Split procurement contracts upheld: abuse-of-office convictions and damages against energy-company officials affirmed

Şedinţa publică din data de 25 ianuarie 2022

Asupra recursurilor în casaţie de faţă, analizând actele şi lucrările dosarului, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 224 din data de 10 octombrie 2019 pronunţată de Tribunalul Gorj în dosarul nr. x/2016, printre altele, cu privire la inculpaţii A. şi B., s-au dispus următoarele:

Au fost respinse cererile de schimbare a încadrării juridice formulate de avocatul ales al inculpatului A..

1. În baza art. 297 C. pen. raportat la art. 13 2 din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. (7 acte materiale) a fost condamnat inculpatul A. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 67 alin. (1) şi (2) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen. pe o durată de 3 ani, care se va executa conform dispoziţiilor art. 68 alin. (1) lit. c) C. pen.

În temeiul dispoziţiilor art. 65 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen., pe durata şi în condiţiile prev. de art. 65 C. pen.

S-a constatat că infracţiunea dedusă judecăţii este concurentă cu infracţiunea pentru care inculpatul a fost condamnat la pedeapsa de 3 ani închisoare cu suspendare sub supraveghere, prin sentinţa penală nr. 210 din data de 14.11.2017 a Tribunalului Gorj rămasă definitivă prin decizia penală nr. 1779 din 18.12.2018 a Curţii de Apel Craiova.

În baza art. 38 alin. (1), art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen. şi art. 45 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca inculpatul A. să execute pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare, la care s-a adăugat un spor de 1 an reprezentând o treime pedeapsa de 3 ani închisoare cu suspendare sub supraveghere aplicată prin sentinţa penală nr. 210 din data de 14.11.2017 a Tribunalului Gorj rămasă definitivă prin decizia penală nr. 1779 din 18.12.2018 a Curţii de Apel Craiova, urmând ca inculpatul să execute pedeapsa principală rezultantă de 4 ani închisoare şi pedeapsa complementară prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen. respectiv drepturile de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, dreptul de a ocupa funcţia, a exercita profesia, a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, pe o durată de 3 ani.

În baza art. 65 alin. (1), (3) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen. respectiv drepturile de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, dreptul de a ocupa funcţia, a exercita profesia, a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, începând cu rămânerea definitivă a prezentei sentinţe şi până la executarea sau considerarea ca executată a pedepsei principale.

2. În baza art. 297 C. pen., rap. la art. 132 din Legea 78/2000, cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen. şi art. 5 C. pen. (7 acte materiale) a fost condamnat inculpatul B., la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 67 alin. (1) şi (2) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen. respectiv drepturile de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, dreptul de a ocupa funcţia, a exercita profesia, a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, pe o durată de 3 ani, care se va executa conform dispoziţiilor art. 68 alin. (1) lit. b) C. pen.

În temeiul dispoziţiilor art. 65 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen., respectiv drepturile de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, dreptul de a ocupa funcţia, a exercita profesia, a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, pe durata şi în condiţiile prev. de art. 65 C. pen.

În baza art. 91 C. pen. s-a dispus suspendarea executării pedepsei sub supraveghere pe durata termenului de supraveghere de 3 ani stabilit potrivit dispoziţiilor art. 92 alin. (1) şi (2) C. pen., termen ce se calculează de la data rămânerii definitive a prezentei hotărâri.

În baza art. 93 alin. (1) C. pen. a fost obligat inculpatul B. ca pe durata termenului de încercare să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

- să se prezinte la datele fixate la Serviciul de Probaţiune Gorj;

- să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

- să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare ce depăşeşte 5 zile,

- să comunice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen. a fost obligat inculpatul B. ca pe durata termenului de încercare să frecventeze unul sau mai multe programe de reintegrare socială derulate de către Serviciul de Probaţiune Gorj sau organizate în colaborare cu instituţii din comunitate

În baza art. 93 alin. (3) C. pen. rap. la art. 404 alin. (2) C. proc. pen., inculpatul B. va presta pe parcursul termenului de supraveghere o muncă neremunerată în folosul comunităţii pe o perioadă de 60 zile în cadrul Primăriei Tg Jiu şi D.G.A.S.P.C. Gorj sau o altă unitate care urmează a fi stabilită de Serviciul de Probaţiune Gorj.

