmare a înţelegerii prealabile cu inculpatul B., a aprobat decontarea sumelor pretinse de firma acestuia pentru lucrări neexecutate, nejustificate sau supraevaluate.

Prima instanţă a reţinut că nicio probă nu dovedeşte faptul că la momentul semnării de către acest inculpat a documentelor menţionate, acesta cunoştea că este vorba de sume ce vor fi plătite pentru lucrări neexecutate sau supraevaluate, câtă vreme acestea fuseseră avizate de compartimentele de specialitate.

S-a mai imputat inculpaţilor C., G., E. şi F., că la "insistenţele" inculpatului A. au derulat o procedură formala, deoarece firma SC P. SRL nu avea experienţă în domeniu, avea datorii la stat, nu avea personal calificat şi utilaje şi că oferta cuprindea date diferite faţă din cele din fişa de achiziţii şi caietul de sarcini.

Din actele ce compun dosarul de achiziţie prima instanţă a constat că:

Valoarea lucrării a fost stabilită de Serviciul investiţii prin nota privind determinarea valorii estimate nr. x/18.08.2011 la suma de 5.327.355 RON, fără TVA, reprezentând 1.250.288,67 euro, la un curs leu/euro stabilit pentru data de 17.08.2011.

Valoarea ofertei asocierii S.C P. S.R.L - SC EE. SA a fost de 4.948.525,14 RON fără TVA, rezultând că oferta financiară s-a încadrat în fondurile alocate pentru această lucrare.

Principiul eficienţei utilizării fondurilor, în materia achiziţiilor publice a impus realizarea unui raport optim între bunurile/serviciile/lucrările achiziţionate, pe de-o parte, şi, pe de altă parte, fondurile publice cheltuite.

De fapt, comisia nu avea dreptul să încheie un contract de o valoare mai mare decât oferta financiară adjudecată de comisia de evaluare sau mai mare decât valoarea estimată publicată în SEAP.

Mai mult, oferta financiară s-a încadrat în limitele prevăzute de art. 34 alin. (4) care prevede următoarele:

"Propunerea financiară trebuie să se încadreze în limita fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv".

Oferta financiară depusă de SC P. SRL nu a prezentat vreun preţ neobişnuit de scăzut, astfel cum este definit de art. 200 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare; în consecinţă, nu putea fi exclusă ca neconformă, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. f), aşa cum a afirmat Ministerul Public, iar preţul fără TVA, inclus în propunerea financiară nu a depăşit valoarea estimată comunicată în invitaţia de participare, astfel că nu au existat motive de excludere a ofertei nici ca fiind inacceptabila, în temeiul art. 36 alin. (1) lit. e) şi lit. e)1) din acelaşi act normativ.

Odată cu publicarea pe SEAP, orice operator economic interesat a putut consulta întreaga documentaţie de atribuire timp de 14 zile, putând formula solicitări de clarificări, prelungirea termenului de deschidere a ofertelor dacă se considera că termenul stabilit de autoritatea contractantă este prea mic sau chiar contestaţii privind documentaţia, criteriile de calificare sau modul de organizare a procedurii, iar astfel de situaţii nu au existat.

Prima instanţă a mai observat că invitaţia de participare publicată pe SEAP conţine toate informaţiile specificate de art. 25 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În speţă, autoritatea contractantă a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. x/31.08.2018, invitând orice operator economic interesat să depună ofertă.

În concluzie, în etapa premergătoare deschiderii şi evaluării ofertei, au fost respectate toate principiile ce guvernează achiziţiile publice prevăzute de actul normativ precitat.

În măsura în care autoritatea contractantă impune cerinţe de calificare care vizează demonstrarea experienţei în executarea unor contracte similare de către ofertanţi, noţiunea de contract similar a fost analizată prin raportare la obiectul principal al contractului.

Atât în doctrină, cât şi în jurisprudenţă, de-a lungul timpului, s-a pus problema clarificării înţelesului termenului de "similar", în acest context.

În Ordinul ANRMAP nr. 509/2011 care vizează acest subiect, în literatura de specialitate precum şi în practica oferită de Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor şi a instanţelor judecătoreşti din România s-a arătat în mod constant că cerinţa de calificare privind demonstrarea experienţei similare nu poate şi nu trebuie să fie înţeleasă ca experienţă identică.

Prima instanţă a mai observat că în atribuţiile comisiei de evaluare a ofertelor nu intră şi aceea a verificării din punct de vedere tehnic a proiectului care este întocmit de specialişti arhitecţi şi verificat de către alţi specialişti atestaţi MLPAT. Niciunul dintre membrii comisiei nu poate avea cunoştinţele de specialitate ale unui inginer sau arhitect atestat MLPAT şi nici în specializarea termoficare, decât dacă este inginer de specialitate.

S-a imputat membrilor comisiei că ar fi dat inculpatului B. documentaţia economică, aspect rezultând din faptul că:

- oferta financiară a fost întocmită în data de 26.08.2011, adică înainte de publicarea de pe SEAP care a avut loc în 31.08.2011;

- acesta a prevăzut în oferta financiară aceeaşi metodă de pretensionare şi aceleaşi cantităţi de resurse şi materiale;

- nu au descalificat oferta, deşi ar fi avut datorii la bugetul de stat, deşi nu ar fi deţinut utilaje şi deşi nu ar fi avut experienţa similară necesară pentru a putea executa lucrările ce făceau obiectul procedurii.

Rechizitoriul a mai imputat acestor inculpaţi că membrii comisiei de evaluare au păstrat legătura cu inculpatul B. căruia i-au pus la dispoziţie documentele necesare pentru întocmirea ofertei înainte de publicarea pe SEAP a cererii de oferte, concluzie pe care au dedus-o din faptul ca în agenda telefonului inculpatului B. s-au găsit numere de telefon ale membrilor comisiei, deşi în anunţul de pe SEAP erau indicate alte numere de contact, iar ulterior inculpatul B. nu a participat la alte achiziţii publice.

Prima instanţă a observat ca parchetul nu nominalizează membrii comisiei de evaluare care i-au predat inculpatului B. documentele menţionate, dar din faptul trimiterii în judecată numai a unora dintre aceştia, se poate deduce că doar cei inculpaţi ar fi realizat activitatea imputată.

Aceste susţineri formulate de Ministerul Public, în opinia primei instanţe, nu au fost dovedite dincolo de orice îndoiala rezonabila, pentru următoarele argumente:

- data de 26.08.2011 înscrisă pe unele dintre documentele ofertei P. ar putea reprezenta doar o eroare materială, data referindu-se la cea care stabilea cursul euro/leu avut în vedere la evaluarea investiţiei şi nu data întocmirii ofertei, dată la care cursul euro/RON era de 4.2449 (4.25) potrivit înscrisului depus la dosar, aşa cum au precizat inculpaţii în cadrul apărărilor formulate;

- preluarea metodei de pretensionare şi a necesarului de materiale s-a făcut din proiectul publicat pe SEAP, deoarece în acesta nu există neconcordanţe.

- identificarea numerelor de telefon ale unor membri din comisia de evaluare nu a fost însoţită de data introducerii acestora în memoria aparatului şi nu se ştie modalitatea în care a stabilit Ministerul Public că numerele respective de telefon au fost introduse în agenda inculpatului B. înainte de 31.08.2011, deoarece din probele de la dosar nu a rezultat cum s-a stabilit acest aspect.

De pildă, inculpata G. a explicat în ce condiţii şi mai ales când a făcut schimb de numere de telefon cu inculpatul B., adică după atribuirea contractului de lucrări, ceea ce era normal, având în vedere că efectuarea lucrării implica şi ca aceste persoane să poată ţine legătura.

- participarea inculpatului B. la altă procedură de achiziţie ulterioară celei ce face obiectul prezentului dosar.

Cu privire la susţinerea din rechizitoriu, în sensul că SC P. SRL nu ar fi putut să câştige licitaţia, întrucât ar fi avut datorii la bugetul de stat, s-a observat faptul că îndeplinirea acestei condiţii trebuie analizată exclusiv în raport de momentul depunerii ofertelor şi era îndeplinită de către societatea comercială anterior menţionată, în contextul în care aceasta obţinuse eşalonarea plaţii datoriilor pe care le avea către bugetul de stat, aşa cum rezultă din actele de la dosar şi este în concordanţă cu Ordinul ANRMAP precitat, iar o datorie eşalonată nu este o datorie restantă.

Prima instanţă, din examinarea celor trei procese-verbale întocmite de comisie, respectiv PV nr. x/14.09.2011, PV nr. x/14.09.2011 şi PV nr. x/28.09.2011, dar şi a raportului nr. x/28.09.2011 şi a înscrisurilor anexate acestora, respectiv, punctajele acordate de fiecare membru al comisiei, a reţinut că activitatea comisiei nu a fost formală, cum o caracterizează Ministerul Public, ci s-a desfăşurat în conformitate cu prevederile H.G. nr. 925/2006 fiind examinate toate documentele depuse la 12.09.2011 de ofertant, lucru dovedit de menţiunile olografe din procesul-verbal de deschidere a ofertelor şi de semnăturile participanţilor.

În acelaşi sens s-a reţinut că etapa evaluării ofertei a fost amânată la data de 14.09.2011 din cauza lipsei documentului doveditor al experienţei şefului de şantier, lipsă ce a fost complinită pe parcurs, fără ca prin aceasta să se producă vreo încălcare a dispoziţiilor legale, această complinire fiind permisă de lege.

Oferta a fost evaluată la 28.09.2011 când prin procesul-verbal semnat de membrii comisiei, aceasta a fost considerată conformă.

Raportul procedurii dovedeşte prin conţinutul său că au fost respectate toate imperativele acordării achiziţiei către ofertant.

Prima instanţă, referitor la J., a constatat că aceasta a fost trimisă în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la abuzul în serviciu săvârşit de către inculpatul A.

Potrivit documentaţiei, inculpata J. a avut calitatea de verificator, fiind în acelaşi timp şi director al SC R. SRL, iar ştampila de verificator şi semnătura inculpatei J. apar pe "borderoul" întocmit de JJ., pe "memoriul tehnic" întocmit de aceeaşi JJ. şi pe "caietul de sarcini", întocmit de aceeaşi JJ., în calitate de proiectant.

Prima instanţă a apreciat că este în afară de orice îndoială că participarea inculpatei la întocmirea documentaţiei este redusă la calitatea sa de asociat unic şi director al SC R. SRL şi la calitatea sa de verificator. Primele două calităţi nu au nicio legătură cu executarea proiectului, ci doar cu semnarea contractului cu SC S. SRL; doar calitatea de verificator, iar nu cea de proiectant, o implică pe inculpata J. în proiectul în discuţie.

Rămânând în această sferă, a determinării atribuţiilor verificatorului, martora JJ. a arătat că verificatorul verifică listele de cantităţi, iar nu şi devizele, verificând practic ceea ce a întocmit proiectantul.

În cauză, s-a stabilit că devizele au fost întocmite de martora KK., aşa cum a rezultat din chiar declaraţia acesteia dată în faţa instanţei, iar verificatorul nu a avut atribuţia de a verifica devizele.

Pe baza listelor cu cantităţile de lucrări, întocmite de JJ., martora KK. a scos devizele folosind un program informatic încărcat cu date de la nivelul anului 1981. Potrivit afirmaţiei martorei KK., ea nu a primit niciun fel de indicaţii în privinţa devizelor ce trebuiau scoase din programul informatic; mai mult decât atât, a arătat martora, inculpata J. nici nu ştia să întocmească devize, chiar dacă ştia să le citească.

Cum nu inculpata J. a realizat devizul cu indicarea greşită a unor cantităţi mai mari de materiale şi manoperă, ci martora KK., iar inculpatul B. nu a cunoscut-o pe această martoră, astfel că nu avea cum să-i dea indicaţii cu privire la devize şi în consecinţă, s-a reţinut că nu există nici o dovadă a unei înţelegeri prealabile între J. şi B. pentru ca prima să întocmească un proiect defectuos care să fie folosit de al doilea pentru decontări nelegale, înţelegere în lipsa căreia nu se poate vorbi de o complicitate.

Prima instanţă a analizat procedeul pretensionării, iar din declaraţia oferită de martorului LL., prof. univ. dr. ing. de specialitate, reiese că lungimea traseului de 780 metri liniari, precum şi temperatura de 130 grade C impuneau pretensionarea, aceasta fiind necesară şi obligatorie.

SC R. SRL (respectiv martora JJ. care a proiectat lucrarea) a stabilit ca pretensionarea să se realizeze prin metoda termică, martorul audiat în calitatea lui de specialist apreciind că pretensionarea termică era o bună alegere pentru acest proiect.

Pretensionarea a fost prevăzută în proiect în lista de cantităţi la nr. curent 11 în caietul de sarcini, în succesiunea operaţiilor de montare a conductelor, operaţiunea trebuind a fi realizată după sudarea conductelor în tronsoane şi înainte de realizarea probei de presiune; de asemenea, au fost prevăzute perne de dilatare care au rolul de a prelua deplasările conductelor la elementele de compensare în formă de L, Z, U şi P. În final, proiectantul JJ. a prevăzut în programul de control în fazele determinante, la nr. 1.4. "montarea elementelor de compensare şi verificarea pretensionării", fază care era determinantă şi la care trebuia să participe un reprezentat al Municipiului Braşov (IC), investitorul, adică S. şi executantul (E).

Realizarea propriu-zisă a pretensionării era la latitudinea executantului (nu în sensul de a o executa sau nu, ea fiind obligatorie), care putea recurge la metoda electrică sau cu agent termic.

Despre pretensionare, s-a dovedit că nu deţineau cunoştinţe relevante nici cei ce au participat efectiv la executarea şi supravegherea executării lucrării.

Astfel, martorul Z., specialist în electromecanică, iar nu în instalaţii de termoficare, a arătat că pretensionarea nu era necesară, deoarece conducta avea lire de dilatare; or, aşa cum a arătat martorul LL., ceea ce se pretensionează este tocmai lira de dilataţie; mai mult decât atât, martorul Z. a arătat în faza de urmărire penală că "pretensionarea este făcută de fabrică", afirmaţie ce nu corespunde realităţii.

Singurul martor cunoscător al sistemelor de conducte pentru termoficare, în afara profesorului universitar de specialitate audiat, a fost MM., a cărui firmă a realizat sudurile; ocupându-se cu sudura unor asemenea sisteme de conducte, martorul a afirmat că pretensionarea era necesară.

În legătură cu decontarea în mod nelegal a sumelor de bani, reprezentând contravaloarea lucrărilor executate de SC P. SRL, materiale, ţeavă, robineţi, vane, flanşe, dar mai ales, pretensionarea, prima instanţă a constată că toate devizele au fost întocmite de martorul W., aşa cum a rezultat din depoziţia acestuia, confirmată de persoanele vătămate M. şi N., dar şi de martorii Z. şi Y.

S-a mai observat că specialiştii care au supravegheat lucrarea în teren (persoanele vătămate M., N. şi martorii Z. şi Y.) nu au afirmat niciun moment că le-ar fi impus cineva să semneze aceste devize sau că ar fi informat pe cineva despre împrejurarea că lucrările sau materialele cuprinse în devize nu corespund situaţiei din şantier.

Atâta timp cât nu a existat nicio neconcordanţă între devizele de lucrări care au stat la baza decontărilor, iar procurorul nu a reţinut nicio neconformitate cu privire la aceste documente care purtau semnătura persoanelor responsabile, rezultă că inculpatul A., în calitate de primar, nu ar fi avut niciun motiv justificat să refuze semnarea deconturilor ce în prealabil fuseseră verificate din punct de vedere scriptic de către serviciile de specialitate din cadrul primăriei (contabilitate, juridic) şi nimeni nu a reclamat nicio deficienţă a acestora.

Este evident că ţeava a fost pusă la dispoziţie de către CET, aspect confirmat de actele de la dosar, de declaraţia dată de persoana vătămată M.

S-a mai observat că persoana vătămată a relatat că inculpatul A. i-a cerut să factureze bunurile date pentru lucrare din magazia CET, ceea ce înseamnă că nu se poate susţine că acesta ar fi ştiut că acestea se facturează şi de către SC P. SRL

De asemenea, este de observat că s-a facturat tot ceea s-a livrat din magazia CET, chiar cu întârziere, astfel că nu se poate susţine că sumele reprezentând contravaloarea acestor bunuri ar fi reprezentat vreun folos pentru cineva şi, în plus, aşa cum chiar persoana vătămată a arătat, erau bunuri ce stăteau de multă vreme în magazie (de pildă, ţeava era acolo din 1989 şi supusă deteriorării). Faptul că s-a facturat după 8 luni, este culpa persoanei vătămate M., iar inculpatul B. nu a mai plătit, deoarece la scurt timp SC P. SRL a intrat în insolvenţă.

Referitor la operaţiunea de pretensionare a conductelor despre care Ministerul Public a afirmat că nici nu era necesară, pe considerentul că ţevile preizolate sunt pretensionate din fabricaţie, prima instanţă a constatat că nici măcar persoanele cu specialitate tehnică implicate în proiect nu cunoşteau ce reprezintă pretensionarea, cu atât mai puţin martorul NN., cel care a efectuat controlul din partea Curţii de Conturi şi care este economist.

Din această perspectivă, probele nu au fost concludente, nici în cursul urmăririi penale şi nici al cercetării judecătoreşti, fiind necesar a se observa că s-a acordat o mare atenţie faptului că a fost depus la dosar, la momentul efectuării controlului de către Curtea de Conturi, un document descărcat de pe internet, pe care ar fi fost obligat Y. să îl semneze, astfel că prima instanţă, care nu are cunoştinţe tehnice, pentru lămurirea acestei chestiuni, a solicitat opinia unui specialist neutru, profesor universitar doctor inginer de specialitate la Universitatea Politehnică Bucureşti, specialist în termoficare.

Astfel, martorul LL., în legătură cu pretensionarea, a arătat că acest procedeu nu este unul obligatoriu, dar în măsura în care a fost prevăzut în proiect se impune a fi realizat:

"pretensionarea nu este obligatorie, dar din momentul în care proiectantul a prevăzut-o, face calcule termomecanice şi prevede în caietul de sarcini operaţia de pretensionare aceasta trebuie realizată obligatoriu în execuţie".

Aceeaşi stare de fapt a fost reluată şi de martorul OO. (angajat la producătorul conductelor preizolate PP.) care a afirmat că: în calitate de producător nu am treabă cu pretensionarea, aceasta rezultă din proiectul tehnic. În general, la reţelele primare se face pretensionarea în toate situaţiile. Reţeaua primară este reţeaua care transportă agentul termic de la producător la punctul termic. De asemenea, înscrisurile provenite de la producătorul conductelor preizolate au atestat că acest producător nu execută operaţiuni de pretensionare.