În baza art. 96 C. pen. rap. la art. 404 alin. (2) C. proc. pen., au fost puse în vedere inculpatului consecinţele nerespectării măsurilor de supraveghere şi a obligaţiilor dispuse precum şi cele ale săvârşirii de noi infracţiuni, respectiv revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

Prin sentinţa instanţei de fond au mai fost condamnaţi şi inculpaţii C., D. şi inculpata persoană juridică S.C. E..

În baza art. 19 C. proc. pen. rap. la art. 397 alin. (1) C. proc. pen. cu aplic. art. 1357 şi urm. C. civ., a fost admisă acţiunea civilă formulată în procesul penal de partea civilă Societatea Complexul Energetic Oltenia S.A.. şi au fost obligaţi, în solidar inculpaţii A., B., C., la plata sumei de 304.985 RON; A., B., C., D. şi S.C. E. la plata sumei de 72.961 RON, despăgubiri civile şi la plata obligaţiilor fiscale accesorii calculate conform Codului de Procedură Fiscală, din ziua imediat următoare termenului de scadenţă şi până la achitarea integrală a debitului principal.

S-a dispus menţinerea sechestrului asigurator instituit prin ordonanţa Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie - Serviciul Teritorial Craiova prin ordonanţele nr. 272/P/2015 din 08.07.2016, în vederea reparării pagubei produse prin infracţiune, respectiv: autoturism marca x, tipul x, serie şasiu x, serie motor x, capacitate cilindrică 2967 cmc, anul fabricaţiei 2010, dobândit în baza contractului de vânzare-cumpărare încheiat la data de 20.01.2014, în valoare de 15.800 euro; teren intravilan arabil situat la adresa din comuna Ioneşti, sat Ioneşti, jud. Gorj, suprafaţa totală de 800 mp, împreună cu casă de locuit, compusă din trei camere de locuit, sală închisă, bucătărie de vară şi pivniţă, dobândit în baza contractului de donaţie nr. x/18.10.2005; teren vegetaţie forestieră, situat în extravilanul oraşului Tismana, jud. Gorj, compus din suprafaţa de 743 mp, teren pădure, dobândit în baza contractului de vânzare-cumpărare nr. x/14.08.2014, în valoare de 10.000 RON, bunuri ce aparţin inculpatului A. şi clădire situată în municipiul Tg-Jiu, bulevardul x, jud. Gorj având suprafaţa de 118,44 mp cu o valoare de impozitare de 381.376,80 RON, dobândită în baza contractului de vânzare - cumpărare nr. x/28.09.2005 imobil ce aparţine inculpatului B..

În baza art. 274 alin. (1) C. proc. pen., au fost obligaţi inculpaţii A., B., la plata cheltuielilor judiciare în cuantum de câte 15.000 RON, din care suma de câte 10.000 RON în faza de urmărire penală iar inculpaţii C., D. şi S.C. E. la plata cheltuielilor judiciare în cuantum de câte 12.000 RON, din care suma de câte 10.000 RON în faza de urmărire penală.

Împotriva acestei sentinţe, au formulat apel DNA - Serviciul Teritorial Craiova şi inculpaţii A., B., C., D. şi S.C. E. prin reprezentant F..

Prin decizia penală nr. 720 din data de 26 aprilie 2021, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori, în dosarul nr. x/2016, s-au decis următoarele:

A fost respinsă excepţia invocată de inculpatul A., privind nulitatea absolută a sentinţei penale nr. 224 din 10.10.2019 pronunţată de Tribunalul Gorj în dosarul nr. x/2016, ca neîntemeiată.

În baza art. 421 pct. 1 lit. b) C. proc. pen., au fost respinse apelurile declarate de inculpaţii A., B., C. şi D., împotriva sentinţei penale nr. 224 din 10.10.2019 pronunţată de Tribunalul Gorj în dosarul nr. x/2016, ca nefondate.

În baza art. 421 pct. 2 lit. a) C. proc. pen., au fost admise apelurile declarate de DNA Serviciul Teritorial Craiova şi S.C. E., împotriva sentinţei penale nr. 224 din 10.10.2019 pronunţată de Tribunalul Gorj în dosarul nr. x/2016.

A fost desfiinţată în parte hotărârea atacată şi rejudecând, s-au dispus următoarele:

I. În baza art. 297 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (7 acte materiale), a fost condamnat inculpatul A., la pedeapsa de 3 ani închisoare.

În baza art. 67 alin. (2) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) şi k) C. proc. pen. o durată de 3 ani, care se va executa conform dispoziţiilor art. 68 alin. (1) lit. c) C. pen.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) şi k) C. pen., pe durata şi în condiţiile prevăzute de art. 65 C. pen.

S-a constatat că infracţiunea dedusă judecăţii este concurentă cu infracţiunea pentru care inculpatul a fost condamnat la pedeapsa de 3 ani închisoare cu suspendarea executării pedepsei sub supraveghere prin sentinţa penală nr. 210 din data de 14.11.2017 a Tribunalului Gorj, rămasă definitivă prin decizia penală nr. 1779 din 18.12.2018 a Curţii de Apel Craiova.

În baza art. 97 alin. (1) C. proc. pen., s-a dispus anularea suspendării executării pedepsei sub supraveghere, de 3 ani închisoare, aplicată prin sentinţa penală nr. 210 din data de 14.11.2017 a Tribunalului Gorj, rămasă definitivă prin decizia penală nr. 1779 din 18.12.2018 a Curţii de Apel Craiova.

În baza art. 38 alin. (1), art. 39 alin. (1) lit. b) C. pen., s-a dispus ca inculpatul A. să execute pedeapsa cea mai grea de 3 ani închisoare, la care se adaugă un spor de 1 an reprezentând o treime din pedeapsa de 3 ani închisoare aplicată prin sentinţa penală nr. 210 din data de 14.11.2017 a Tribunalului Gorj rămasă definitivă prin decizia penală nr. 1779 din 18.12.2018 a Curţii de Apel Craiova, urmând ca inculpatul să execute pedeapsa principală rezultantă de 4 ani închisoare în condiţiile art. 60 C. pen.

În baza art. 45 alin. (3) C. pen., inculpatul va executa pedeapsa complementară a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b), g) şi k) C. proc. pen. o durată de 3 ani şi pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de 66 alin. (1) lit. a), b), g) şi k) C. pen.

II. În baza art. 396 alin. (6) raportat la art. 16 lit. f) C. proc. pen., s-a dispus încetarea procesului penal faţă de inculpata persoană juridică S.C. E. pentru infracţiunea prev. de art. 48 alin. (1) C. pen., rap. la art. 297 C. pen. şi art. 132 din Legea 78/2000, cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (2 acte materiale) ca urmare a intervenirii radierii.

S-a înlăturat obligarea S.C. E. de la plata în solidar cu inculpaţii A., B., C. şi D. a sumei de 72961 RON şi a obligaţiilor fiscale accesorii calculate conform Codului de procedură fiscală, către partea civilă S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A..

S-a înlăturat obligarea inculpatei persoană juridică S.C. E. de la plata sumei de 12000 RON cheltuieli judiciare statului.

III. În baza art. 67 alin. (2) C. pen., s-a aplicat inculpatului B. şi pedeapsa complementară a interzicerii exercitării dreptului de a ocupa o funcţie de conducere în cadrul unei persoane juridice de drept public, prev. de art. 66 alin. (1) lit. k) C. proc. pen. o durată de 3 ani.

În baza art. 65 alin. (1) C. pen., s-a aplicat inculpatului B. şi pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prev. de art. 66 alin. (1) lit. k) C. pen.

IV. S-a înlăturat aplicarea dispoziţiilor art. 5 C. pen. reţinute faţă de inculpaţii B., C. şi D..

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate ce nu contravin prezentei decizii.

Împotriva deciziei din apel, nr. 720 din 26.04.2021, au formulat recurs în casaţie inculpaţii A. şi B., în termenul legal prevăzut de art. 435 C. proc. pen.