În ceea ce priveşte urmarea imediată, ca o condiţie ataşată elementului de tipicitate al infracţiunii de abuz în serviciu prin raportare la dispoziţiile C. pen. anterior, în vigoare la momentul reţinerii săvârşirii acestei fapte, s-au impus următoarele precizări:

Raportat la reţinerea în structura acuzaţiei a prevederilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, cu privire la legătura de cauzalitate între producerea prejudiciului reclamat de către acuzare şi acţiunile ori inacţiunile inculpaţilor trimişi în judecată pentru comiterea acestei infracţiuni, probele au stabilit (şi tot astfel s-a reţinut şi în actul de sesizare) că decontarea unor lucrări neexecutate ori supraevaluate sau neefectuate, a fost posibilă doar ca urmare a atestării situaţiilor de lucrări de către cei desemnaţi să le supravegheze.

Dincolo de discuţia existenţei sau inexistenţei unui act formal de desemnare a angajaţilor SC S. SRL în vederea supravegherii lucrării, ceea ce este dincolo de orice dubiu este că persoanele vătămate M., N. şi martorii Z. şi Y. sunt cei care au supravegheat lucrarea în fapt şi au atestat (de conivenţă cu SC P. SRL sau nu) că acele lucrări sunt efectiv executate, fiind semnate şi trimise pe circuit la avizare de către inculpatele G. şi C., fără a omite faptul că aceste inculpate, în câteva rânduri au solicitat refacerea acestora.

Or, probele administrate, au confirmat că fără activitatea esenţială a acestor persoane nu ar fi fost posibil acest lucru, dincolo de împrejurarea că unele operaţiuni au fost realizate, de pildă pretensionarea anterior analizată. Faptul că SC P. SRL a solicitat plata unor cantităţi foarte mari de materiale utilizate pentru efectuarea pretensionării, nu poate fi imputat inculpaţilor, deoarece persoanele care aveau obligaţia de a atesta şi supraveghea realitatea şi conformitatea acestor operaţiuni erau tocmai persoanele vătămate şi cei doi martori anterior numiţi.

Cu privire la susţinerea din actul de sesizare în sensul că inculpatul L. s-a implicat permanent în derularea contractului, susţinând interesele SC P. SRL şi asigurându-se că inculpatul B. nu întâmpina vreo opoziţie din partea funcţionarilor din primărie în decontarea situaţiilor de lucrări depuse chiar dacă acestea consemnau lucrări neexecutate, prima instanţă a observat că funcţionarii primăriei nu sunt nominalizaţi, nu este concretizată nici modalitatea în care inculpatul L. s-a asigurat că aceştia nu se vor opune la decontarea situaţiilor, cuprinzând lucrări neexecutate/supraevaluate, după cum nu este arătată nici modalitatea implicării permanente a inculpatului L.

În argumentarea acestor afirmaţii acuzarea a făcut referire la declaraţia persoanei vătămate M. care a afirmat că după 01.09.2011, chemat de inculpatul L. s-a întâlnit cu acesta la sediul X. unde a fost prezent şi inculpatul B. plus doi ingineri şi că inculpatul L. i-a cerut să-i pună la dispoziţia inculpatului B. şi nişte vane; convorbirea telefonică din 04.11.2011 dintre U. şi inculpatul B.; convorbirea telefonică din 12.12.2011 intre M. şi inculpatul L., în care cei doi dialogau despre etapa a III-a a studiului de fezabilitate care viza str. x şi cartierul Astra, adică un alt tronson decât cel ce face obiectul cauzei; convorbirea telefonică din 28.11.2011 dintre U. şi inculpatul B.; mesajul SMS primit de U. la 21.01.2012 de la inculpatul A. care o informează că se afla în hol la Aro; convorbirea telefonică dintre U. şi inculpatul B. din aceeaşi zi prin care prima îl informează pe acesta de locul unde se afla primarul şi despre faptul că ar trebui să meargă însoţit de inculpatul L.

Ca dovadă a implicării inculpatului L. în derularea contractului s-a mai reţinut că în anul 2012 când DNA a solicitat verificări, primarul A. a apelat la inculpatul L. pentru a media o întâlnire cu inculpatul B. în vederea convingerii acestuia să plătească bunurile preluate din patrimoniul CET, din dispoziţia sa.

Prima instanţă a constatat că aceste elemente de fapt nu intră în trăsătura esenţiala a tipicităţii infracţiunii de instigare la infracţiunea de abuz în serviciu, imputată inculpatului L. (pe lângă faptul că nu s-a dovedit că ar fi existat o asemenea înţelegere).

Chiar dacă ar fi real că inculpatul L. l-ar fi chemat pe M. la sediul firmei sale şi i-ar fi cerut să-i livreze inculpatului B. bunuri din magazia CET (al cărei director era acesta la momentul respectiv), acest aspect nu poate fi imputat inculpaţilor A., G. şi C., ci eventual, chiar persoanei vătămate care avea obligaţia de a raporta sau denunţa acest aspect, ceea ce nu a făcut. Dimpotrivă, probele au demonstrat că acesta a ţinut permanent legătura cu inculpatul B., aspect recunoscut de însăşi persoana vătămată.

În afară de susţinerea acestei persoane, nimeni nu a afirmat că aceste bunuri ar fi fost scoase din magazie la cererea inculpatului L. şi, în plus, probele au confirmat că inculpatul A. l-a întrebat dacă a facturat ţeava, ceea ce înseamnă că acest inculpat nu avea cunoştinţă şi de celelalte bunuri ce au fost scoase de M. şi date SC P. SRL, factura fiind întocmită de acesta după 8 luni.

În consecinţă, probele administrate în cauză nu au demonstrat, dincolo de orice îndoială rezonabilă, vinovăţia inculpaţilor trimişi în judecată pentru această infracţiune.

Referitor la inculpatul L., judecătorul fondului a concluzionat că nu s-a dovedit existenţa vreunei modificări a realităţii obiective, fiindcă nu s-a dovedit că ar fi existat vreo discuţie, înţelegere, "sugestie", în sensul noţiunii de instigare la comiterea vreunei infracţiuni.

Aşa fiind, dincolo de temeiul achitării pronunţat de prima instanţă, în sensul că fapta nu mai este prevăzută de legea penală, suplimentar, s-a mai constatat că există o îndoială rezonabilă, în sensul că inculpaţii A., G., C., F., E., J. şi B. ar fi comis infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen., iar faţă de inculpatul L. fapta nu există.

2. Cu privire la infracţiunea de uz de fals, reţinută în sarcina inculpaţilor membri ai comisiei, în actul de sesizare s-a reţinut:

"Pentru a da aparenţa de legalitate procedurii urmate, membrii comisiei de evaluare s-au folosit de un înscris, intitulat "raport", înregistrat la Primăria Braşov cu nr. x din 28.09.2011, care a fost depus de P. SRL (conform registrului electronic de corespondenţă ţinut de primărie, f. x), înscris care nu a fost întocmit şi semnat de J., expertul cooptat potrivit datelor de la dosarul achiziţiei, aşa cum rezultă din declaraţia acesteia, dar şi din raportul de constatare criminalistică nr. x din 15.10.2015 ".

Aşa cum s-a reţinut în rechizitoriu, nu s-a putut stabili cine este autorul falsului, dar acesta a fost depus şi înregistrat la Primăria Braşov cu nr. x din 28.09.2011, de SC P. SRL (conform registrului electronic de corespondenţă ţinut de primărie, f. x), ceea ce înseamnă că singurul dintre inculpaţi care a ştiut că acest raport este falsificat este inculpatul B.

Prima instanţă a constat că restul inculpaţilor acuzaţi de comiterea infracţiunii de uz de fals nu au cunoscut această împrejurare, deoarece nu aveau cum să ştie şi nici nu aveau cum să îşi dea seama de acest lucru. Or, nu se poate imputa membrilor comisiei de evaluare că au cunoscut că acel înscris este fals, cu atât mai mult cu cât din nicio probă nu a rezultat acest lucru.

În consecinţă, pentru această infracţiune au fost achitaţi inculpaţii G., C., E. şi F., în temeiul art. 16 lit. b) teza a II-a din C. proc. pen.

În ceea ce îl priveşte pe inculpatul B., aşa cum s-a arătat anterior, acesta este singurul care cunoştea că înscrisul este falsificat, câtă vreme actul a fost depus de SC P. SRL prin registratura primăriei, aşa cum a rezultat din registru.

Data la care înscrisul a fost depus este 28.09.2011, astfel prima instanţă a constatat că sunt îndeplinite condiţiile impuse de prescripţia răspunderii penale impuse de art. 154 lit. c) din C. pen., termenul fiind împlinit la data de 28.09.2019.

Prima instanţă nu a dispus încetarea procesului penal faţă de inculpaţii ce au avut calitatea de membri ai comisiei de achiziţie, deoarece impedimentele la punerea în mişcare şi exercitarea acţiunii penale sunt prevăzute de art. 16 din C. proc. pen. în ordinea de preferinţă, astfel încât soluţia de achitare primează celei de încetare a procesului penal.

3. Cu privire la infracţiunea de dare şi luare de mită reţinută în sarcina inculpaţilor B. şi A. şi în forma complicităţii la infracţiunea de luare de mită pentru inculpata K., prima instanţă a constatat că acestea nu au fost dovedite dincolo de orice îndoială rezonabilă.

Astfel, Ministerul Public a reţinut că:

- inculpatul A. în calitatea deţinută de primar al Municipiului Braşov, a pretins inculpatului B., în schimbul atribuirii nelegale a lucrării "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1" derulată de primărie, ca o parte din banii care vor fi decontaţi să-i fie remişi lui, solicitare acceptată de inculpatul B., astfel că acesta a şi primit lucrarea înainte de derularea vreunei proceduri de achiziţii publice, iar ulterior, după desfăşurarea procedurii formale de atribuire, încheierea şi executarea contractului nr. x din 03.10.2011 în baza căruia SC P. SRL a beneficiat de decontarea nelegală a unor lucrări neexecutate, nejustificate sau supraevaluate, în sumă de 1.914.926,15 RON, cu ajutorul inculpatei K., a primit de la inculpatul B. foloasele necuvenite pretinse în valoare totala de aproximativ 400.000 RON, respectiv materialele electorale pentru campania pentru alegerile locale din anul 2012 (câteva mii de tricouri, şepci, pixuri, autocolante etc., în valoare de aproximativ 99.000 RON, şi pachete cu alimente pentru a fi date alegătorilor"

- inculpatul B. în calitatea sa de administrator al SC P. SRL Făgăraş, urmare a pretinderii inculpatului A., a acceptat ca în schimbul atribuirii lucrării "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1" o parte din banii care vor fi decontaţi de primărie să îi remită acestuia, astfel că a primit lucrarea înainte de derularea vreunei proceduri de achiziţii publice, iar ulterior, după desfăşurarea procedurii formale de atribuire, încheierea şi executarea contractului nr. x din 03.10.2011 în baza căruia SC P. SRL a beneficiat de decontarea nelegală a unor lucrări neexecutate, nejustificate sau supraevaluate, în sumă de 1.914.926,15 RON, a remis inculpatului A. foloasele necuvenite pretinse de acesta, în valoare totala de aproximativ 400.000 RON, respectiv materialele electorale pentru campania pentru alegerile locale din anul 2012 (câteva mii de tricouri, şepci, pixuri, autocolante etc., în valoare de aproximativ 99.000 RON şi pachete cu alimente pentru a fi date alegătorilor);

- inculpata K. în baza relaţiei personale apropiate pe care o are cu inculpatul A., l-a ajutat pe acesta să primească mita, constând în materiale publicitare electorale, pe care i-a pretins-o inculpatului B. pentru a-i atribui, în calitatea deţinută de primar al Municipiului Braşov, contractul de achiziţie publică având ca obiect "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1", prin aceea că aceasta i-a transmis inculpatului B. indicaţiile inculpatului A. asupra tipului şi numărului/cantităţii materialelor ce trebuie achiziţionate în culorile folosite de QQ. în campania pentru alegerile locale din anul 2012 (verde-alb), inculpatul B. conformându-se şi predând materialele electorale solicitate (tricouri, şepci, pixuri, autocolante) în valoare de 99.403 RON.

Cu titlu prealabil, prima instanţă a constatat că actul de sesizare prezintă câteva contradicţii esenţiale, pentru că nu a fost stabilită de către acuzare valoarea mitei, în actul de sesizare se face vorbire de 100.000 euro, 400.000 RON şi 99.403 RON, deşi în final se stabileşte suma de 400.000 RON, conform declaraţiei inculpatului B. de la urmărirea penală.

Astfel, deşi s-a reţinut că actele dovedesc materiale electorale de 99.403 RON ("câteva mii de tricouri, şepci, pixuri inscripţionate cu sigla QQ."), Ministerul Public mai reţine însă din declaraţiile acestuia şi ale martorilor audiaţi că valoarea reală a fost mult mai mare, fiind achiziţionate astfel de materiale şi fără documente justificative, "la negru", fără a spune ce bunuri au fost cumpărate pentru inculpatul A., câtă vreme acesta era destinatarul mitei, valoarea totală fiind de aproximativ 400.000 de RON, adică 100.000 de euro, sumă de care face vorbire şi martorul NN., martor care cunoaşte această sumă chiar de la inculpatul B.

În consecinţă, declaraţia inculpatului B. este singura probă în cursul urmăririi pe care Ministerul Public a fundamentat acuzaţia.

Ministerul Public a reţinut că deşi nu s-a reuşit dovada valorii pachetelor alimentare, a constatat că acestea valorau, probabil, diferenţa de la 99.403 RON până la 400.000 RON, deşi nu s-a efectuat nici măcar un calcul estimativ.

Apoi, s-a observat că nu s-a probat înţelegerea ce ar fi avut loc între cei doi inculpaţi B. şi A. în legătură cu mita; doar s-a afirmat că ar fi avut loc anterior atribuirii contractului de lucrări analizat în precedent, deoarece aşa este logic.

Prima instanţă a amintit că o soluţie, indiferent care ar fi, de condamnare sau achitare, nu se poate fundamenta pe prezumţii, raţionamente logice, câtă vreme legea impune în mod imperativ că o soluţie de condamnare trebuie să fie probată dincolo de orice îndoială rezonabilă.

În fapt, singura probă a acuzării este declaraţia dată de inculpatul B. în cursul urmăririi penale, declaraţie pe care acesta nu a menţinut-o în faţa instanţei de judecată, oferind şi explicaţii pentru motivele ce justifică această retractare.

Chiar dacă inculpatul nu ar fi retractat declaraţiile date în cursul urmăririi penale, s-a observat că declaraţiile inculpatului reprezintă singura probă, or, nu se poate dispune o condamnare doar în baza acestui mijloc de probă.

Prima instanţă a precizat că în Cauza Ali Ahmad c. România din 9 noiembrie 2010, Curtea Europeană a Drepturilor Omului a statuat, la parag. 103:

"Curtea nu poate trece cu vederea că depoziţiile unui martor în şedinţa publică şi sub jurământ ar trebui întotdeauna sa fie prioritare altor declaraţii făcute de acelaşi martor în cursul acţiunii penale, chiar şi atunci când cele doua sunt contradictorii (a se vedea Doorson vs. Olanda, 26 martie 1996, parag. 78, Culegere 1996-II).

În aceeaşi cauză, la parag. 102, Curtea a mai statuat că o hotărârea nu se poate întemeia exclusiv pe probele obţinute în timpul investigaţiilor, în special dacă sunt retractate ulterior, în cursul procedurii.

Aşadar, în declaraţia dată în faţa instanţei, inculpatul B. a afirmat că nu a existat nicio înţelegere între el şi inculpatul A. în sensul celor afirmate de acuzare, de a-i oferă mită pentru campania electorală, că niciodată nu ar fi existat vreo discuţie referitoare la condiţionarea îndeplinirii sau neîndeplinirii unor atribuţii de serviciu ale inculpatului A. de acele foloase, acuzarea afirmând ar fi pretins aceste foloase anterior câştigării licitaţiei de către asocierea SC P. SRL - EE. SA, în timp ce declaraţia inculpatului B. de la urmărirea penală a relevat că discuţia despre "sumele rămase" a fost mult ulterioară.

Revenind la probele ce au susţinut infracţiunea de dare şi luare de mită cu privire la cei trei inculpaţi, s-a constatat că Ministerul Public a mai invocat şi depoziţia martorului NN., angajat al Curţii de Conturi ce a efectuat controlul la Primăria Braşov în anul 2015.

În primul rând, acest martor nu a perceput în mod direct nicio împrejurare legată de aceste fapte, ce a relatat ştiind exclusiv din cele relatate de inculpatul B., astfel că este vorba de un mijloc de probă indirect, având la bază aceeaşi declaraţie a inculpatului B.

A mai invocat Ministerul Public că inculpatul B. a cumpărat prin firmele pe care le controla materiale electorale pe care le-a inscripţionat cu sigla QQ., aspect ce a fost demonstrat în cauză, însă ceea ce nu a fost demonstrat este că acestea au reprezentat mită pentru inculpatul A. şi că au fost achitate cu sumele decontate nelegal conform înţelegerii avute cu acesta din urmă.

S-a susţinut de către acuzare că infracţiunea de luare de mită s-a consumat la momentul înţelegerii dintre inculpaţii B. şi A., respectiv anterior atribuirii lucrării către SC P. SRL - vara anului 2011 - şi s-a epuizat la momentul primirii banii şi bunurilor - perioada campaniei electorale 2012, inculpatul A. fiind candidatul QQ. la Primăria Braşov, de fapt, o infracţiune unică având două acte de executare situate în perioade diferite de timp.

Ministerul Public nu a expus cum, în ce condiţii concrete ar fi avut loc această înţelegere, cum nu a expus nici pentru cea care a făcut obiectul infracţiunii de abuz în serviciu, cele afirmate în actul de sesizare fiind tot rezultatul unei argumentări, nu al unei demonstraţii:

"Apoi, este ilogic a se considera că inculpatul A. ar fi încălcat cu bună ştiinţă legea în materia achiziţiilor publice, încredinţând lucrarea inculpatului B. înainte de efectuarea oricărei proceduri de achiziţie şi ar fi acceptat apoi încheierea unui contract supraevaluat şi decontarea unor lucrări în mod evident neexecutate, sperând apoi ca la finalul lucrărilor inculpatul B. să îl recompenseze cu parte din banii obţinuţi nelegal. În mod evident înţelegerea celor doi inculpaţi a fost anterioară."

S-a reţinut că Ministerul Public nu a precizat exact ce bunuri au fost date cu titlu de mită în campania electorală, fiind evocate "câteva mii de tricouri şi şepci, albe şi verzi, precum şi autocolante, de la SC RR. SRL Bucureşti şi SS. SRL Bucureşti, aşa cum rezultă din facturile fiscale de la dosar - vol. XII, fila x, 140 - 141 şi 152 - 166, produse pe care apoi le-a inscripţionat cu sloganul de campanie al QQ., respectiv "Alege omul. Votează QQ." . După imprimare produsele au fost luate de inculpatul B., iar serviciile au fost facturate către SC TT. SRL şi P. SRL ... rezultă că inculpatul B. a achiziţionat aceste materiale publicitare electorale pentru care la dosar există documente justificative pentru suma totala de 99.403 RON, însă din declaraţiile acestuia şi ale martorilor audiaţi rezultă că valoarea reala a fost mult mai mare, fiind achiziţionate astfel de materiale şi fără documente justificative, "la negru", valoarea totala fiind de aproximativ 400.000 de RON, adică 100.000 de euro."

Deşi la dosar sunt facturi, chitanţe, Ministerul Public nu a precizat exact câte tricouri, şepci, pixuri, autocolante, urmând ca aceste calcule să fie efectuate, probabil, de instanţă; în acest punct, judecătorul a precizat că nu se poate substitui organului de urmărire penală care era obligat ca în actul de sesizare să precizeze, pe baza acestor acte, numărul fiecărui tip de material promoţional şi valoarea şi să efectueze un calcul exact.

În aceste condiţii, prima instanţă a constatat că nici obiectul mitei nu este exact precizat, chiar dacă Ministerul Public a arătat că materialele electorale, conform actelor, au o valoare a 99.403 RON, iar restul au fost bani până la diferenţa de 400.000 RON.

În legătură cu suma de bani pe care inculpatul B. ar fi remis-o inculpatului A. prin intermediul inculpatei K., prima instanţă a constatat că nici Ministerul Public nu a precizat exact care ar fi această sumă: 400.000 RON, 100.000 euro sau diferenţa de la 99.403 RON până la 400.000 RON.

Ministerul Public nu a precizat nimic concret legat de actul remiterii sumei de bani, nici cu privire la perioada de timp în care ar fi avut loc şi este puţin probabil ca inculpatul B. să nu îşi amintească nici când, nici unde şi nici cum a remis o sumă aşa de mare de bani şi nimic cu privire la momentul aproximativ când banii ar fi ajuns în posesia inculpatului A.

Ministerul Public s-a mărginit doar la a afirma că banii au fost primiţi de această inculpată care, în virtutea relaţiei apropiate cu inculpatul A., participa la şedinţele de partid, cunoştea necesarul de materiale electorale necesare, aspecte lipsite de relevanţă în economia dosarului, deoarece o soluţie de condamnare trebuie să fie fundamentată pe probe care să conducă la îndepărtarea oricărei îndoieli rezonabile cu privire la existenţa faptei şi vinovăţia persoanei care ar fi comis-o, adică exact cu privire la trăsăturile esenţiale ale infracţiunii, de antijuridicitate, tipicitate şi imputabilitate.

A mai invocat Ministerul Public faptul că la percheziţia domiciliară efectuată la locuinţa inculpatei K. s-a găsit suma de 100.000 RON pe care aceasta nu a putut să o justifice.

Prima instanţă a precizat că sarcina probei aparţine organului de urmărire penală, în timp ce inculpatul nu este obligat nici măcar să-şi probeze nevinovăţia, deoarece s-ar ajunge la încălcarea tuturor principiilor procesului penal.

Cu referire la pachetele cu alimente ridicate de la fabrica grupului UU. din Poiana Mărului, prima instanţă a constatat că nu s-a stabilit nici măcar estimativ numărul şi valoarea acestora.

Ceea ce s-a stabilit, este că din dispoziţia inculpatului B., martorii VV. şi WW., au ridicat pachete în pungi negre, neinscripţionate, cu produse de carmangerie, fără a şti ce conţin, ce au fost predate tot candidaţilor QQ., XX. şi UNPR din zona Făgăraş.

Probele nu au confirmat, la fel ca în cazul materialelor promoţionale, că au avut vreo legătură cu inculpaţii A. sau K.

Tot ceea ce s-a probat a fost că inculpatul B. a oferit aceste produse pentru a-şi asigura simpatia partidelor respective, deoarece în zona Făgăraşului a efectuat mai multe lucrări care nu au îi fuseseră decontate de autorităţile publice.

În acest context, prima instanţă a precizat că actul imputat, respectiv atribuirea contractului de lucrări către SC P. SRL nu intră în sfera atribuţiilor de serviciu ale inculpatului A., care avea calitatea de primar, ci a comisiei de achiziţie publică, deci Ministerul Public nu a stabilit care este atribuţia de serviciu în legătură cu care s-a pretins, primit, acceptat mita, câtă vreme actul respectiv nu intra în atribuţiile primarului, conform Legii nr. 215/2001. În atribuţiile acestuia intra doar decizia de constituire a comisiei care a atribuit lucrarea în cadrul procedurii de achiziţie publică.

În consecinţă, prima instanţă a constatat că nu sunt probe suficiente, dincolo de orice îndoială rezonabilă în legătură cu infracţiunile de dare/luare de mită şi respectiv complicitate la luare de mită, singura soluţie fiind aceea a achitării acestor inculpaţi în temeiul art. 16 lit. c) C. proc. pen.

4. Cu privire la infracţiunea de spălare de bani reţinută în sarcina inculpatului B.:

În legătură cu această infracţiune Ministerul Public a expus că:

"în cursul lunilor mai - iunie 2012, în vederea ascunderii/disimulării adevăratei naturi a provenienţei bunurilor - materiale electorale, date cu titlu de mită inculpatului A., în valoare de 99.403 RON, ... a rezultat că inculpatul B., prin cele două societăţi menţionate, în această modalitate a încheierii unor contracte de servicii de publicitate, a spălat suma totala de 99.403 RON, bani care în realitate reprezintă mita dată inculpatului A.

De esenţa acestei infracţiuni este că autorul "spală" bunuri (în sens generic) ce provin din săvârşirea unei infracţiuni. Acesta însemnă că mai întâi, se comite infracţiunea predicat, adică infracţiunea din care provin banii, bunurile de spălat.

În speţa dedusă judecăţii, fapta din care provin banii - abuzul în serviciu şi darea/luarea de mită şi celelalte infracţiuni corelative nu atrag răspunderea penală, din motivele deja precizate: fapta nu este prevăzută de legea penală (în subsidiar, s-a precizat că nici nu este probată); în consecinţă, nu mai există raţiunea pentru care s-ar comite infracţiunea de spălare a banilor.

Suplimentar, Curtea Constituţională a României prin Decizia nr. 418/2018 publicată în M. Of. nr. 625 din 19 iulie 2018 a statuat că (parag. 28) simpla folosire a bunurilor rezultate din comiterea unei infracţiuni de către subiectul activ al infracţiunii săvârşite nu corespunde de plano scopului avut în vedere de legiuitor cu ocazia reglementării infracţiunilor de spălare a banilor, acela de a disimula provenienţa bunurilor obţinute din infracţiuni.

Dacă însă această "folosire" a bunurilor presupune activităţi de schimbare sau transfer al bunurilor în scopul ascunderii sau disimulării originii lor ilicite, atunci se realizează elementele de tipicitate ale variantelor normative de la art. 29 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea nr. 656/2002.

Faţă de aceste considerente, prima instanţă a constatat că fapta ce a fost calificată ca infracţiune de spălare a banilor nu este prevăzută de legea penală, singura soluţie fiind achitarea, conform art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen.

5. Cu privire la infracţiunea de tentativă la abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 47 din C. pen. raportat la art. 32 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen., reţinută în sarcina inculpaţilor A., C., I., H. şi D., prima instanţă a constatat că în cursul procesului, dar anterior dezbaterilor, Ministerul Public a solicitat schimbarea încadrării juridice a infracţiunilor din forma tentată în forma consumată, cerere respinsă prin încheierea de şedinţă din data de 14 octombrie 2019.

Prima instanţă a reiterat pe larg în cuprinsul sentinţei motivele ce au determinat respingerea cererii de schimbare a încadrării juridice asupra căreia s-a pronunţat prin încheiere separată.

Pe scurt, cererea a fost justificată de Ministerul Public prin apariţia, ulterior trimiterii în judecată, a Deciziei nr. 458/22.06.2017 a Curţii Constituţionale, prin care s-a admis excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 15 din Legea nr. 78/2000, raportate la art. 132 din acelaşi act normativ, cu referire la infracţiunea de abuz în serviciu.

În concret, pentru inculpaţii menţionaţi în cererea respectivă, s-a solicitat de către Ministerul Public reţinerea formei consumate a infracţiunii, în locul celei tentate pentru care au fost trimişi în judecată, deoarece Curtea Constituţională a statuat că, deşi legiuitorul a reglementat pedepsirea formei tentate, tocmai prin modul în care este reglementată infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000, forma tentată a acestei infracţiuni se identifică întotdeauna cu infracţiunea consumată de abuz în serviciu, în varianta-tip, prevăzută de art. 297 din C. pen.

Prin rechizitoriu s-a reţinut în sarcina acestor inculpaţi forma tentată a infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000, reţinându-se în esenţă că prin acţiunile întreprinse de aceştia, au fost lezate drepturile şi interesele persoanelor vătămate M., Y. şi N., făcându-se demersuri pentru angajarea răspunderii penale sau disciplinare a susnumiţilor, în lipsa unui act de control care să stabilească abaterea, prejudiciul şi măsurile care trebuie luate; cunoscând totuşi situaţia reală a decontărilor, inculpaţii amintiţi au determinat/au emis Hotărârea nr. 33 din 11.06.2015 prin care s-a constituit comisia de disciplină în vederea cercetării disciplinare, cu încălcarea prevederilor din C. muncii şi din Regulamentul de ordine interioară al SC S. SRL

În această situaţie, s-a susţinut că inculpaţii se află în ipoteza identificată de Curtea Constituţională ca fiind cea în care se reţine încălcarea legii prin actul îndeplinit în exercitarea atribuţiilor de serviciu şi vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, dar nu se obţine folosul necuvenit.

Prima instanţă a observat că Ministerul Public nu a precizat în ce a constat lezarea drepturilor sau intereselor legitime ale acestor angajaţi, în plus a mai indicat în cererea sa încă o persoană ce ar fi fost pretins vătămată de acţiunea/inacţiunea inculpaţilor faţă de cele două indicate în actul de sesizare.

De asemenea, în această cerere de schimbare a încadrării juridice, s-a invocat pentru prima dată, încălcarea C. muncii şi Regulamentul de ordine interioară al SC S. SRL (fără a se preciza care anume dispoziţii din aceste acte ar fi fost încălcate), în condiţiile în care toată urmărirea penală şi cercetarea judecătorească nu au avut în vedere aceste încălcări.

Judecătorul fondului a observat că a adăuga alte elemente noi, în cuprinsul cererii de schimbare a încadrării juridice, de natură a tinde la schimbarea naturii acuzaţiei, la finalul cercetării judecătoreşti, încalcă toate principiile incidente în cauza penală, începând cu principiul legalităţii procesului penal, dreptul la un proces echitabil, inclusiv dreptul la informare, precum şi dreptul la apărare în raport de întreaga acuzaţie adusă prin actul de sesizare a instanţei, având în vedere că judecata se mărgineşte la faptele şi persoanele descrise în actul de sesizare.

În plus, faţă de împrejurarea că nici autoritatea legiuitoare - Parlamentul României şi nici legiuitorul delegat - Guvernul României nu au înţeles ca în termenul de 45 de zile de la data publicării Deciziei nr. 458/2017 în Monitorul Oficial (13.11.2017) să pună în acord prevederile neconstituţionale cu dispoziţiile Constituţiei, prevederile constatate ca fiind neconstituţionale au ieşit din fondul legislativ.

Astfel, a intervenit dezincriminarea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 în forma tentativei.

Această soluţie a instanţei de contencios constituţional a avut în vedere şi faptul că nici în situaţia comiterii infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 din C. pen. tentativa nu este pedepsită, astfel că norma de trimitere urmează soarta normei de bază, ce reglementează infracţiunea în forma tip.

A rezultat că această faptă nu se mai circumscrie principiului legalităţii incriminării prevăzut de art. 1 alin. (1) din C. pen.

În această situaţie este incident art. 4 din C. pen. potrivit căruia legea penală nu se aplică faptelor săvârşite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă.

În acest sens este şi practica instanţei de contencios constituţional care prin Decizia nr. 651/2018 a constatat că soluţia legislativă cuprinsă în art. 4 din C. pen., care nu asimilează efectele unei decizii a Curţii Constituţionale prin care se constată neconstituţionalitatea unei norme de incriminare cu cele ale unei legi penale de dezincriminare, este neconstituţională, reţinând în considerente la parag. 59 că "efectele deciziei de admitere, pronunţate de Curtea Constituţională, privind o normă de incriminare trebuie să fie imediate, aplicabile atât în cauzele pendinte, cât şi în cele definitiv judecate, şi independent de pasivitatea legiuitorului.

Prima instanţă a concluzionat că în speţă nu se poate reţine că elementul material al faptei dezincriminate - trăsătura tipicităţii faptei - se regăseşte în lege sub o altă formă, reprezentând în fapt o altă infracţiune, fiindcă în cuprinsul rechizitoriului emis la data de 12.02.2016 nu se menţionează că ar fi fost lezate drepturile şi interesele legitime ale numiţilor M., Y. şi N., dimpotrivă, actul de sesizare cuprinde motivarea existenţei tentativei, respectiv că nu au fost lezate drepturile şi interesele acestor persoane, urmare a constituirii prezentului dosar penal.

S-ar putea dispune o schimbare a încadrării juridice numai dacă este vorba de incriminări în vigoare, nicidecum între o faptă ce a fost dezincriminată cu alta, sancţionată penal, deoarece în acest ultim caz, s-ar încălca toate principiile procesului penal, analizate anterior de instanţă.

Prima instanţă a mai precizat că în ipoteza în care legiuitorul sau instanţa de contencios constituţional ar fi asimilat tentativa (în orice formă) faptei consumate, acest aspect ar fi fost evident din analiza elementelor de tipicitate ale faptei respective sau chiar din considerentele deciziei ori dispoziţii exprese în cuprinsul textului de incriminare.

În consecinţă, s-a impus achitarea acestor inculpaţi raportat la această infracţiune în forma tentată.

În soluţionarea acţiunii civile subsecvente acţiunii penale, prima instanţă a avut în vedere dispoziţiile art. 25 şi art. 397 din C. proc. pen., inclusiv în ceea ce priveşte măsurile asigurătorii dispuse în cauză.

Astfel, în baza art. 25 alin. (5) din C. proc. pen. a lăsat nesoluţionată acţiunea civilă promovată de părţile civile UAT Municipiul Braşov şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (denumire actuala Ministerul Lucrărilor Publice, Dezvoltării şi Administraţiei).

S-a constatat că persoanele vătămate M. şi N. nu s-au constituit părţi civile în cauză.

Având în vedere temeiurile achitării, în baza art. 397 alin. (5) din C. proc. pen. s-au menţinut măsurile asigurătorii dispuse de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, DNA, O.

Împotriva sentinţei penale menţionate au declarat apel Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Braşov, precum şi inculpaţii F., E., H., A., G., B., C., K. şi I.

Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Braşov a declarat apel cu privire la toţi inculpaţii, vizând doar soluţiile de achitare pronunţate de către prima instanţă, cu excepţia soluţiei de achitare pronunţate pentru infracţiunea de spălare de bani, prevăzută de art. 29 din Legea nr. 656/2002.

I. În prima parte a motivelor de apel, apelantul a criticat argumentele primei instanţe purtând asupra absenţei dispoziţiilor legale considerate de către acuzare ca fiind încălcate de către inculpaţi prin comiterea infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 din C. pen., în legătură cu atribuirea contractului de lucrări încheiat de Primăria Braşov cu SC P. SRL

I.1. În primul rând, s-a argumentat că în mod nefondat instanţa a considerat că în actul de acuzare nu au fost indicate toate prevederile legale încălcate de către inculpaţi, deoarece la termenul din 14 septembrie 2016, în procedura de cameră preliminară în faza contestaţiei, parchetul a depus precizări în respectarea Deciziei CCR nr. 405/2016, indicând punctual dispoziţiile legale încălcate de către inculpaţi, deci normele indicate fac corp comun cu rechizitoriul încă din procedura de cameră preliminară, de când se consideră sesizată instanţa în sens larg.

Aşadar, s-a susţinut că este nefondată constatarea instanţei că acuzarea ar fi invocat pentru prima dată încălcarea dispoziţiilor legale prin concluziile din dezbaterile judiciare pe fondul cauzei, modificând astfel acuzaţia adusă inculpaţilor.

Pe de altă parte, parchetul a respins considerentul potrivit căruia în aplicarea Deciziei CCR nr. 405/2016 legislaţia primară nu s-ar completa cu legislaţia secundară, dată tocmai în aplicarea legislaţiei primare.

I.2. În al doilea rând, apelantul a respins ca eronată şi scoasă din context, concluzia instanţei că singura dispoziţie încălcată de către inculpaţi o reprezintă art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data faptelor, dispoziţie referitoare la principiul utilizării eficiente a fondurilor, încălcare ce ar putea constitui cel mult contravenţie, nicidecum infracţiunea de abuz în serviciu.

S-a învederat că este adevărat că potrivit art. 293, din acelaşi act normativ, încălcarea art. 2 lit. f) constituie contravenţie însă, conform textului, constituie contravenţie doar dacă încălcarea nu ar constitui infracţiune potrivit legii penale.

S-a mai respins considerentul potrivit căruia abrogarea art. 293, din actul normativ menţionat, ar fi determinat dezincriminarea infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 din C. pen., parchetul susţinând că astfel se ajunge la lipsirea de efecte juridice a dispoziţiei legale pe durata în care a fost în vigoare; în plus, oricum art. 293 nu reprezintă o normă penală, care să atragă aplicarea legii penale mai favorabile.

S-a afirmat că instanţa a interpretat subiectiv când a ajuns la concluzia că noul Cod administrativ, respectiv O.U.G. nr. 57/2019, a scos din sfera posibilităţii de analiză a altor organe (cu referire implicită la organele judiciare) necesitatea şi oportunitatea adoptării ori emiterii unor acte administrative, deci inclusiv respectarea dispoziţiei legale din cuprinsul art. 2 lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, referitoare la principiul eficienţei utilizării fondurilor publice.

Parchetul a afirmat că doar în mod forţat poate fi asimilată respectarea eficienţei utilizării fondurilor cu posibilitatea autorităţilor publice de a decide asupra oportunităţii şi necesităţii desfăşurării unei proceduri de achiziţie publică, deoarece eficienţa utilizării fondurilor publice constă doar în obţinerea unui raport optim calitate/preţ, potrivit dicţionarului licitaţii.ro.

În continuare, parchetul a criticat maniera primei instanţe de apreciere a probelor.

I.3. S-a arătat că prima instanţă a făcut referire la interceptările efectuate în cauză de către SRI, atunci când erau favorabile inculpaţilor, deşi iniţial a constat că nu va ţine seama de acestea, în aplicarea Deciziei CCR nr. 26/2019. Ca atare, dacă deciziile CCR sunt obligatorii, atunci instanţa nu ar fi trebuit să mai facă deloc referire la interceptări şi la măsurile de supraveghere efectuate de SRI.