1. Prin cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A.

a fost indicat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., apărarea inculpatului solicitând, în temeiul cazului de casare invocat, achitarea inculpatului, conform art. 396 alin. (5), raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I-a C. proc. pen., cu aplicarea art. 4 C. pen., pentru fapta prevăzută de art. 297 C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000.

În motivarea cererii de recurs în casaţie, s-a susţinut că în mod nelegal şi netemeinic instanţa de apel a pronunţat o soluţie de condamnare a inculpatului A., în condiţiile în care raportat la prevederile art. 147 din Constituţie, art. 4 din C. pen., ale art. 16 alin. (1) lit. b), teza I şi art. 396 alin. (5) C. proc. civ. pen, având în vedere efectele publicării Deciziilor CCR nr. 405/2016 şi nr. 392/2017 soluţia corectă era cea de achitare, inculpatul A. fiind pedepsit pentru fapte care nu sunt prevăzute de legea penală - caz de casare reglementat de art. 438 pct. 7 C. proc. pen.

În esenţă, s-a arătat că în fata instanţei de apel nu s-au mai administrat alte probe în susţinerea acuzării, astfel că, pe baza probelor administrate in faza de urmărire penala şi in fata instanţei de fond, instanţa de apel a reţinut legalitatea şi temeinicia hotărârii primei instanţe de condamnare a inculpatului pentru infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C. pen., astfel cum aceste dispoziţii penale au fost configurate ca urmare a pronunţării Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, sens în care Curtea de Apel a indicat încălcarea uneia sau mai multor prevederi ale O.U.G. nr. 34/2006, ale O.U.G. nr. 119/1999 şi ale Legii nr. 500/2002. Indicarea dispoziţiilor acestor legi a fost socotită a constitui elementul material al infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. (1) C. pen.

A menţionat apărarea că aparent şi decizia Curţii de Apel de Craiova nr. 720/26.04.2021 pare a fi respectat cerinţele deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, întrucât prin considerentele de la pag. 28, ultimul alineat, face trimitere la dispozitivul acestei decizii, iar in aliniatul imediat următor (pag. 29 alin. (1) reţine încălcarea dispoziţiilor normative enumerate din O.U.G. nr. 34/2006, O.G. nr. 119/1999 şi Legea nr. 500/2002. Nu se mai retine şi încălcarea dispoziţiilor art. 1532 alin. (6) din Legea nr. 31/1990, raportat la art. 1441 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 31/1990, constatate că au fost încălcate în cauză prin sentinţa penală nr. 224/2019 a Tribunalului Gorj, fiind reţinută şi în rechizitoriul x Craiova, dispunându-se trimiterea în judecata pentru încălcarea legii.

Astfel, faţă de aceste considerente al Curţii de Apel Craiova, cu privire la prevederile legii şi ale ordonanţelor guvernului încălcate de inculpat, recurentul inculpat A., prin avocat, a solicitat Înaltei Curţi să analizeze şi să constate că dispoziţiile normative reţinute a fi încălcate de către Curtea de Apel Craiova în decizia de condamnare, respectiv la filele x ultimul alineat şi apoi la fila x - primul alineat, nu stabilesc consecinţe penale şi nu angajează răspunderea penală în cazul încălcării lor. Altfel spus, acele dispoziţii normative din O.U.G. nr. 34/2006, din Legea nr. 500/2002 şi din O.G. nr. 119/1999 a căror încălcare a fost reţinută în considerentele arătate din decizia instanţei de apel şi de asemenea, din Legea nr. 31/1990, reţinută în sentinţa primei instanţe, pag. 26 alin. (1), nu conţin norme penale, respectiv, nu definesc fapte care constituie infracţiuni, ci prescriu norme de conduită ce trebuie respectate de subiecţii care intră sub incidenţa acestor acte normative, fără a stabili incidenţa legii penale in caz de nerespectare a lor.

Aşadar, apărarea a menţionat că niciuna dintre dispoziţiile normative reţinute de Curtea de Apel Craiova nu indică vreo sancţiune în cazul nerespectării acestora de către subiecţii cărora le sunt adresate, sancţiunea nefiind una penală, ci contravenţională.