I.4. S-a mai invocat reţinerea incorectă a calităţii procesuale a unor persoane audiate în prezentul dosar, cu consecinţa înlăturării greşite sau ca nefiabile a declaraţiilor acestora. S-a precizat că: N. nu a avut niciodată calitatea de suspect/inculpat, deci declaraţia sa de persoană vătămată este fiabilă; persoana vătămată M. a avut calitatea de inculpat însă pentru fapte diferite; Y. şi Z. nu au avut vreodată calitatea de inculpat sau suspect în cauză, prin urmare este eronată reţinerea primei instanţe în acest sens.

În sens similar opus de astă-dată, parchetul a invocat greşita reţinere în argumentarea soluţiilor de achitare a declaraţiilor de martor date de către persoanele care anterior au avut calitatea de suspect/inculpat, respectiv, V., AA., BB., CC. şi GG.

I.5. Tot referitor la probaţiune, parchetul a criticat punctual considerentele primei instanţe, potrivit cărora nu ar fi suficiente probe care să susţină întrunirea elementelor constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 din C. pen., nefiind luate în considerare în probarea înţelegerii infracţionale dintre inculpaţii A. şi L., nici probele directe, constând în declaraţiile din cursul urmăririi penale date de către inculpatul B. şi de către persoana vătămată M., şi nici probele indirecte referitoare la interesul inculpatului L. în realizarea lucrării.

Apelantul, în motivele scrise de apel, a solicitat instanţei de apel să reanalizeze integral declaraţiile menţionate şi să înlăture considerentele primei instanţe, mai ales că nu poate fi identificat vreun alt interes în atribuirea în mod nelegal a contractului... în afara interesului inculpatului L. şi al inculpatului A., pentru obţinerea unor foloase necuvenite.

Pe cale de consecinţă, susţine parchetul în motivele sale, probele directe conduc la raţionamentul logico-juridic conform căruia a existat o solicitare care a dus la o înţelegere prealabilă între inculpaţii L. şi A., conform căreia acest contract va fi încredinţat firmei inculpatului B.

Un alt aspect important ce denotă înţelegerea menţionată ar consta în dispoziţia inculpatului A. ca lucrările să înceapă imediat, chiar înainte de semnarea contractului, precum şi dispoziţia de a se folosi materiale din patrimoniul CET SA, fără ca acestea să fi fost decontate.

I.6. Mai departe, parchetul a criticat considerentul primei instanţe conform căruia la dosar nu există probe că procedura de licitaţie s-a desfăşurat formal, deci nelegal.

S-a susţinut că documentaţia tehnică ce a stat la baza licitaţiei s-a întocmit în două exemplare, dintre care unul confidenţial, conţinând cantităţile şi preţurile estimative ale materialelor necesare lucrării, ce a fost pus la dispoziţia inculpatului B., chiar anterior desfăşurării licitaţiei, în luna august 2011.

S-a afirmat că în proiectul tehnic inculpata J. a prevăzut un tip de conducte preizolate, dar în fişa de date a achiziţiei şi în deviz a prevăzut codul art. de deviz corespunzător conductelor simple, pentru care a fost decontată nelegal operaţiunea de pretensionare.

Pretensionarea termică a conductelor simple implica sudarea acestora din metru în metru pentru a reduce tensiunile cauzate de dilatările termice, pe când conductele preizolate au fost puse în operă în tronsoane de câte 12 metri, fiind pretensionate de către producător.

S-a precizat că din declaraţiile martorului Y., persoanei vătămate M. şi a inculpatei J. rezultă că membrii comisie de licitaţie - inculpaţii E., C., G. şi F. - au cunoscut că lucrarea fusese deja atribuită firmei inculpatului B. şi că lucrarea fusese începută chiar anterior semnării contractului de execuţie.

Inculpaţii menţionaţi au stabilit că oferta SC P. SRL este eligibilă, cu toate că aceasta avea datorii la stat, nu deţinea nici experienţa, şi nici personalul ori utilajele necesare realizării lucrării.

Mai mult, societatea a fost declarată formal câştigătoarea licitaţiei, în absenţa şedinţelor comisiei de licitaţie în cadrul cărora inculpaţii, membrii acesteia, să discute şi să analizeze oferta depusă, tocmai pentru a se declara câştigătoare firma inculpatului B., agreată de către inculpatul A.

S-a concluzionat că inculpaţii din comisia de licitaţie şi-au îndeplinit în mod defectuos atribuţiile de serviciu din fişa postului, stabilite prin raportare la următoarele prevederile legale:

- art. 44 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice;

- art. 2 alin. (92) lit. d) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, vizând principiile transparenţei şi eficientei în utilizarea fondurilor publice, art. 17 din acelaşi act normativ, vizând obligaţia autorităţii contractante de a respecta principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) raportate la art. 97 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006;

- art. 20 alin. (1) şi (2) raportat la art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 72 alin. (2) lit. b), f), g), h), art. 78, art. 81, art. 82 din H.G. nr. 925/2006 raportat la art. 36 din H.G. nr. 925/2006;

- art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006;

- art. 1, art. 2 alin. (1), (2), (3) lit. e), art. 3, art. 43 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici.

Inculpatul A. ar fi încălcat următoarele dispoziţii legale:

- art. 61 alin. (2) şi art. 63 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. a) din Legea nr. 215/2001, referitoare la exercitarea funcţiei de ordonator principal de credite;

- cele referitoare la cheltuirea banilor publici în condiţii de eficienţă, conform art. 21 alin. (2) şi art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006;

- cele referitoare la patrimoniul public, conform dispoziţiilor art. 3, 4,5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999;

- art. 44 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 51/2006 vizând finanţarea şi realizarea investiţiilor aferente sistemelor de utilităţi publice;

- art. 2 alin. (2) lit. d) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, vizând principiile transparenţei şi eficientei în utilizarea fondurilor publice;

- art. 20 alin. (1) şi (2) raportat la art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, vizând procedura de selecţie a ofertelor, art. 72 alin. (2) lit. b), f), g), h), art. 78, art. 81, art. 82 din H.G. nr. 925/2006 raportat la art. 36 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 vizând criteriile de calificare şi selecţie a ofertanţilor;

- art. 1, art. 2 alin. (1), (2), (3) lit. e), art. 3, art. 43 din Legea nr. 188/1999 vizând modul de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu ce derivă din funcţia deţinută.

Apelantul a criticat constatarea primei instanţe, potrivit căreia inculpatul A. nu a făcut altceva decât să semneze documentele ce i-au parvenit pe circuitul normal al actelor, contraargumentând că inculpatul a iniţiat procedura de licitaţie în mod fraudulos şi a decis câştigătorul anterior derulării licitaţiei, practic atribuind contractul înaintea definitivării licitaţiei.

I.7. Trecând la executarea contractului de lucrări - atribuit în urma licitaţiei în cauză - şi la decontarea unor lucrări neefectuate, parchetul a criticat concluzia primei instanţe că nu ar exista nici probe care susţin acuzaţia, şi nici raport de cauzalitate între activitatea inculpaţilor şi prejudiciul produs în realitate prin activitatea persoanelor vătămate şi a martorilor implicaţi în execuţia lucrării.

Din contră, susţine apelantul, persoanele care au supravegheat lucrarea nu au avut calitatea de diriginte de şantier, fiindcă Primăria nu a încheiat vreun contract în acest sens, dovadă că inculpaţii, funcţionari în cadrul acesteia, nu au dorit să se implice în urmărirea acestui contract, tocmai fiindcă ştiau că este încheiat în mod nelegal şi nu doreau să-şi asume răspunderea pentru execuţia şi plata acestuia.

Parchetul a învederat că întocmirea situaţiilor lunare de lucrări nu avea vreo legătură cu situaţia reală din teren ori cu cheltuielile subcontractanţilor, tocmai pentru că inculpatul B. a dat dispoziţie martorului W. să întocmească devizele ce au stat la baza emiterii facturilor, în funcţie de sumele de care dispunea Primăria Braşov, şi nu conform lucrărilor executate efectiv; s-a făcut trimitere la declaraţia inculpatului B. din anul 2015, în care a arătat că pentru decontare vorbea cu inculpatul A., care îi spunea când sunt bani, pentru a depune situaţiile de lucrări; a mai precizat că i-a spus inculpatului A. despre existenţa sumelor în plus plătite pentru pretensionarea neefectuată, primarul urmând să-i spună ce să facă cu banii rămaşi.

S-a arătat că verificarea facturilor cădea în sarcina inculpatei G., ce era obligată prin fişa postului să verifice în teren şi să confirme la plată doar lucrările efectiv executate însă aceasta nu s-a deplasat niciodată în teren, cunoscând în realitate că decontările sunt nelegale.

S-a concluzionat de către apelant că inculpatul A. a avut cunoştinţă despre decontarea nelegală a lucrărilor neefectuate, în schimbul căreia inculpatul B. s-a ocupat de achiziţionarea de materiale electorale pentru alegerile locale din 2012 pentru partidul primarului.

I.8. Sub aspectul infracţiunii de uz de fals, prevăzută de art. 323 din C. pen., apelantul a criticat soluţia de achitare, pe motiv că inculpaţii E., F., G. şi C. cunoşteau caracterul fals al raportului depus la comisia ai cărei membrii erau, fiindcă ştiau că raportul nu putea proveni de la inculpata J., deoarece era incompatibilă să întocmească raportul.

În consecinţă, s-a arătat că soluţia corectă nu este cea de achitare, ci una de încetare a procesului penal, pentru prescripţia răspunderii penale, în temeiul art. 16 lit. f) din C. proc. pen.

II. În a doua parte a motivelor scrise de apel, parchetul a invocat netemeinicia soluţiei de achitare a inculpatului A. - pentru infracţiunea de luare de mită, prevăzută de art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 din C. pen., a inculpatei K. - pentru complicitate la infracţiunea de luare de mită, prevăzută de art. 48 alin. (1) raportat la art. 289 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea art. 6 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 din C. pen. - şi a inculpatului B. pentru săvârşirea infracţiunii de dare de mită, prevăzută de art. 290 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 din C. pen.

S-a invocat că în mod eronat instanţa a înlăturat declaraţia inculpatului B. din cursul urmăririi penale, din care rezulta darea de mită către inculpatul A. pe considerentul că declaraţia a fost dată în urma presiunii exercitate de către procuror că va întocmi propunerea de arestare preventivă a inculpatului B., aflat sub măsura reţinerii.

S-a contraargumentat de către parchet că declaraţia a fost luată în prezenţa a doi avocaţi, dintre care unul era avocatul ales al inculpatului B., deci nu exista vreun motiv de înlăturare a declaraţiei de la urmărirea penală, doar datorită retractării acesteia de către inculpat în cursul judecării cauzei.

În acelaşi context, s-a făcut trimitere la declaraţia martorului NN., căruia inculpatul B. i-a spus că inculpatul A. ştia de la început că se decontează altceva decât s-a pus în realitate, având în vedere că din banii decontaţi, B. a achitat materiale publicitare pentru campania electorală din 2012, inculpatul A. spunându-i unde anume trebuie să plătească materialele, iar o altă parte din bani i-a dat în numerar candidatului pentru Primăria Şercaia.

S-a mai adăugat că din documentele ridicate de la societăţile comerciale implicate, a rezultat că în perioada aprilie-mai 2012 inculpatul B. a achiziţionat tricouri şi şepci, în numărul indicat de inculpata K., prin intermediul căreia el ţinea legătura cu inculpatul A.

Tot sub aspectul infracţiunii de luare de mită, parchetul a respins considerentul instanţei potrivit căruia nu inculpatul A. avea atribuţii în legătură cu atribuirea contractului de achiziţie publică, ci doar comisia de licitaţie. S-a contraargumentat că primarul avea atribuţia de a semna contractul, deci a pretins şi a acceptat mita în legătură cu această atribuţie, fiind invocată jurisprudenţa din care reiese că infracţiunea menţionată poate fi reţinută în sarcina funcţionarului public care partajează atribuţiile în legătură cu actul solicitat cu alţi funcţionari.

III. Referitor la infracţiunea de spălare de bani, prevăzută de art. 29 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 656/2002 cu aplicarea art. 35 alin. (1), art. 41 alin. (1) şi art. 5 din C. pen., reţinută în sarcina inculpatului B., apelantul a precizat în motivele scrise de apel că achiesează motivării instanţei de fond de achitare.

IV. În fine, parchetul a formulat apel nu doar împotriva sentinţei, ci şi a încheierii de şedinţă din 14 octombrie 2019, prin care instanţa a respins cererea procurorului de schimbare a încadrării juridice în infracţiunea - forma-tip - de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 din C. pen. din infracţiunea de tentativă la abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 32 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen., comisă sub forma autoratului de către inculpatele C., D. şi H., iar sub forma instigării, prevăzută de art. 47 din C. pen. de către inculpaţii I. şi A.

Apelantul a solicitat ca instanţa de apel să analizeze încă o dată cererea de schimbare a încadrării juridice, să o admită şi, pe baza materialului probator de la dosar, să pronunţe condamnarea inculpaţilor.

În argumentaţie, s-au redat considerentele Deciziei CCR nr. 458/2017, potrivit cărora, în esenţă, forma tentată a infracţiunii de abuz în serviciu prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. se identifică întotdeauna cu forma-tip a infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) din C. pen.

În speţă, argumentează parchetul, fapta există, deoarece inculpaţii menţionaţi au constituit comisia de disciplină, fără o cercetare disciplinară prealabilă, şi au preconstituit acte pentru angajarea răspunderii disciplinare şi penale a persoanelor vătămate - M., Y. şi N. -, ştiind că acestea sunt nevinovate, fiind astfel lezate drepturile şi interesele acestora.

Pe cale de consecinţă, s-a solicitat condamnarea inculpatului A. şi a inculpatei I. pentru instigare la infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 47 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen., iar a inculpatelor C., D. şi H. pentru infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) din C. pen.

La ultimul termen de judecată din 24 mai 2022 acordat pentru dezbaterea apelurilor declarate, însă reprezentantul parchetului nu a mai susţinut criticile aduse soluţiei de achitare, argumentând în esenţă că acuzaţia adusă vizează de fapt nu încălcarea unor atribuţii de serviciu prevăzute de lege, ci de către Regulamentul intern al SC S. SRL Braşov, contrar Deciziei CCR nr. 405/2016 care a reconfigurat abuzul în serviciu.

Inculpata I. şi-a retras apelul declarat la termenul de judecată din data de 18 ianuarie 2022.

Inculpatele G. şi C., prin memoriul depus la dosar au invocat motive comune de apel, criticând doar temeiul achitării pronunţate de către prima instanţă.

Au arătat că ar fi fost incident temeiul de achitare prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., iar, în subsidiar, cel prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., fiindcă cercetarea judecătorească a dovedit că în realitate nu a existat activitatea materială imputată inculpatelor.

Analiza efectuată de către judecător acuzaţiilor faptice imputate inculpatelor prin rechizitoriu a demonstrat că procedura de achiziţie publică s-a derulat în consens atât cu normele primare, cât şi cu cele secundare, norme în vigoare la data desfăşurării procedurii.

Varianta subsidiară a achitării ar rezulta din concluzia considerentelor sentinţei că faptele nu sunt pe deplin dovedite, dincolo de orice îndoială rezonabilă.

Separat, inculpata C. a invocat că acelaşi temei de achitare, prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen. se impunea a fi reţinut de către prima instanţă pentru infracţiunea de uz de fals, prev. de art. 323 din C. pen., de care a fost acuzată apelanta, deoarece ea şi-a încetat activitatea din cadrul comisiei, fiind în concediu de odihnă între 14. 09- 28. 09. 2011.

Ambele inculpate au mai criticat sentinţa pe motiv că nu se impunea menţinerea măsurilor asigurătorii, dacă prima instanţă ar fi reţinut temeiurile achitării invocate de către acestea.

Inculpatul F. a criticat sentinţa doar sub aspectul temeiului soluţiei de achitare pentru infracţiunea de abuz în serviciu, prev. de art. 297 din C. pen., deoarece fapta nu există, raportat la considerentele din cuprinsul sentinţei penale atacate.

A susţinut că înainte de a se constata că o faptă nu este prevăzută de legea penală, trebuie analizat dacă fapta există în materialitatea ei, pe când din sentinţă rezultă că procedura formală ce se reproşa inculpatului de către acuzare s-a desfăşurat în integralitate conform dispoziţiilor legale, şi nu a fost viciată.

S-a subliniat că situarea inculpatului în cadrul comisie de licitaţie şi în mijlocul procesului de evaluare a ofertei nu ar trebui să creeze o prezumţie că acesta a comis o faptă prevăzută de legea penală, din moment ce din sentinţă reiese că nu se poate reproşa inculpatului nicio activitate frauduloasă.

A concluzionat că de vreme ce s-a dovedit că nicio persoană nu a intervenit în activitatea comisiei, motiv pentru care nu s-a relevat nicio înţelegere frauduloasă între inculpaţii F. şi A., rezultă că nu există vreo acţiune ilicită care să poată fi reproşată inculpatului F.

Inculpata E. a criticat netemeinicia temeiului soluţiilor de achitare, arătând că temeiul corect este cel prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., deoarece faptele de care a fost acuzată nu există.

Referitor la infracţiunea de abuz în serviciu, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 din C. pen., pe care ar fi comis-o în calitate de preşedinte al comisiei de evaluare, a precizat că a fost în concediu în perioada 9-16 septembrie 2011, funcţia a fost preluată de către numita AA., prin urmare apelanta nu a comis vreo infracţiune în această calitate.

A adăugat că în etapele premergătoare a respectat legislaţia achiziţiilor publice, iar după atribuirea contractului şi-a respectat atribuţiile în legătură cu semnarea contractului şi asigurarea publicităţii câştigătorului, trimiţând la SEAP anunţul de atribuire.

În cuprinsul motivelor de apel inculpata a detaliat pe larg respectarea fiecărei atribuţii de serviciu, punctând fiecare dispoziţie legală incidentă în activitatea comisiei de evaluare din care a făcut parte.

Referitor la infracţiunea de uz de fals, prev. de art. 323 din C. pen. a precizat că nu a avut cunoştinţă despre depunerea vreunui document fals, deci nu a făcut uz de acesta, fiind în concediu legal de odihnă.

A specificat că actul fals, respectiv raportul cu nr. x/28.09.2011 a fost depus la Registratura Primăriei Braşov şi a fost ridicat de numita AA. sub semnătură.

Inculpata a concluzionat că ansamblul probator nu susţine dincolo de orice îndoială rezonabilă că ea ar fi comis faptele cu intenţie directă, deci se impune achitarea sa în baza art. 16 alin. (1 lit. a) din C. proc. pen. pentru ambele infracţiuni.