În acest sens, a precizat că sancţiunile nerespectării prevederilor ordonanţei sunt stabilite in cap. X al O.U.G. nr. 34/2006 - Contravenţii si sancţiunii. Tot ca sancţiune contravenţională se prevede şi încălcarea dispoziţiilor art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, sancţiunea contravenţională fiind stabilită de art. 293 lit. v). Acest capitol de contravenţii şi sancţiuni nu prevede vreo sancţiune penală in cazul nerespectării prevederilor ordonanţei.

Astfel, nici pentru nerespectarea disp. art. 19 şi art. 23 din acest act normativ, reţinute a fi încălcate de inculpat prin decizia din apel, dispoziţii care interzic achiziţiile directe în cazul în care acestea ar depăşi echivalentul a 30.000 EURO şi, de asemenea, interzic divizarea contractului de achiziţie publică în mai multe contracte distincte cu valoare mai mică, nu este prevăzută de vreo sancţiune penală.

În concluzie, s-a susţinut că nu există vreun text incriminator în O.U.G. nr. 34/2006 care să sancţioneze cu pedeapsă penală încălcarea dispoziţiilor enumerate la pct. 20 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, nici pentru fapta de încălcare a dispoziţiilor art. 22 alin. (1) din Legea nr. 500/2002 nu este prevăzută vreo sancţiune penală, ci dimpotrivă, sancţiunea contravenţională indicată la art. 72 alin. (1) li. c). De altfel, fapta reţinută în decizia Curţii de Apel de încălcare a dispoziţiei menţionate în Legea nr. 500/2002 nu este reţinută nici în rechizitoriul x şi nici în sentinţa primei instanţe, inculpatul nefiind trimis în judecată şi pentru atare faptă. Prin urmare, în opinia apărării, este de neacceptat ca hotărârea de condamnare, atacată cu recurs în casaţie, să reţină o faptă pentru care nu s-a dispus trimiterea în judecată şi nici nu este posibil o extindere a acţiunii penale în lumina noului C. proc. pen. şi, drept urmare, nu poate sta ca temei al condamnării în aceste condiţii.

Referitor la dispoziţiile normative din Legea nr. 31/1990 indicate a fi încălcate în sentinţa penală a Tribunalului Gorj, apărarea recurentului inculpat a solicitat să se constate că nici textele reţinute a fi încălcate din Legea nr. 31/1990 nu prevăd vreo sancţiune, de niciun fel, după cum rezultă din conţinutul dispoziţiilor normative respective (art. 1411 alin. (1)-(4) din Legea nr. 31/1990; art. 1532 alin. (6) din Legea nr. 31/1990).

În această privinţă, nici in Titlul VIII al Legii nr. 31/1990, respectiv art. 270 - 281 din lege, care reglementează fapte ce constituie contravenţii si infracţiuni, nu se prevăd ca infracţiuni faptele de încălcare a disp. art. 1532 şi nici ale art. 1441 reţinute în hotărârea primei instanţe ca fiind nerespectate de recurentul inculpat.

S-a mai susţinut în cuprinsul recursului în casaţie de către apărarea recurentului inculpat A., referitor la dispoziţiile normative din O.G. nr. 119/1999, că prin analiza prevederilor art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 şi reţinute în decizia din apel ca fiind încălcate de către inculpatul-recurent se poate constata că nici în acest text de lege nu se prevede vreo sancţiune pentru nerespectarea lui, după cum nici capitolul IV al ordonanţei - Contravenţii şi sancţiunii - nu sancţionează, nici măcar contravenţional, nerespectarea articolului 5 din O.G. nr. 119/1999. Acest capitol ce reglementează sancţiunile aplicabile faptelor de nerespectare a prevederilor ordonanţei stabileşte doar faptele ce constituie contravenţii, dar între care nu se regăsesc şi dispoziţiile considerate a fi încălcate.

S-a apreciat că în atare situaţie în care nerespectarea de către inculpatul recurent a atribuţiilor prevăzute în O.U.G. nr. 34/2006, în Legea nr. 500/2002, în Legea nr. 31/1990 şi în O.G. nr. 119/1999 nu este sancţionată, prin acele acte normative cu sancţiuni penale, ci dimpotrivă, pentru cele mai multe dintre acestea sunt prevăzute sancţiuni contravenţionale, trebuie, în opinia apărării, ca Înalta Curte să lămurească în ce temei de drept se poate reţine fapta de abuz în serviciu a inculpatului, pentru ca hotărârea penală de condamnarea să respecte considerentele Curţii Constituţionale.

Prin urmare, având în vedere Decizia CCR nr. 405/2016, apărarea a solicitat să se constate că faptele reţinute în sarcina inculpatului nu sunt prevăzute de legea penală, şi, ca atare, să se dispună achitarea inculpatului, în baza art. 16 alin. (1) lit. b) teza 1 C. proc. pen.

Totodată, s-a mai susţinut în recursul în casaţie că faptele de încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 au fost dezincriminate ca urmare a abrogării acestei ordonanţe, prin Legea nr. 98/2016 (daca s-ar admite ca aceste fapte au caracter penal), în acest sens menţionându-se că nu se poate trece cu vederea că prin abrogarea acestui act normativ de Legea nr. 98/2016, publicată în MO nr. 390/23.06.2016, fapta a fost dezincriminată.

Aşadar, în opinia apărării, şi în această privinţă, incriminarea şi condamnarea faptelor săvârşite în anii 2013 -2014, când, într-adevăr, era în vigoarea O.U.G. nr. 34/2006, deci, şi art. 19 al acestui act normativ, reţinut ca fiind încălcat, se impunea a fi raportate la dispoziţiile art. 4 din noul C. pen., care prevăd că "Legea penală nu se aplică faptelor săvârşite sub legea veche, dacă nu mai sunt prevăzute de legea nouă".

Apărarea inculpatului recurent A. a susţinut prin motivele de recurs în casaţie că, fie prevederile O.U.G. nr. 34/2006, respecţiv arţ. 2, art. 19. art. 20 si art. 23, reţinute a fi încălcate de inculpat nu sunt de natura penală şi astfel nu incriminează penal nerespectarea lor, conform art. 297 C. pen., fie, daca au natura penală şi faptele de nerespectare a lor pot fi sancţionate penal, atunci se impune aplicarea art. 4 din C. pen., in sensul constatării dezincriminării faptelor, ca urmare a abrogării O.U.G. nr. 34/2006, prin Legea nr. 98/2016, ce a stabilit alte praguri valorice pentru achiziţiile directe, dezincriminând faptele ce constituie infracţiuni, potrivit legii vechi.

În concluzie, pentru motivele arătate pe larg în cererea de recurs în casaţie, apărarea recurentului inculpat a solicitat admiterea recursului în casaţie, casarea deciziei penale nr. 720/26.04.2021 şi în temeiul art. 396 alin. (5), raportat la art. 16 alin. . (1) lit. b) teza I-a C. proc. civ. pen, cu aplicarea art. 4 C. pen., achitarea inculpatului A. pentru fapta prevăzută de art. 297 C. pen., raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000.

2. Prin cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul B. a fost indicat cazul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen.

Inculpatul B. a solicitat instanţei supreme să aprecieze că faptele aşa cum sunt descrise prin actul de sesizare şi reţinute de către instanţa de apel nu au elementele de tipicitate obiectivă, respectiv subiectivă pentru a putea fi sancţionate de legea penală, încadrarea acestora în infracţiunea de abuz în serviciu în modalitatea agravantă prin care funcţionarul obţine pentru sine ori pentru altul un folos material, art. 132 din Legea nr. 78/2000, fiind eronată deoarece faptele reţinute prin rechizitoriu constând în aprobarea unui număr de 7 referate prin care au fost achiziţionate truse sanitare respectiv role furtun stingere incendii la preţuri nenegociate nu pot fi prevăzute de norma sancţionatorie a abuzului în serviciu în modalitatea obţinerii pentru sine ori pentru altul de foloase materiale, faptele astfel descrise nefiind prevăzute de legea penală, iar condamnarea recurentului inculpat s-a făcut astfel pentru o faptă neprevăzută de legea penală.