Inculpata H. a criticat sentinţa pe motiv că se impunea achitarea sa în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., fiindcă parchetul a realizat o confuzie între efectuarea actelor de cercetare disciplinară şi sesizarea comisiei de disciplină; în realitate, Consiliul de administraţie al SC S. SA, din care făcea parte alături de alţi patru membrii, doar a sesizat comisia de disciplină în vederea verificării aspectelor sesizate Consiliului.

Apelanta a concluzionat că nu corespunde realităţii că ea ar fi efectuat acte de cercetare disciplinară, deci se impune menţinerea achitării pronunţate de către prima instanţă, soluţia instanţei putând suscita discuţii doar sub aspectul temeiului achitării(fără însă a face alte precizări).

Inculpaţii A. şi K. au invocat motive comune de apel prin memoriul depus la dosar, criticând exclusiv temeiul achitării pentru infracţiunea de luare de mită, prev. de art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, şi respectiv complicitate la infracţiunea de luare de mită, prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. rap. la art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000.

Au argumentat că era incident temeiul de achitare prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., fiindcă nu există fapta prevăzută de legea penală, din moment ce nu există nici vreo înţelegere între inculpatul apelant şi inculpatul B. pentru atribuirea contractului de achiziţie de lucrări, nici vreo atribuţie de serviciu a primului inculpat, în legătură cu care să pretindă sau să primească pretinsa mită.

Inculpatul B. în declaraţia de apel a solicitat ridicarea măsurii asigurătorii şi pronunţarea unei soluţii de achitare pentru infracţiunea uz de fals, în locul soluţiei încetării procesului penal, afirmând că nu s-a dovedit că el a depus raportul falsificat.

Examinând sentinţa atacată din perspectiva motivelor de apel invocate, precum şi sub toate aspectele de fapt şi de drept, conform art. 417 alin. (2) din C. proc. pen., Înalta Curte constată următoarele:

În cursul judecării căii de atac, inculpata J. a decedat la data de 5 ianuarie 2022.

Ca atare, în temeiul art. 420 alin. (11) rap. la art. 396 alin. (6) rap. la art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen., Înalta Curte va înceta procesul penal faţă de inculpata decedată.

Conform art. 420 alin. (11) rap. la art. 397 alin. (5) din C. proc. pen. rap. la art. 25 alin. (5) din C. proc. pen., în caz de încetare a procesului penal în baza art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen. instanţa va lăsa nesoluţionată acţiunea civilă.

În consecinţă, instanţa va lăsa nesoluţionată acţiunea civilă exercitată împotriva inculpatei J.

Inculpatul B. execută o pedeapsă în Italia însă a solicitat prin videoconferinţă judecarea cauzei în lipsa sa, arătând că nu doreşte să dea declaraţie în apel.

La termenul de judecată din 15 februarie 2022, instanţa de apel a admis cererea în probaţiune formulată de parchet de reaudiere a persoanei vătămate M., precum şi a martorilor YY., V. şi W., teza probatorie constând în dovedirea presupuselor legături şi înţelegeri ilicite dintre inculpaţii A., L. şi B. şi a împrejurărilor în care au luat naştere rezoluţiile lor infracţionale.

S-a admis cererea în probaţiune formulată de parchet de reaudiere a persoanei vătămate N. şi a martorului Z., în dovedirea faptului că aceştia au supravegheat lucrările efectuate de către societatea aparţinând inculpatului B.

S-a încuviinţat solicitarea parchetului de reaudiere a martorului NN., cu teza probatorie referitoare la pretinsa achiziţie de materiale publicitare din vara anului 2012 şi la foloasele băneşti care ar fi fost date inculpatului A.; s-a admis solicitarea parchetului de reaudiere a martorului ZZ., tezele probatorii referindu-se la modul şi împrejurările în care au fost achiziţionate materialele publicitare electorale şi la implicarea inculpatei K. în campania electorală a inculpatului A.

În fine, s-a admis cererea în probaţiune formulată de inculpaţii A. şi B. de reaudiere a martorei GG., teza probatorie privind momentul predării amplasamentului şi a începerii lucrărilor de către SC P. SRL

Persoana vătămată M., audiată la termenul din 15 martie, a declarat că din discuţiile purtate cu inculpatul B. ştie că acesta a venit la Braşov susţinut de inculpatul L. însă persoana vătămată a admis că personal nu îl cunoaşte pe L., despre care ştia doar că este consilier local, fără a şti dacă şi în ce relaţii se afla acesta cu inculpatul A.

Persoana vătămată a mai susţinut că în luna august ultimul i-a spus despre lucrare şi că este posibil ca aceasta să fie executată de inculpatul B., fără ca la această discuţie să fie prezent inculpatul L.

Martorul W. a declarat că a colaborat cu firma inculpatului B. şi a întocmit oferta financiară; în concret, în baza proiectului de lucrări a introdus datele tehnice în programul de calculator de deviz, iar acesta a generat în mod automat oferta.

A arătat că nu îşi aminteşte să fi intervenit inculpatul B. în sensul modificării ofertei de preţ şi a inserării unor sume nereale, reiterând că din norma de deviz a luat toate datele necesare cu privire la cantitatea de materiale.

A precizat că oferta a fost depusă la Primărie de către contabila inculpatului menţionat.

Martorul YY., propus de parchet, a declarat că nu cunoaşte nimic despre contractul din 2011.

Martorul NN., audiat la termenul din 12 aprilie 2022, a declarat că inculpatul B. i-a spus că a dat în campania electorală din anul 2012 aproximativ 2000 de pachete pentru QQ. şi a afirmat că a dat suma de 100.000 de euro numitei K., însă nu i-a spus cu ce titlu sau de ce a dat această sumă; martorul a precizat că inculpatul nu a afirmat că banii ar fi fost ceruţi de inculpatul A., după cum nici nu i-a spus care a fost motivul pentru care a dat cele 2000 de pachete pentru QQ.

Martora V. nu şi-a amintit nimic despre derularea contractului, de acesta ocupându-se persoana vătămată M.; martora a precizat însă că îşi menţine declaraţiile anterioare.

Persoana vătămată N. a declarat că personal a luat la cunoştinţă de începerea lucrărilor în perioada octombrie - noiembrie 2011 şi că a fost desemnat din partea S. în calitate de diriginte de şantier strict pe partea de construcţii, iar pe partea de instalaţii termice-conducte, era desemnat Z., tot din partea S., însă ultimul nu a semnat nicio situaţie de lucrări.

A menţionat că nu au fost întocmite devize şi nici nu i s-a solicitat decontarea unor lucrări care să nu fi fost executate în realitate.

A mai declarat că în urma procedurii disciplinare derulată împotriva lui, nu a avut de suferit în vreun fel.

Martora GG., audiată la termenul din 10 mai 2022, a declarat că a participat la predarea amplasamentului din partea Primăriei, imediat după semnarea contractului; şi-a adus aminte că era luna octombrie, deoarece se făcuse zarvă, fiindcă imediat se apropia iarna, iar lucrarea presupunea săpături; a precizat că la predare au participat mai multe persoane de la S., ce urmau să supravegheze lucrarea.

A susţinut că situaţiile de lucrări i le aduceau două persoane de la S., apoi le dădea inculpatei G. care le verifica; martora întocmea angajamentele şi ordonanţările de plată după ce primea situaţiile de lucrări verificate de inculpata G., cu ştampilele diriginţilor de şantier.

În fine, martora a menţionat că în cadrul Compartimentului de Investiţii, întocmea referate şi note justificative referitoare la procedura achiziţiei, dar nu ştie cine a decis să se facă achiziţia prin cerere de ofertă.

Martorul Z., audiat în 10 mai 2022, a arătat că la solicitarea directorului general M., a fost însărcinat să supravegheze partea de lucrare subterană, nu şi cea de conductă aeriană, iar lucrarea a început în cursul lunii octombrie.

A precizat că aproximativ cu o lună înainte de începerea lucrărilor a fost împreună cu şeful de serviciu, Y., să vizualizeze traseul conductei pentru a vedea dacă poate fi executată lucrarea, că atunci nu se lucra pe teren şi că la acel moment nu se ştia cine va executa lucrarea.

Martorul a supravegheat în concret dacă au fost respectate normativele în vigoare pentru lucrare, respectiv dacă săpătura a fost făcută la adâncimea necesară, dacă a fost aşezat patul de nisip pentru conductă şi s-au montat lirele de dilatare şi dacă s-a respectat dimensiunea lirelor de dilatare raportat la adâncime şi la secţiunea conductei.

Referitor la devize, a declarat că în trei rânduri i s-au adus ca să le semneze, însă lucrările din deviz nu erau executate.

Cu titlu exemplificativ, a menţionat lipsa panglicii de semnalizare, lipsa a două vane de 500, precum şi lipsa pretensionării, care, de fapt, nu era necesară, având în vedere că lucrarea era prevăzută şi că s-au montat lire de dilatare.

A relatat că situaţiile de lucrări erau întocmite de către executant.

În fine, în apel s-a omis ca inutilă reaudierea martorului ZZ. raportat la probele deja administrate.

Înalta Curte, cu titlu preliminar, reţine că declaraţiile martorilor audiaţi în apel la solicitarea parchetului prezintă relevanţă nu doar din perspectiva verificării motivelor de apel invocate de către parchet, ci şi din perspectiva susţinerii apelanţilor inculpaţi că faptele imputate nu există, ceea ce ar întemeia solicitarea de schimbare a temeiului achitării pronunţate de către instanţa de fond.

I. În prima parte a motivelor de apel, parchetul a criticat argumentele primei instanţe, purtând asupra absenţei indicării dispoziţiilor legale considerate de către acuzare ca fiind încălcate de către inculpaţi prin comiterea infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 din C. pen., în legătură cu atribuirea contractului de lucrări încheiat de Primăria Braşov cu SC P. SRL şi derularea achiziţiei publice "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1".

Prioritar, apelantul a criticat soluţiile de achitare pronunţate de către prima instanţă, solicitând ca instanţa de apel să desfiinţeze sentinţa sub acest aspect şi să pronunţe în rejudecare o soluţie de condamnare, condamnare pentru care a invocat argumente separate, inclusiv în sensul individualizării pedepselor.

În mod evident, motivele de apel invocate de către parchet în sensul condamnării se impun a fi analizate dacă şi în măsura în care instanţa de apel va constata caracterul nefondat al soluţiei de achitare pronunţate.

Cu titlu prioritar, parchetul a argumentat că în mod nefondat prima instanţă a considerat că în actul de acuzare nu au fost indicate prevederile legale încălcate de către inculpaţi, deoarece la termenul din 14 septembrie 2016, în procedura de cameră preliminară în faza contestaţiei, parchetul a depus precizări în respectarea Deciziei CCR nr. 405/2016, indicând punctual dispoziţiile legale încălcate de către inculpaţi, motiv pentru care, susţine parchetul, normele indicate fac corp comun cu rechizitoriul încă din procedura de cameră preliminară, de când se consideră sesizată instanţa în sens larg.

Analiza temeiniciei acestui motiv de apel implică verificarea afirmaţiei implicite, conform căreia în actul de sesizare a instanţei au fost indicate o parte din prevederile legale încălcate de către inculpaţi, deci precizările ulterioare reprezintă doar o simplă completare a acestora.

Înalta Curte, trecând la verificarea actului de sesizare, constată însă că acesta nu indică prevederile legale încălcate de către inculpaţi, ci doar numărul actului normativ, deci argumentul parchetului este nefondat.

Astfel, prin rechizitoriu, referitor la prima acuzaţie adusă privind atribuirea contractului şi derularea achiziţiei publice "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1":

- 1. Inculpatul L. a fost acuzat că în cursul anului 2011, având cunoştinţă de faptul că Primăria Braşov urmează să realizeze investiţii pentru modernizarea reţelei de termoficare, în considerarea relaţiei apropiate pe care o avea atât cu inculpatul B. (rudă cu partenera sa de viaţă, U.), cât şi cu inculpatul A. (parteneri politici), l-a determinat pe acesta din urmă să atribuie cu nerespectarea prevederilor legale (O.U.G. nr. 34/2006) lucrarea "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord" - Obiectiv 1, în valoare de 6.136.171,18 RON, firmei inculpatului B., SC P. SRL, cunoscând că aceasta nu avea experienţă în domeniu, personal calificat şi nici dotările necesare, ulterior fiind încheiat contractul x/03.10.2011 pe parcursul căruia s-a decontat nelegal suma de 1.914.926,15 RON, sumă cu care a fost prejudiciat bugetul UAT Municipiul Braşov şi care reprezintă totodată folos necuvenit pentru SC P. SRL

S-a susţinut că fapta descrisă întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de instigare la abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev. de art. 47 C. pen. raportat la art. 132 din Legea 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen.

- 2. Inculpatul A. a fost acuzat că în calitatea de primar al municipiului Braşov, în baza unei rezoluţii infracţionale unice, în perioada 2011-2012, prin îndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu stabilite prin Legea 215/2001, pentru a obţine foloase necuvenite pentru sine (sume de bani necesare în campania electorală pentru alegerile locale din anul 2012) şi pentru inculpatul B. (venituri din activitatea societăţii acestuia), a încălcat şi a determinat funcţionari publici din cadrul Primăriei municipiului Braşov să încalce prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 cu ocazia derulării achiziţiei publice "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1".

În concret, i s-a reproşat că în urma înţelegerii cu inculpaţii B. şi L., a încredinţat firmei primului, SC P. SRL Făgăraş, executarea lucrărilor înainte de derularea unei proceduri legale de atribuire (ordin de începere a lucrărilor din 01.09.2011); pentru a da aparenţă de legalitate şi pentru a putea justifica decontarea şi plata lucrărilor, a iniţiat, coordonat şi manipulat o procedură formală de achiziţii publice, în cadrul căreia membrii comisiei de selecţie a ofertelor au declarat în mod nelegal câştigătoare firma P. SRL, deşi aceasta nu îndeplinea condiţiile pentru a efectua lucrări de termoficare (lipsă personal specializat şi utilaje, lipsă experienţă în domeniu), iar apoi a aprobat raportul final al procedurii şi a semnat contractul de lucrări nr. x din 03.10.2011; pe parcursul derulării contractului, urmare a înţelegerii prealabile cu inculpatul B., a aprobat decontarea sumelor pretinse de firma acestuia pentru lucrări neexecutate, nejustificate sau supraevaluate, cu consecinţa prejudicierii bugetului UAT Municipiul Braşov cu suma de 1.914.926,15 RON, care reprezintă totodată folos necuvenit pentru SC P. SRL.

S-a concluzionat prin actul de sesizare că fapta menţionată întruneşte elementele constitutive al infracţiunii continuate de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen.

- 3. În strânsă legătură cu fapta inculpatului A., inculpatul B. a fost acuzat că în calitate de administrator al SC P. SRL Făgăraş, în baza unei rezoluţii infracţionale unice, în perioada 2011-2012, pentru a obţine foloase necuvenite pentru sine (venituri din activitatea societăţii) şi pentru inculpatul A. (sume de bani necesare în campania electorală pentru alegerile locale din anul 2012), a ajutat funcţionarii publici din cadrul Primăriei Municipiului Braşov să încalce prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 cu ocazia derulării achiziţiei publice "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1".

În concret, i s-a reproşat că în urma înţelegerii cu inculpaţii A. şi L., firmei sale, SC P. SRL Făgăraş, i s-a încredinţat executarea lucrărilor înainte de derularea unei proceduri legale de atribuire (ordin de începere a lucrărilor din 01.09.2011); pentru a da aparenţă de legalitate şi pentru a beneficia de plata lucrărilor, a ajutat funcţionarii din cadrul Primăriei Braşov, membrii ai comisiei de selecţie a ofertelor, prin depunerea documentelor solicitate, să declare în mod nelegal câştigătoare firma sa, deşi aceasta nu îndeplinea condiţiile pentru a efectua lucrări de termoficare (lipsă personal specializat şi utilaje, lipsă experienţă în domeniu), iar apoi a semnat contractul de lucrări nr. x din 03.10.2011; pe parcursul derulării contractului, urmare a înţelegerii prealabile cu inculpatul A., a depus documente (situaţii de lucrări, facturi, centralizatoare lunare) care nu reflectau situaţia reală a lucrărilor efectuate şi a cheltuielilor suportate, obţinând astfel decontarea sumelor pretinse de firma sa pentru lucrări neexecutate, nejustificate sau supraevaluate, cu consecinţa prejudicierii bugetului UAT Municipiul Braşov cu suma de 1.914.926,15 RON, care reprezintă totodată folos necuvenit pentru SC P. SRL.

S-a concluzionat că fapta sa întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de complicitate la abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 48 C. pen. rap. la art. 132 din Legea 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 41 alin. (1) C. pen., 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen.

- 4. Inculpaţii E.-preşedinte al comisiei de evaluare împreună cu inculpaţii F., G. şi C. - toţi membri ai comisiei de evaluare pentru atribuirea contractului de lucrări având ca obiect "Interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord Braşov"-, cunoscând faptul că SC P. SRL, administrată de inculpatul B., efectuează deja lucrările, la cererea inculpatului A., împreună şi-au exercitat defectuos atribuţiile de serviciu, desfăşurând o procedură formală, cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006.

În concret, inculpaţii nu ar fi analizat în realitate oferta depusă de societatea menţionată, în corelaţie cu fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini, atribuind acestei societăţi lucrarea deşi oferta era neconformă (societatea nu avea experienţă în lucrări de termoficare, avea datorii la bugetul de stat, nu avea personal calificat şi utilaje, oferta financiară şi tehnică cuprindea date diferite faţă de cele din fişa de date a achiziţiei), iar ulterior s-a încheiat contractul de lucrări nr. x din 03.10.2011 în baza căruia s-au decontat nelegal sume de bani potrivit devizului ofertă, cu consecinţa prejudicierii bugetului UAT municipiul Braşov cu suma de 1.914.926,15 RON, care reprezintă totodată folos necuvenit pentru SC P. SRL;

S-a arătat în actul de sesizare că fapta întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 132 din Legea 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen.

- 5. Separat, inculpatei G. i s-a reproşat că, în calitate de şef Serviciu Investiţii - Compartiment implementare şi derulare proiecte, exercitându-şi defectuos atribuţiile de serviciu menţionate în fişa postului şi în Legea 273/2006, pe parcursul derulării contractului de lucrări nr. x din 03.10.2011 încheiat de Primăria Braşov cu SC P. SRL, nu a efectuat verificările la care era obligată; deşi cunoştea că se solicită decontarea unor lucrări neexecutate, nejustificate sau supraevaluate, a confirmat pentru plată, prin redarea formulei "bun de plată", facturile emise de societate, respectiv factura x din 21.10.2011, factura x din 28.11.2011, factura x din 19.12.2011, factura x din 08.02.2012 şi factura x din 12.04.2015, cu consecinţa prejudicierii bugetului UAT Municipiul Braşov cu suma de 1.914.926,15 RON, care reprezintă totodată folos necuvenit pentru SC P. SRL.

S-a învederat că fapta inculpatei întruneşte elementele constitutive ale unei infracţiuni distincte de cea comisă alături de membrii comisiei de evaluare, respectiv, o infracţiune de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de 132 din Legea 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen.

Trecând prioritar la analiza acestei critici, Înalta Curte observă că, sub aspectul acuzaţiei referitoare la atribuirea contractului de lucrări încheiat de Primăria Braşov cu SC P. SRL şi derularea achiziţiei publice "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1", prima instanţă a fost sesizată cu săvârşirea de către inculpaţi a infracţiunii de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 rap. la art. 297 alin. (1) C. pen.

În acest sens, art. 132 prevede că: În cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime.

Infracţiunea prevăzută de dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 reprezintă, astfel cum prevede şi titlul secţiunii din care face parte, o infracţiune asimilată celor de corupţie, prin modul în care a fost incriminată constituind o formă specială a infracţiunii de abuz în serviciu, care are o variantă-tip prevăzută de dispoziţiile art. 297 din C. pen.

În Decizia nr. 458/2017, publicată în M. Of. nr. 890 din 13.11.2017, Curtea Constituţională a surprins relevanţa indicării atribuţiilor de serviciu în cazul infracţiunii prevăzute de art. 132, reţinând (pct. 25) că analiza existenţei elementelor infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 trebuie să pornească de la dispoziţiile referitoare la infracţiunea de abuz în serviciu, deci elementele constitutive ale infracţiunii prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 sunt cele prevăzute de art. 297 alin. (1) din C. pen., la care se adaugă condiţia obţinerii pentru sine ori pentru altul a unui folos necuvenit.

Curtea Constituţională a statuat că urmarea ce se impune, din economia modului de reglementare a dispoziţiilor art. 132 din Legea nr. 78/2000, este aceea că pentru a deveni aplicabile aceste dispoziţii este necesar să se constate mai întâi că faptele săvârşite întrunesc toate elementele de structură ale conţinutului variantei-tip descrise de art. 297 din C. pen. (pct. 31), deci doar după constatarea existenţei infracţiunii de abuz în serviciu în varianta-tip se poate trece la analiza îndeplinirii condiţiei speciale referitoare la urmarea imediată a acestei fapte, respectiv condiţia ca subiectul activ al infracţiunii să fi obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit (pct. 32).

Sintetizând acuzaţiile din prisma motivului de apel supus spre analiză, cel al atribuţiilor de serviciu prevăzute de lege încălcate, se observă că:

- inculpatul L. a fost acuzat că l-a instigat pe inculpatul A. să atribuie cu nerespectarea prevederilor legale (O.U.G. nr. 34/2006) lucrarea "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord" - Obiectiv 1, firmei inculpatului B., SC P. SRL;

- inculpatul A. a fost acuzat că prin îndeplinirea necorespunzătoare a atribuţiilor de serviciu stabilite prin Legea 215/2001, a încălcat şi a determinat funcţionari publici din cadrul Primăriei municipiului Braşov să încalce prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 cu ocazia derulării achiziţiei publice "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1".

- inculpaţii din comisia de evaluare au fost acuzaţi că şi-au exercitat defectuos atribuţiile de serviciu, desfăşurând o procedură formală, cu încălcarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006;

- suplimentar, inculpatei G. i s-a reproşat că, în calitate de şef Serviciu Investiţii - Compartiment implementare şi derulare proiecte, din cadrul Primăriei Braşov şi-a exercitat defectuos atribuţiile de serviciu menţionate în fişa postului şi în Legea 273/2006, pe parcursul derulării contractului de lucrări nr. x din 03.10.2011 încheiat de Primăria Braşov cu SC P. SRL, pentru că nu a efectuat verificările la care era obligată.

Din prezentarea detaliată, dar şi din cea sintetică a acuzaţiilor menţionate, Înalta Curte constată că actul de sesizare a primei instanţei nu specifică nici atribuţiile de serviciu şi nici, minimal, unde în O.U.G. nr. 34/2006, în Legea nr. 215/2001 ori în Legea nr. 273/2006 este sediul legal al atribuţiei încălcate de către fiecare inculpat în parte, pentru a putea fi identificată prevederea legală încălcată, chiar în lipsa menţionării expresis verbis în rechizitoriul ce se rezumă doar să afirme încălcarea actelor normative menţionate.

Ca atare, într-o primă concluzie ce se impune cu puterea evidenţei, actul de sesizare a instanţei nu indică în cuprinsul acuzaţiilor aduse inculpaţilor nici actul de serviciu efectuat cu încălcarea legii, nici atribuţia de serviciu pretins îndeplinită cu încălcarea legii.

Aceasta, deşi chiar şi anterior reconfigurării conţinutului normativ al infracţiunii de abuz în serviciu, prev. de art. 297 alin. (1) din C. pen. prin Decizia CCR nr. 405/2016 (în continuare fiind denumită Decizia) - în sensul că prin îndeplinirea în mod defectuos a actului de serviciu se înţelege îndeplinirea acestuia cu încălcarea legii - de esenţa acestei infracţiuni era şi este indicarea atribuţiei de serviciu încălcate, precum şi indicarea actului de serviciu prin care a fost încălcată atribuţia.

După cum s-a arătat în doctrină, latura obiectivă a infracţiunii de serviciu, prev. de art. 297 alin. (1) din C. pen. cuprinde elementul material, o cerinţă esenţială, urmarea socialmente periculoasă şi legătura de cauzalitate dintre aceasta şi elementul material.

Elementul material constă în neîndeplinirea sau îndeplinirea unui act de serviciu în mod defectuos, cu încălcarea legii.

Pentru existenţa elementului material este necesară şi o cerinţă esenţială, ce rezidă în aceea ca actul să fie îndeplinit în exercitarea atribuţiilor de serviciu.

Într-o a doua concluzie, în prezent, ca urmare a reconfigurării prin Decizia CCR nr. 405/2016 a elementului material al laturii obiective din conţinutul constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu este necesară indicarea normei legale încălcate prin îndeplinirea actului de serviciu, deci implicit indicarea atribuţiei de serviciu legale încălcate, pentru că nu încălcarea oricărei norme legale atrage realizarea elementului material, ci doar încălcarea normei legale ce corespunde unei atribuţii de serviciu a inculpatului.

De altfel, cerinţa esenţială reprezintă reflectarea în latura obiectivă din conţinutul normativ al infracţiunii în discuţie, a situaţiei premisă necesară pentru existenţa infracţiunii.

După cum s-a arătat în doctrină (V. Dongoroz ş.a., Explicaţii teoretice ale C. pen. român. Partea specială, vol. 4, pag. 81, Ed. Academiei RSR, Bucureşti, 1972) situaţia premisă în structura infracţiunii de abuz constă în prealabila existenţă a unui serviciu (...) având competenţa de a efectua acte de felul aceluia care ocazionează săvârşirea abuzului, respectiv comiterea faptei în contextul existenţei şi derulării unei activităţi de serviciu, fiindcă discutăm despre o infracţiune de serviciu.

La acestea se mai adaugă în mod obligatoriu legătura de cauzalitate dintre elementul material şi urmarea socialmente periculoasă, constând în cauzarea unei pagube ori vătămări a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice, în speţă, prin rechizitoriu fiind afirmată prejudicierea bugetului UAT municipiul Braşov cu suma de 1.914.926,15 RON.

Înalta Curte aminteşte că, raportat strict la conţinutul juridic al infracţiunii de abuz în serviciu, lipsa oricăruia dintre elementele enumerate ale conţinutului constitutiv al faptei înseamnă că fapta nu constituie infracţiune, iar lipsa situaţiei premisă atrage inexistenţa faptei.

O altă consecinţă a lipsei unui singur element constitutiv constă în aceea că face redundantă analiza existenţei celorlalte elemente, ceea ce în apel atrage consecinţa particulară a inutilităţii analizării celorlalte motive de apel ale parchetului.

Prin urmare, concluzionând final, cum acuzaţiei aduse inculpaţilor prin actul de sesizare îi lipseşte cerinţa esenţială a indicării atribuţiei de serviciu încălcate şi a conţinutului normei legale care o prevede, rezultă că acuzaţia, încă din momentul formulării, se referă la o faptă ce nu întruneşte ab initio elementele constitutive ale infracţiunii reclamate, deci se referă la o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Aceasta deoarece, potrivit art. 15 din C. pen., infracţiune este doar fapta prevăzută de legea penală, săvârşită cu vinovăţie, nejustificată şi imputabilă persoanei care a săvârşit-o.

Ca atare, este corectă constatarea judecătorului fondului, că nu s-au indicat concret atribuţiile prevăzute de lege încălcate în cazul fiecărei fapte, acestea fiind indicate doar generic.

Pe cale de consecinţă, Înalta Curte concluzionează că acestea sunt considerentele principale pentru care este fondată soluţia primei instanţe de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. a inculpaţilor E.-preşedinte al comisiei de evaluare şi a inculpaţilor membri în comisia de evaluare F., C. şi G., precum şi a inculpatului A., pentru infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) cu aplicarea art. 35 alin. (1) şi art. 5 din C. pen., a inculpatului B., pentru complicitate la infracţiunea menţionată, iar a inculpatei G. inclusiv pentru infracţiunea separată de abuz în serviciu, prev. de art. 132 din Legea 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., reproşată acesteia în calitate de şef Serviciu Investiţii - Compartiment implementare şi derulare proiecte.

Considerentele subsidiare, ce vin să întărească considerentele principale, derivă din aceea că presupoziţia parchetului conform căreia atribuţia de serviciu este facil identificabilă prin simpla trimitere la actul ce conţine atribuţia de serviciu ignoră realitatea normativă. Doar Ordonanţa de urgenţă nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în vigoare de la 30 iunie 2006 până la 25 mai 2016, cuprindea la data faptelor nu mai puţin de 307 articole, cuprinzând de la început până la sfârşit norme referitoare la atribuţiilor autorităţii contractante, din care făceau parte inculpaţii.

În interiorul intervalului de timp în care s-a desfăşurat şi procesul penal, Ordonanţa menţionată a fost înlocuită parţial prin Lege nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, prin Lege nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii şi prin Lege nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.

În final, a fost abrogată şi înlocuită prin Lege nr. 98/2016 privind achiziţiile publice.

Legea nr. 215/2001 a administraţiei publice locale, a fost în vigoare de la 23 mai 2001 până la 26 septembrie 2020, fiind înlocuită parţial şi abrogată prin Codul administrativ din 2019.

În forma în vigoare la data faptelor, art. 63 alin. (1) stabilea cinci categorii principale de atribuţii ale primarului, iar textele următoare detaliază în parte fiecare categorie în parte.

Ca atare, nici atribuţiile din Legea nr. 215/2015 afirmate în actul de sesizare ca fiind încălcate de către inculpatul A. nu sunt identificabile prin simpla indicare a actului normativ.

De altfel, omisiunea procurorului de stabilire în concret în rechizitoriu a atribuţiilor de serviciu încălcate sau exercitate defectuos de către persoanele acuzate a condus la inaptitudinea ulterioară a parchetului de a indica atribuţiilor legale pretins încălcate.

După cum se observă, în motivele de apel parchetul se prevalează de depunerea la data de 14 septembrie 2016 în dezbaterile din contestaţia exercitată în procedura de cameră preliminară, a unui script intitulat precizări în care sunt doar enumerate, fără a fi redate textele de lege încălcate de către inculpaţi, la care în apel s-au mai adăugat altele, dar nici în precizări, nici în motivele de apel nu sunt indicate atribuţiile concrete de serviciu pretins nesocotite de către inculpaţi.

Atribuţiile legale indicate ulterior de către parchet sunt inclusiv cele din alte acte normative decât cele arătate în rechizitoriu.

Parchetul a menţionat, referitor la inculpaţii din comisia de evaluare, că aceştia şi-au îndeplinit în mod defectuos atribuţiile de serviciu din fişa postului (însă nici în rechizitoriu, nici în precizări nu sunt menţionate atribuţiile din fişa postului . . . . . . . . . .), stabilite prin raportare la următoarele prevederile legale:

- art. 44 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice;

- art. 2 alin. (92) lit. d) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, vizând principiile transparenţei şi eficientei în utilizarea fondurilor publice, art. 17 din acelaşi act normativ, vizând obligaţia autorităţii contractante de a respecta principiile prevăzute de art. 2 alin. (2) raportate la art. 97 din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006;

- art. 20 alin. (1) şi (2) raportat la art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 72 alin. (2) lit. b), f), g), h), art. 78, art. 81, art. 82 din H.G. nr. 925/2006 raportat la art. 36 din H.G. nr. 925/2006;

- art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006;

- art. 1, art. 2 alin. (1), (2), (3) lit. e), art. 3, art. 43 alin. (1) din Legea nr. 188/1999 privind Statutul funcţionarilor publici.

Inculpatul A. a fost acuzat iniţial că fi încălcat Legea nr. 215/2001 însă ulterior s-a precizat că, de fapt, a încălcat:

- art. 61 alin. (2) şi art. 63 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. a) din Legea nr. 215/2001, referitoare la exercitarea funcţiei de ordonator principal de credite;

- cele referitoare la cheltuirea banilor publici în condiţii de eficienţă, conform art. 21 alin. (2) şi art. 23 alin. (1) din Legea nr. 273/2006;

- cele referitoare la patrimoniul public, conform dispoziţiilor art. 3, 4,5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999;

- art. 44 alin. (1) lit. e) din Legea nr. 51/2006 vizând finanţarea şi realizarea investiţiilor aferente sistemelor de utilităţi publice;

- art. 2 alin. (2) lit. d) şi f) din O.U.G. nr. 34/2006, aprobată prin Legea nr. 337/2006, vizând principiile transparenţei şi eficientei în utilizarea fondurilor publice;

- art. 20 alin. (1) şi (2) raportat la art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, vizând procedura de selecţie a ofertelor, art. 72 alin. (2) lit. b), f), g), h), art. 78, art. 81, art. 82 din H.G. nr. 925/2006 raportat la art. 36 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 vizând criteriile de calificare şi selecţie a ofertanţilor;

- art. 1, art. 2 alin. (1), (2), (3) lit. e), art. 3, art. 43 din Legea nr. 188/1999 vizând modul de îndeplinire a atribuţiilor de serviciu ce derivă din funcţia deţinută.

Pentru a da o aparenţă de legalitate neindicării în rechizitoriu, apoi schimbării actelor normative încălcate de către inculpaţi, aspect pe care în mod fondat prima instanţă l-a cenzurat, în apel parchetul a invocat că, de fapt, la termenul din 14 septembrie 2016, în procedura de cameră preliminară în faza contestaţiei, parchetul a depus precizări în respectarea Deciziei CCR nr. 405/2016, indicând punctual dispoziţiile legale încălcate de către inculpaţi, deci normele indicate fac corp comun cu rechizitoriul încă din procedura de cameră preliminară, de când se consideră sesizată instanţa în sens larg.

Înalta Curte constată, în primul rând, că Decizia nr. 405/2016 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 246 din C. pen. din 1968, ale art. 297 alin. (1) din C. pen. şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie a fost publicată în M. Of. nr. 517/8 iulie 2016, cu mult anterior depunerii precizărilor în dezbaterile din faţa judecătorului contestaţiei pe cameră preliminară; apoi, acestea nu au fost depuse în faţa judecătorului fondului şi nu s-a solicitat de către parchet să fie puse în discuţia părţilor.

Ca atare, fondat judecătorul fondului a constat că acestea au fost susţinute pentru prima dată în concluziile pe fond de la finalul cercetării judecătoreşti, încălcându-se dreptul inculpaţilor la apărare.

În al doilea rând, este nelegală justificarea parchetului potrivit căreia normele indicate fac corp comun cu rechizitoriul încă din procedura de cameră preliminară, de când se consideră sesizată instanţa în sens larg.

Afirmaţia contrazice atât art. 328 din C. proc. pen. potrivit căruia rechizitoriul constituie actul de sesizare a instanţei de judecată, cât şi art. 371 din C. proc. pen., referitor la obiectul judecăţii, ce prevede că judecata se mărgineşte la faptele şi la persoanele arătate în actul de sesizare a instanţei.

Cât timp în camera preliminară nu s-a constat neregularitatea rechizitoriului şi nu s-a dispus procurorului să-l remedieze, în conformitate cu art. 345 alin. (3) din C. proc. pen., nici o precizare nu face, legal, corp comun cu rechizitoriul.

Aşadar, parchetul, în conţinutul acuzaţiei aduse inculpaţilor, nu a identificat atribuţiile de serviciu, nici măcar cele din fişele postului, ceea ce a atras inaptitudinea parchetului de a indica conţinutul normei legale pretins încălcate ce stabileşte atribuţia de serviciu.

Neindicarea atribuţiilor de serviciu, şi folosirea doar a sintagmei generale cu încălcarea atribuţiilor de serviciu prezintă semnificaţia sesizării instanţei cu o faptă neprevăzută de legea penală.

Unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv - ce are ca element de referinţă principal normativul actului care reglementează atribuţia de serviciu respectivă prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripţii implicite, nedeterminabile la nivel normativ (v. pct. 51, Decizia nr. 405/2016 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 246 din C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) din C. pen. şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, obligatorie de la 08 iulie 2016).

În consecinţă, considerentele subsidiare, alături de cele principale deja menţionate, întăresc concluzia că apelul parchetului referitor la neindicarea atribuţiilor şi a normei legale încălcate, este nefondat, deci, şi din această perspectivă, este temeinică soluţia primei instanţe de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. a inculpaţilor E.-preşedinte al comisiei de evaluare şi a inculpaţilor membri în comisia de evaluare F., C. şi G., precum şi a inculpatului A., pentru infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) cu aplicarea art. 35 alin. (1) şi art. 5 din C. pen., iar a inculpatului B., pentru complicitate la infracţiunea menţionată, iar a inculpatei G. inclusiv pentru infracţiunea separată de abuz în serviciu, prev. de art. 132 din Legea 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., reproşată acesteia în calitate de şef Serviciu Investiţii - Compartiment implementare şi derulare proiecte.

Referitor la inculpatul L., judecătorul fondului a concluzionat că nu s-a dovedit existenţa vreunei modificări a realităţii obiective, fiindcă nu s-a dovedit că ar fi existat vreo discuţie, înţelegere, "sugestie", în sensul instigării la infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit prev. de art. 47 C. pen. raportat la art. 132 din Legea 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen., deci faţă de inculpatul L. fapta nu există.

În apel, parchetul a criticat soluţia de achitare, pronunţată conform art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen. pentru infracţiunea de abuz în serviciu, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 din C. pen., invocând că nu au fost luate în considerare în probarea înţelegerii infracţionale dintre inculpaţii A. şi L., nici probele directe, constând în declaraţiile din cursul urmăririi penale date de către inculpatul B. şi de către persoana vătămată M., şi nici probele indirecte referitoare la interesul inculpatului L. în realizarea lucrării.

Examinând acest argument, Înalta Curte constată că persoana vătămată M., audiată în apel la termenul din 15 martie 2022, a declarat că personal nu îl cunoaşte pe L., despre care ştia doar că este consilier local, şi că nu ştie dacă şi în ce relaţii se afla acesta cu inculpatul A. şi că în luna august când a discutat cu ultimul despre lucrare nu era prezent inculpatul L.

Ca atare, teza parchetului în sensul existenţei înţelegerii, deci implicit a instigării, nu rezultă din declaraţia persoanei vătămate.

Cu toate acestea, parchetul, în motivele scrise de apel, a solicitat instanţei de apel să reanalizeze integral declaraţiile menţionate şi să înlăture considerentele primei instanţe, mai ales că nu poate fi identificat vreun alt interes în atribuirea în mod nelegal a contractului... în afara interesului inculpatului L. şi al inculpatului A., pentru obţinerea unor foloase necuvenite.

Pe cale de consecinţă, susţine parchetul în motivele sale, probele directe conduc la raţionamentul logico-juridic conform căruia a existat o solicitare care a dus la o înţelegere prealabilă între inculpaţii L. şi A., conform căreia acest contract va fi încredinţat firmei inculpatului B.

În mod evident, o asemenea susţinere nu se constituie într-un motiv de apel apt a fi analizat de către Înalta Curte în contextul în care criteriul legal stabilit de art. 396 alin. (2) din C. proc. pen. pentru pronunţarea unei soluţii de condamnare îl constituie standardul constatării dincolo de orice îndoială rezonabilă că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de către inculpat.

La rândul său, art. 103 din C. proc. pen. prevede că în luarea deciziei asupra existenţei infracţiunii şi a vinovăţiei inculpatului instanţa hotărăşte doar în temeiul evaluării tuturor probelor administrate în cauză.

Ca atare, legal, instanţa nu are posibilitatea de a deduce existenţa probei, pe baza unui raţionament logico-juridic, după cum a invocat parchetul, raţionament pe calea căruia să reţină ca probat, în primul rând, că a existat o solicitare, în al doilea rând, că solicitarea a dus la o înţelegere prealabilă între inculpaţii L. şi A. şi, în fine, că înţelegerea era că acest contract va fi încredinţat firmei inculpatului B.

Aşadar, inclusiv acest motiv de apel al parchetului, referitor la existenţa instigării comise de către inculpatul L., este nefondat.

În concluzie, Înalta Curte constată ca nefondate motivele de apel invocate de către procuror în prima parte a motivelor de apel, referitoare la soluţiile de achitare pentru infracţiunea de abuz în serviciu, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 din C. pen., în legătură cu atribuirea contractului de lucrări încheiat de Primăria Braşov cu SC P. SRL şi derularea achiziţiei publice "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1".

În continuare, Înalta Curte va trece la analiza apelurilor inculpaţilor privind temeiurile soluţiilor de achitare pronunţate de către prima instanţă pentru aceeaşi faptă.

Inculpaţii G., C., F. şi E. au criticat doar temeiul achitării pronunţate de către prima instanţă, invocând că ar fi fost incident cazul de achitare prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., fiindcă cercetarea judecătorească a dovedit că în realitate nu a existat activitatea materială imputată, procedura de achiziţie publică derulându-se conform normelor în vigoare la data desfăşurării procedurii.

Suplimentar, inculpata E. a criticat netemeinicia temeiului achitării pentru infracţiunea de abuz în serviciu, prev. de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 din C. pen., pe care ar fi comis-o în calitate de preşedinte al comisiei de evaluare, arătând că ea a fost în concediu în perioada 9-16 septembrie 2011, funcţia fiind preluată de către numita AA., prin urmare apelanta nu a comis vreo infracţiune în această calitate; mai mult, a concluzionat că ansamblul probator nu susţine dincolo de orice îndoială rezonabilă că ea ar fi comis faptele cu intenţie directă, deci se impune achitarea ei în baza art. 16 alin. (1 lit. a) din C. proc. pen.

Înalta Curte constată că argumentele invocate de către apelanţi, deşi afirmă inexistenţa faptei, în realitate se referă la împrejurarea că inculpaţii nu au încălcat legea în activitatea pe care au desfăşurat-o în comisia de evaluare, iar inculpata E. a invocat inclusiv că fapta nu există, fiindcă ea nu a acţionat cu intenţie directă.

Ca atare, argumentele inculpaţilor vizează lipsa unui element constitutiv al infracţiunii, nu inexistenţa faptei, deci temeiul achitării corespunde constatării primei instanţe potrivit căreia fapta nu este prevăzută de legea penală, nu fiindcă ea nu există, ci fiindcă parchetul nu a indicat normele legale concrete pretins încălcate în exercitarea atribuţiilor de serviciu din cadrul comisiei de evaluare ori, suplimentar în cazul inculpatei G., încălcarea atribuţiilor de ei de şef Serviciu Investiţii - Compartiment implementare şi derulare proiecte.

Cu atât mai evidentă este această concluzie în cazul apelantei E. care a invocat inclusiv că fapta nu există, fiindcă nu a acţionat cu intenţie directă. Intenţia reprezintă doar un element al laturii subiective a conţinutului unei infracţiuni, iar lipsa vinovăţiei prevăzute de lege nicidecum nu se încadrează în temeiul de achitare prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., ci constituie chiar un temei separat de achitare, prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. b), teza II din C. proc. pen.

În subsidiar, inculpatele G. şi C. au invocat că prima instanţă nu trebuia să dispună achitarea în temeiul art. art. 16 alin. (1) lit. b), teza I din C. proc. pen., pentru că ar fi incident temeiul de achitare prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. c) din C. proc. pen., pe motiv că din concluzia considerentelor sentinţei reiese că faptele nu sunt pe deplin dovedite, dincolo de orice îndoială rezonabilă.

Instanţa de apel observă însă că doar în subsidiar prima instanţă a analizat caracterul fondat al acuzaţiei, pentru ipoteza cazului în care instanţa de control judiciar nu îşi va însuşi considerentele prioritate ce au întemeiat soluţia de achitare, prev. de art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. pentru neprevederea faptei de către legea penală.

Instanţa de apel însă a constatat caracterul fondat al soluţiei principale, deci nu al celei subsidiare, pe cale de consecinţă nu va primi susţinerea subsidiară a apelantelor.

Pe de altă parte, ordinea de prioritate între temeiurile achitării este una legală, fiind instituită de către art. 16 alin. (1) din C. proc. pen., ca atare nu a fost lăsată de către legiuitor la alegerea inculpatului sau a organului judiciar.

Mai mult, aceasta reprezintă o constantă legală, fiind reflectată inclusiv de art. 396 alin. (2) din C. proc. pen., ce prevede, simetric soluţiei de achitare, că o condamnare se pronunţă dacă instanţa constată că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de către inculpat.

De altfel, logic, referitor la o faptă care nu există nu se poate constata că nu a fost săvârşită de către inculpat.

Aşadar, temeiul achitării a fost stabilit în mod legal de către prima instanţă.

Înalta Curte nu va reţine nici critica netemeiniciei temeiului achitării invocată de către inculpata E., că nu a comis vreo infracţiune în calitate de preşedinte al comisiei de evaluare, fiindcă ea a fost în concediu în perioada 9-16 septembrie 2011, funcţia de preşedinte fiind preluată de către numita AA.

După cum se constată din lecturarea acuzaţiei, apelanta nu a fost acuzată de comiterea unei fapte ce s-a desfăşurat doar în perioada de concediu indicată, deoarece acuzaţia poartă asupra întregii perioade în care inculpaţii au făcut parte din comisia de evaluare, perioadă ce depăşeşte intervalul 9-16 septembrie 2011.

Astfel, comisia a întocmit trei procese-verbale, respectiv PV nr. x/14.09.2011, PV nr. x/14.09.2011 şi PV nr. x/28.09.2011, dar şi raportul nr. x/28.09.2011, iar membrii comisiei au acordat, pe baza înscrisurilor anexate, punctaje, fiind examinate toate documentele depuse la 12.09.2011 de ofertant, lucru dovedit de menţiunile olografe din procesul-verbal de deschidere a ofertelor şi de semnăturile participanţilor.

Etapa evaluării ofertei a fost amânată la data de 14.09.2011 din cauza lipsei documentului doveditor al experienţei şefului de şantier, lipsă ce a fost complinită pe parcurs, iar oferta a fost evaluată la 28.09.2011, când prin procesul-verbal semnat de membrii comisiei, aceasta a fost considerată conformă.

Aşadar, inculpata E. nu se poate prevala de efectuarea concediului de odihnă, ce acoperă doar o parte din intervalul de timp asupra căruia poartă acuzaţia.

Mai departe, Înalta Curte va analiza motivele de apel invocate de către inculpaţi şi de către parchet referitoare la temeiul soluţiei de achitare, prev. de art. 16 lit. b) teza a II-a din C. proc. pen. a inculpaţilor din comisia de evaluare, respectiv G., C., E. şi F., pentru infracţiunea de uz de fals, prev. de art. 323 C. pen.

În esenţă, instanţa de apel îşi însuşeşte pe deplin concluzia judecătorului fondului în sensul că nu se poate imputa membrilor comisiei de evaluare că au cunoscut că acel înscris este fals, fiindcă din nicio probă nu a rezultat acest lucru, adăugând propriile considerente.

Înalta Curte constată că inculpaţii din comisia de evaluare E., F., G. şi C., au fost acuzaţi că, deşi cunoşteau faptul că SC P. SRL efectuează deja lucrările, pentru a da totuşi aparenţa de legalitate procedurii urmate (în sensul că s-a solicitat părerea unui specialist), s-au folosit de un înscris sub semnătură privată fals, respectiv de un "raport" depus de SC P. SRL, înregistrat la Primăria Braşov cu nr. x din 28.09.2011, despre care ştiau că este falsificat, raport pe care comisia de fapt nu l-a cerut şi care nu a fost semnat de J., semnătura de pe acest înscris fiind falsificată prin imitare. Procurorul a concluzionat că fapta fiecărui inculpat în parte întruneşte elementele constitutive ale infracţiunii de uz de fals, prev. de art. 323 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen.

Înscrisul, într-adevăr, nu a fost semnat de J., expertul cooptat potrivit datelor de la dosarul achiziţiei, aşa cum rezultă din declaraţia acesteia, dar şi din raportul de constatare criminalistică nr. x din 15.10.2015 .

În apel, parchetul a solicitat instanţei de apel, în esenţă, să reţină pe baza unei prezumţii că inculpaţii ştiau că înscrisul nu era semnat de către inculpata J., fiindcă ştiau că aceasta s-ar fi aflat într-o situaţie de incompatibilitate dacă ar fi semnat un asemenea raport. A concluzionat că soluţia corectă nu este cea de achitare a inculpaţilor, ci una de încetare a procesului penal, pentru prescripţia răspunderii penale, în temeiul art. 16 lit. f) din C. proc. pen.

Înalta Curte observă însă că noul C. proc. pen. a exclus prezumţiile dintre probe, deci susţinerea parchetului este nefondată. Elementul de fapt al cunoaşterii caracterului fals al înscrisului depus la comisia de evaluare din care făceau parte inculpaţii trebuie să rezulte doar din probe.

Criteriul legal stabilit de art. 396 alin. (2) din C. proc. pen. pentru pronunţarea unei soluţii îl constituie standardul constatării dincolo de orice îndoială rezonabilă că fapta există, constituie infracţiune şi a fost săvârşită de către inculpat, iar art. 103 din C. proc. pen. prevede că în luarea deciziei asupra existenţei infracţiunii şi a vinovăţiei inculpatului instanţa hotărăşte doar în temeiul evaluării tuturor probelor administrate în cauză.

În consecinţă, afirmaţia parchetului din apel referitoare la cunoaşterea caracterului fals de către inculpaţii din comisia de evaluare este lipsită de suport probator, deci nu poate fi pronunţată o soluţie de încetare a procesului penal, pentru împlinirea termenului prescripţiei răspunderii penale, în temeiul art. 16 lit. f) din C. proc. pen. în locul celei de achitare, pentru lipsa vinovăţiei cerută de legea penală.

Cu toate acestea, Înalta Curte nu va primi nici motivele de apel ale inculpaţilor în sensul că soluţia de achitare corectă ar fi fost cea de achitare în temeiul art. 16 alin, 1 lit. a) din C. proc. pen., pentru că ei nu au cunoscut caracterul fals al înscrisului, deci fapta nu există.

Temeiul soluţiei de achitare a inculpaţilor din comisia de evaluare, respectiv G., C., E. şi F., pentru infracţiunea de uz de fals, prev. de art. 323 C. pen. îl constituie totuşi cel prevăzut de prev. de art. 16 lit. b) teza a II-a din C. proc. pen., deoarece fapta nu a fost săvârşită cu vinovăţia prevăzută de lege, care, după cum s-a arătat, nu a fost probată, ci doar prezumată de către parchet în conţinutul acuzaţiei din actul de sesizare a instanţei, iar apoi chiar şi în apel.

Infracţiunea de uz de fals, prev. de art. 323 C. pen., implică, în primul rând, situaţia premisă a existenţei unui înscris fals, în speţă înscrisul sub semnătură privată intitulat raport, depus de SC P. SRL şi înregistrat la Primăria Braşov cu nr. x din 28.09.2011 pentru a fi folosit de către comisia de evaluare.

Situaţia premisă există, deoarece s-a dovedit prin raportul de expertiză criminalistică că raportul purta o semnătură contrafăcută, deci nu se poate invoca inexistenţa faptei datorită lipsei situaţiei premisă.

În al doilea rând, nu poate fi invocată nici lipsa elementului material din cadrul laturii obiective, deoarece la infracţiunea de uz de fals acesta constă în folosirea înscrisului, iar, în speţă, folosirea există şi constă în aceea că face parte dintre documentele ce au stat la baza luării deciziei de către inculpaţii membrii în comisia de evaluare. De aceea, nici inculpata E. şi nici inculpata C., nu pot invoca fondat temeiul de achitare prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., potrivit căruia fapta nu există, prevalându-se de efectuarea concediului de odihnă, cât timp totuşi au făcut parte din comisie.

De altfel, acestea s-au apărat împotriva primei acuzaţii aduse tocmai prin susţinerea faptului că şi-au îndeplinit legal şi corespunzător atribuţiile din cadrul comisiei, deci inclusiv că au analizat toate actele depuse, printre care se regăseşte raportul fals şi a faptului că în final au luat decizia corectă de atribuire a caracterului conform ofertei evaluate de către ei, pe tot parcursul derulării procedurii.

Aşadar, nici sub acest aspect nu se poate invoca că nu există fapta.

Concluzionând, ceea ce invocă inculpaţii este tocmai lipsa vinovăţiei prevăzute de lege, sub aspectului cunoaşterii caracterului fals prin contrafacerea semnăturii, ipoteză expres prevăzută drept un temei de achitare distinct de către art. 16 lit. b) teza a II-a din C. proc. pen., cel care a fost aplicat de către prima instanţă.

În consecinţă, sunt nefondate atât motivele de apel invocate de către inculpaţi, cât şi cele invocate de către parchet referitoare la temeiul soluţiei de achitare, prev. de art. 16 lit. b) teza a II-a din C. proc. pen. a inculpaţilor din comisia de evaluare, respectiv G., C., E. şi F., pentru infracţiunea de uz de fals, prev. de art. 323 C. pen.

Inculpatul B. în declaraţia de apel a solicitat pronunţarea unei soluţii de achitare pentru infracţiunea uz de fals, prev. de art. 323 din C. pen. în locul soluţiei încetării procesului penal, afirmând că nu s-a dovedit că el a depus raportul falsificat.

Această afirmaţie este însă contrazisă de înregistrarea raportului la registratura Primăriei Braşov de către societatea comercială administrată chiar de către inculpat.

Astfel, raportul purtând semnătura falsă a fost depus de către SC P. SRL şi înregistrat la Primăria Braşov cu nr. x din 28.09.2011 pentru a fi folosit de către comisia de evaluare. Cum înregistrarea raportului nu a fost contestată, motivul de apel invocat de către inculpat este nefondat, deci soluţia de încetare a procesului penal este cea temeinică.

II. În a doua parte a motivelor scrise de apel, parchetul a invocat netemeinicia soluţiei de achitare a inculpatului A. - pentru infracţiunea de luare de mită, prevăzută de art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 din C. pen. -, a inculpatei K. - pentru complicitate la infracţiunea de luare de mită, prevăzută de art. 48 alin. (1) raportat la art. 289 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea art. 6 din Legea nr. 78/2000 şi art. 5 din C. pen. - şi a inculpatului B. pentru săvârşirea infracţiunii de dare de mită, prevăzută de art. 290 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 din C. pen.

S-a invocat că în mod eronat instanţa a înlăturat declaraţia inculpatului B. din cursul urmăririi penale, din care rezulta darea de mită către inculpatul A. pe considerentul că declaraţia a fost dată în urma presiunii exercitate de către procuror că va întocmi propunerea de arestare preventivă a inculpatului B., aflat sub măsura reţinerii.

S-a contraargumentat de către parchet că declaraţia a fost luată în prezenţa a doi avocaţi, dintre care unul era avocatul ales al inculpatului B., deci nu exista vreun motiv de înlăturare a declaraţiei de la urmărirea penală, doar datorită retractării acesteia de către inculpat în cursul judecării cauzei.

În acelaşi context, s-a făcut trimitere la declaraţia martorului NN., căruia inculpatul B. i-a spus că inculpatul A. ştia de la început că se decontează altceva decât s-a pus în realitate, având în vedere că din banii decontaţi, B. a achitat materiale publicitare pentru campania electorală din 2012, inculpatul A. spunându-i unde anume trebuie să plătească materialele, iar o altă parte din bani i-a dat în numerar candidatului pentru Primăria Şercaia.

S-a mai adăugat că din documentele ridicate de la societăţile comerciale implicate, a rezultat că în perioada aprilie - mai 2012 inculpatul B. a achiziţionat tricouri şi şepci, în numărul indicat de inculpata K., prin intermediul căreia el ţinea legătura cu inculpatul A.

Contrar motivelor invocate în apel, Înalta Curte constată că în mod temeinic prima instanţă a constatat că acuzaţiile nu au fost dovedite dincolo de orice îndoială rezonabilă.

În esenţă, acuzaţia de luare de mită a constat în aceea că inculpatul A. în calitatea deţinută de primar al Municipiului Braşov, a pretins inculpatului B., în schimbul atribuirii nelegale a lucrării "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1" derulată de primărie, ca o parte din banii care vor fi decontaţi să-i fie remişi lui, solicitare acceptată de inculpatul B., astfel că acesta a şi primit lucrarea înainte de derularea vreunei proceduri de achiziţii publice, iar ulterior, după desfăşurarea procedurii formale de atribuire, încheierea şi executarea contractului nr. x din 03.10.2011 ..., cu ajutorul inculpatei K., a primit de la inculpatul B. foloasele necuvenite pretinse în valoare totala de aproximativ 400.000 RON, respectiv materialele electorale pentru campania pentru alegerile locale din anul 2012 (câteva mii de tricouri, şepci, pixuri, autocolante etc., în valoare de aproximativ 99.000 RON, şi pachete cu alimente pentru a fi date alegătorilor.

Acuzaţia de dare de mită a constat în aceea că inculpatul B. în calitatea sa de administrator al SC P. SRL Făgăraş, urmare a pretinderii inculpatului A., a acceptat ca în schimbul atribuirii lucrării "interconexiune reţea de transport apă fierbinte, zona Nord - obiectiv 1" o parte din banii care vor fi decontaţi de primărie să îi remită acestuia, ..., iar ulterior, după desfăşurarea procedurii formale de atribuire, încheierea şi executarea contractului nr. x din 03.10.2011 în baza căruia SC P. S.R.L ..., a remis inculpatului A. foloasele necuvenite pretinse de acesta, în valoare totala de aproximativ 400.000 RON, respectiv materialele electorale pentru campania pentru alegerile locale din anul 2012 (câteva mii de tricouri, şepci, pixuri, autocolante etc., în valoare de aproximativ 99.000 RON şi pachete cu alimente pentru a fi date alegătorilor);

Inculpata K. a fost acuzată că în baza relaţiei personale apropiate pe care o are cu inculpatul A., l-a ajutat pe acesta să primească mita..., prin aceea că aceasta i-a transmis inculpatului B. indicaţiile inculpatului A. asupra tipului şi numărului/cantităţii materialelor ce trebuie achiziţionate în culorile folosite de QQ. în campania pentru alegerile locale din anul 2012 (verde - alb), inculpatul B. conformându-se şi predând materialele electorale solicitate (tricouri, şepci, pixuri, autocolante) în valoare de 99.403 RON.

În faţa Înaltei Curţi, prin videoconferinţă, la termenul din 18 ianuarie 2022 inculpatul B., a precizat că îşi menţine declaraţiile date în faţa instanţei de fond.

În declaraţia dată în faţa instanţei de fond, inculpatul B. a afirmat că nu a existat nicio înţelegere între el şi inculpatul A. în sensul celor afirmate de acuzare, de a-i oferă mită pentru campania electorală, că niciodată nu ar fi existat vreo discuţie referitoare la condiţionarea îndeplinirii sau neîndeplinirii unor atribuţii de serviciu ale inculpatului A. de acele foloase, acuzarea afirmând că ar fi pretins aceste foloase anterior câştigării licitaţiei de către asocierea SC P. SRL - EE. SA, în timp ce declaraţia inculpatului B. de la urmărirea penală a relevat că discuţia despre "sumele rămase" a fost ulterioară.

Instanţa de apel consideră, în acord cu prima instanţă, că schimbarea declaraţiei date de către inculpat în cursul urmăririi penale în mod plauzibil a fost determinată de teama acestuia de a nu se formula o propunere de arestare a sa, deoarece atunci era reţinut.

Faptul că a dat declaraţia în prezenţa apărătorilor nu era apt să-i înlăture teama de a nu fi arestat. Aşadar, este întemeiat motivul ce a determinat retractarea declaraţiei de recunoaştere a acuzaţiei date în cursul urmăririi penale.

În plus, declaraţia sa de recunoaştere se coroborează, după cum susţine parchetul, doar cu declaraţia martorului NN., care însă cunoaşte ce a relatat tot de la inculpat. În consecinţă, declaraţia inculpatului iniţială nu se coroboreză cu alte probe.

Martorul NN., audiat în apel la termenul din 12 aprilie 2022, a declarat că inculpatul B. i-a spus că a dat în campania electorală din anul 2012 aproximativ 2000 de pachete pentru QQ. şi a afirmat că a dat suma de 100.000 de euro numitei K., însă nu i-a spus cu ce titlu sau de ce a dat această sumă; martorul a precizat că inculpatul nu a afirmat că banii ar fi fost ceruţi de inculpatul A., după cum nici nu i-a spus care a fost motivul pentru care a dat cele 2000 de pachete pentru QQ.

Aşadar, pe de o parte, ceea ce cunoaşte martorul provine tot de la inculpat, iar, pe de altă parte, nu confirmă nici pretinderea mitei de către inculpatul A., şi nici acceptarea dării de mită de către inculpatul B. ori intermedierea acesteia de către inculpata K.

Cum însă actele de la dosar dovedesc că inculpatul B. a achiziţionat materiale publicitare pentru campania electorală din anul 2012 - în valoare de 99.403 RON ("câteva mii de tricouri, şepci, pixuri inscripţionate cu sigla QQ."), este temeinică concluzia desprinsă de judecătorul fondul în sensul că nu s-a dovedit dincolo de orice îndoială rezonabilă comiterea infracţiunilor, ceea ce a determinat achitarea inculpaţilor în temeiul art. 16 lit. c) C. proc. pen.

Inculpaţii A. şi K. au criticat acest temei al achitării pentru infracţiunea de luare de mită, prev. de art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, şi respectiv complicitate la infracţiunea de luare de mită, prev. de art. 48 alin. (1) C. pen. rap.la art. 289 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 6 din Legea nr. 78/2000, susţinând că era incident temeiul de achitare prevăzut de art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen.

Au argumentat că nu există fapta prevăzută de legea penală, din moment ce nu există nicio înţelegere între inculpatul apelant şi inculpatul B. pentru atribuirea contractului de achiziţie de lucrări, nici vreo atribuţie de serviciu a primului inculpat, în legătură cu care să pretindă sau să primească pretinsa mită.

Raportat însă la declaraţia inculpatului B. dată în faţa primei instanţe, menţinută în apel de către acesta şi necontestată de către apelanţi totuşi nu se poate reţine inexistenţa vreunei înţelegeri între inculpaţi, care să atragă concluzia inexistenţei faptei.

Astfel, inculpatul a declarat că atunci când a început campania electorală, în mai 2012 a fost la inculpatul A. şi i-a spus că doreşte să ofere sprijin partidului - QQ., motivul său fiind acela de a avea drum liber la primarii din colegiul Făgăraş, ..., pentru că multe lucrări erau atribuit prin încredinţare directă.

A. i-a spus că dacă vrea să susţină partidul poate să o facă şi l-a trimis la persoana care se ocupă de materiale, respectiv la inculpata K.

Inculpatul B. s-a întâlnit cu inculpata care i-a notat pe un bileţel un necesar de materiale, pe care el le-a comandat la două societăţi din AAA. şi BBB., plătind în jur de 100.000 RON prin SC P. şi SC TT., două societăţi din grupul său de firme.

În consecinţă, motivele de apel invocate de către inculpaţi în sensul inexistenţei oricărei înţelegeri sunt nefondate.

În cursul deliberării, la data de 10 iunie 2022, inculpatul B. a cerut repunerea cauzei pe rol în vederea discutării prescripţiei răspunderii penale pentru infracţiunile reţinute în sarcina acestuia prin actul de sesizare a instanţei, raportat la Decizia CCR nr. 358/26 mai 2022 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 155 alin. (1) din C. pen.

În temeiul art. 395 alin. (1) din C. proc. pen., ţinând seama de faptul că în cauză se impune achitarea inculpatului pentru infracţiunile analizate anterior, Înalta Curte constată însă că nu este necesară reluarea dezbaterilor.

III. Prin memoriul cuprinzând motivele scrise motivele scrise, parchetul a formulat apel nu doar împotriva sentinţei, ci şi a încheierii de şedinţă din 14 octombrie 2019, prin care prima instanţă a respins cererea procurorului de schimbare a încadrării juridice în infracţiunea - forma-tip - de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 din C. pen. din infracţiunea de tentativă la abuz în serviciu dacă funcţionarul a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 32 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen., comisă sub forma autoratului de către inculpatele C., D. şi H., iar sub forma instigării, prevăzută de art. 47 din C. pen. de către inculpaţii I. şi A.

Apelantul a solicitat ca instanţa de apel să analizeze încă o dată cererea de schimbare a încadrării juridice, să o admită şi, pe baza materialului probator de la dosar, să pronunţe condamnarea inculpaţilor.

În argumentaţie, s-au redat considerentele Deciziei CCR nr. 458/2017, potrivit cărora forma tentată a infracţiunii de abuz în serviciu prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. se identifică întotdeauna cu forma-tip a infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) din C. pen.

S-a argumentat, în esenţă, că inculpaţii menţionaţi au constituit comisia de disciplină, fără o cercetare disciplinară prealabilă, şi au preconstituit acte pentru angajarea răspunderii disciplinare şi penale a persoanelor vătămate - M., Y. şi N. -, ştiind că acestea sunt nevinovate, fiind astfel lezate drepturile şi interesele acestora.

La ultimul termen de judecată din apel din data de 24 mai 2022, în dezbateri, reprezentantul parchetului nu a mai susţinut criticile aduse soluţiei de achitare, argumentând, în esenţă, că acuzaţia adusă vizează de fapt nu încălcarea unor atribuţii de serviciu prevăzute de lege, ci de către Regulamentul intern al SC S. SRL Braşov, contrar Deciziei CCR nr. 405/2016 care a reconfigurat abuzul în serviciu.

Înalta Curte constată că, într-adevăr, criticile din motivele scrise de apel şi solicitarea de schimbare a încadrării juridice sunt nefondate, după cum a observat şi reprezentantul parchetului în dezbaterile din apel.

Prin actul de sesizare inculpatele C., D. şi H. în calitate de membre în Consiliul de Administraţie al S. SRL, au fost acuzate că la instigarea inculpaţilor I. şi A. au acţionat pentru evitarea angajării răspunderii funcţionarilor din primărie pentru decontarea nelegală a sumelor solicitate de SC P. SRL în baza contractului x/2011, prin "găsirea unor vinovaţi" salariaţi ai SC S. SRL, sens în care au dispus prin Hotărârea nr. 33 din 11.06.2015 constituirea comisiei de disciplină (încălcând procedurile interne) în vederea cercetării disciplinare a angajaţilor nominalizaţi de inculpaţii A. şi I., cercetare nefinalizată însă urmare a prezentului dosar penal.

S-a reţinut în rechizitoriu că fapta ar realiza elementele de tipicitate ale infracţiunii de tentativă la abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. art. 32 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen., respectiv de instigare prev. de art. 47 din C. pen. la această infracţiune.

Ca atare, în esenţă, inculpaţii au fost acuzaţi de comiterea infracţiunii de abuz în serviciu constând în adoptarea unei hotărâri cu încălcarea Regulamentului intern al SC S. SRL.

Prin reconfigurarea infracţiunii de abuz de încredere prin Decizia nr. 405/2016 referitoare la respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 246 din C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) din C. pen. şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, actul de serviciu îndeplinit defectuos constă doar în încălcarea legii, nu a unor proceduri ori regulament intern.

Pe cale de consecinţă, nu sunt incidente acuzaţiei aduse inculpaţilor considerentele Deciziei CCR nr. 458/2017, potrivit cărora, în speţă, forma tentată a infracţiunii de abuz în serviciu prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. se identifică întotdeauna cu forma-tip a infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) din C. pen.

Această Decizie implică forma-tip a infracţiunii de abuz în serviciu, prevăzută de art. 297 alin. (1) din C. pen., aşa cum a fost reconfigurată însă prin Decizia CCR nr. 405/2016, respectiv cu condiţia ca actul defectuos să încalce legea.

Ca atare, soluţia primei instanţe de achitare a inculpaţilor menţionaţi în temeiul art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. este temeinică şi legală.

Inculpatele H. şi C. au criticat sentinţa pe motiv că se impunea achitarea lor în temeiul art. 16 alin. (1) lit. a) din C. proc. pen., fiindcă parchetul a realizat o confuzie între efectuarea actelor de cercetare disciplinară şi sesizarea comisiei de disciplină; în realitate, Consiliul de administraţie al SC S. SA, din care făceau parte alături de alţi patru membrii, doar a sesizat comisia de disciplină în vederea verificării aspectelor sesizate Consiliului.

Înalta Curte constată însă că acuzaţia adusă inculpatelor constă în adoptarea unei hotărâri în calitate de membre ale consiliului de administraţie cu încălcarea Regulamentului intern al SC S. SRL, deci, independent de obiectul actului adoptat, fapta nu este prevăzută de legea penală în urma reconfigurării infracţiunii de abuz în serviciu prin Decizia CCR nr. 405/2016, pentru că nu lezează legea, ci regulamentul intern al societăţii comerciale.

În consecinţă, sunt nefondate apelurile parchetului şi a inculpatelor menţionate vizând soluţia de achitare în temeiul art. 16 lit. b) teza I din C. proc. pen. pentru săvârşirea infracţiunii de tentativă la abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prev. art. 32 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen., respectiv de instigare-prev. de art. 47 din C. pen. - la această infracţiune.

Inculpaţii G., C. şi B. au mai criticat sentinţa pe motiv că nu se impunea menţinerea măsurilor asigurătorii, dacă prima instanţă ar fi reţinut temeiurile achitării invocate de către aceştia.

Înalta Curte a constat însă caracterul fondat al soluţiilor de achitare a inculpaţilor în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b), teza I din C. proc. pen.-pentru că fapta nu este prevăzută de legea penală.

Potrivit art. 25 alin. (5) din C. proc. pen. instanţa lasă nesoluţionată acţiunea civilă, printre altele, în caz de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b), teza I din C. proc. pen.-pentru că fapta nu este prevăzută de legea penală, precum şi în caz de încetare a procesului penal în temeiul art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen.-pentru că a intervenit decesul inculpatului.

Art. 397 alin. (5) din C. proc. pen. prevede că în caz de nesoluţionare a acţiunii civile potrivit art. 25 alin. (5) din C. proc. pen., se menţin măsurile asigurătorii, acestea urmând să înceteze de drept dacă persoana vătămată nu introduce acţiune în faţa instanţei civile în termen de 30 de zile de la rămânerea definitivă a hotărârii.

Aşa fiind, critica adusă menţinerii măsurilor asigurătorii prin sentinţa atacată este nefondată.

La aceste concluzii, se adaugă concluzia din prima parte a considerentelor prezentei decizii referitoare la caracterul fondat al soluţiei primei instanţe de achitare în temeiul art. 16 alin. (1) lit. b) teza I din C. proc. pen. a inculpaţilor E. - preşedinte al comisiei de evaluare şi a inculpaţilor membri în comisia de evaluare F., C. şi G., precum şi a inculpatului A., pentru infracţiunea de abuz în serviciu dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine sau pentru altul un folos necuvenit, prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) cu aplicarea art. 35 alin. (1) şi art. 5 din C. pen., iar a inculpatului B., pentru complicitate la infracţiunea menţionată, iar a inculpatei G. inclusiv pentru infracţiunea separată de abuz în serviciu, prev. de art. 132 din Legea 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., reproşată acesteia în calitate de şef Serviciu Investiţii - Compartiment implementare şi derulare proiecte.

Prin urmare, întemeiat pe considerentele menţionate, în temeiul art. 421 pct. 1 lit. b) din C. proc. pen., Înalta Curte va respinge ca nefondate apelurile declarate împotriva Sentinţei penale nr. 26/24 aprilie 2021 a Curţii de Apel Braşov de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Braşov, precum şi de către inculpaţii F., E., H., A., G., B., C. şi K.

După cum s-a arătat în preambulul considerentelor, în temeiul art. 420 alin. (11) din C. proc. pen. rap. la art. 396 alin. (6) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen., Înalta Curte va înceta procesul penal faţă de inculpata decedată J.

Conform art. 420 alin. (11) rap. la art. 25 alin. (5) din C. proc. pen. va lăsa nesoluţionată acţiunea civilă exercitată împotriva acesteia.

Inculpata I. şi-a retras apelul declarat la termenul de judecată din data de 18 ianuarie 2022.

Potrivit art. 415 alin. (1) din C. proc. pen. retragerea apelului poate avea loc până la închiderea dezbaterilor la instanţa de apel.

Aşa fiind, în temeiul art. 415 din C. proc. pen., Înalta Curte va lua act de retragerea apelului de către inculpata I.

Conform art. 275 alin. (2) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de stat referitor la acest apel vor fi suportate de către inculpată.

În consecinţă, va obliga inculpata I. la 100 RON cheltuieli judiciare către stat.

În temeiul art. art. 420 alin. (11) din C. proc. pen. rap. la art. 397 alin. (5) din C. proc. pen., va menţine măsurile asigurătorii asupra bunurilor inculpaţilor, acestea urmând să înceteze de drept dacă persoana vătămată nu introduce acţiune în faţa instanţei civile în termen de 30 de zile de la rămânerea definitivă a hotărârii.

În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de către stat pentru soluţionarea apelurilor în cauză, vor rămâne în sarcina statului, cu excepţia apelului inculpatei I., care şi-a retras apelul său.

Onorariile parţiale cuvenite apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru apelanţii inculpaţi E., I., H. şi B., în sumă de câte 217 RON, vor rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

În temeiul art. 421 pct. 1 lit. b) din C. proc. pen., respinge ca nefondate apelurile declarate împotriva Sentinţei penale nr. 26/F din data de 24 aprilie 2020 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia penală, în Dosarul nr. x/2016, de către Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Braşov, precum şi de către inculpaţii F., E., H., A., G., B., C. şi K.

În temeiul art. 420 alin. (11) din C. proc. pen. rap. la art. 396 alin. (6) din C. proc. pen. rap. la art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen., încetează procesul penal faţă de inculpata decedată J.

Conform art. 420 alin. (11) rap. la art. 25 alin. (5) din C. proc. pen. lasă nesoluţionată acţiunea civilă exercitată împotriva acesteia.

În temeiul art. 415 din C. proc. pen., ia act de retragerea apelului de către inculpata I. împotriva aceleiaşi sentinţe.

Obligă inculpata I. la 100 RON cheltuieli judiciare către stat.

Obligă inculpaţii F., E., H., A., G., B., C. şi K. la câte 500 RON cheltuieli judiciare către stat.

În temeiul art. 420 alin. (11) din C. proc. pen. rap. la art. 397 alin. (5) din C. proc. pen., menţine măsurile asigurătorii.

În baza art. 275 alin. (3) din C. proc. pen., cheltuielile judiciare avansate de către stat pentru soluţionarea apelului parchetului, rămân în sarcina statului.

Onorariile parţiale cuvenite apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru apelanţii inculpaţi E., I., H. şi B., în sumă de câte 217 RON, rămân în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată astăzi 04 iulie 2022, prin punerea deciziei la dispoziţia inculpaţilor, părţilor, persoanelor vătămate şi a procurorului prin grija grefei instanţei.

GGC - ED