S-a arătat că primul argument în favoarea admiterii recursului în casaţie şi achitării inculpatului recurent îl constituie lipsa prevederii faptei în legea penală, constând în redactarea şi însuşirea unor referate de necesitate pentru unităţile miniere de carieră aflate în subordinea SDM ce au fost însuşite şi confirmate şi de către şefii de carieră, precum şi lipsa de vinovăţie cerută de lege a inculpatului în aprobarea comenzilor de truse medicale, respectiv role furtun de stingere incendiu în condiţiile în care aparent era în vigoare la data emiterii comenzilor către S.C. E., respectiv S.C. G. S.R.L., delegarea de competenţă în realizarea achiziţiilor publice stabilită în favoarea şefilor de unităţi miniere de carieră prin Hotărârea directoratului CEO nr. 2 din 02.06.2012, act intern aprobat de către directorat care permitea unităţilor de carieră achiziţii până în limita valorică a 25.000 euro.

De asemenea, a susţinut că faptele pentru care a fost trimis în judecată inculpatul recurent şi anume de a aviza referatele de necesitate şi implicit de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mici care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică cu scopul de a evita aplicarea prevederilor ordonanţei de urgenţă în vigoare la acea dată, nu este prevăzută de legea penală întrucât pentru încălcarea dispoziţiilor art. 189 respectiv art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 există o răspundere contravenţională.

Prin urmare, s-a arătat că în situaţia în care recurentul inculpat B. s-ar face vinovat doar de o încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 o asemenea conduită se circumscrie sferei răspunderii contravenţionale fiind astfel imposibilă calificarea faptei ca infracţiunea de abuz în serviciu atâta vreme cât la data comiterii sale era sancţionată drept o contravenţie.

În opinia apărării, atât infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor persoanelor, cât şi prevederile art. 293 din O.U.G. nr. 34/2006 au aceeaşi plajă de aplicabilitate iar principiul specialia generalibus derogant este pe deplin aplicabil în cauza de faţă întrucât Ministerul Public face trimitere la o normă generală într-un domeniu reglementat special de legiuitor şi cu privire la care a sancţionat încălcările acestuia ca fiind contravenţii.

Totodată, s-a susţinut că în cauza de faţă nu este întrunit elementul suplimentar al obţinerii unui folos material necuvenit pentru funcţionar sau pentru altul ca urmare a neîndeplinirii corespunzătoare a unei atribuţii stabilite printr-o normă legală întrucât adaosul comercial al unei persoane juridice, care are ca scop al funcţionării sale obţinerea de profit, nu poate fi asimilat unui folos necuvenit, mai ales că probatoriul nici nu a clarificat preţul de achiziţie al bunurilor vândute de către G. şi E. către CEO S.A., astfel că poate fi reţinută doar modalitatea abuzului în serviciu calificat prin scop prev. de art. 297 C. pen.

S-a mai arătat în recursul în casaţie formulat că prejudiciul suferit de către partea civilă CEO S.A. nu are caracterul unui folos necuvenit obţinut de către G., respectiv E., deoarece cele două persoane juridice aveau posibilitatea practicări oricărui preţ de valorificare a bunurilor pentru a obţine profit, situaţie în care suntem în incriminarea variantei tip cu limite de pedeapsă mai mici faţă de sporul de pedeapsă adus de incriminarea specială prev. de art. 131 din Legea nr. 78/2000 de care instanţa de recurs va putea ţine cont în soluţionarea recursului în casaţie.

Apărarea recurentului B. a mai susţinut că norma încălcată prin presupusa conduită ilicită a inculpatului nu este prevăzută într-o normă de drept ci într-o decizie administrativă a angajatorului şi anume Hotărârea nr. 2 din 06.06.2012 a Directoratului CEO S.A., astfel că fapta nu întruneşte elementele de tipicitate obiectivă a infracţiunii de abuz în serviciu nefiind prevăzută de legea penală potrivit Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, fapta neexistând nici sub acest aspect.

S-a precizat că inaplicabilitatea normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice prin procedura prev. de O.U.G. nr. 34/2006, inclusiv a interdicţiei de divizare a valorii în cazul unor contracte de achiziţii bunuri ce nu se încadrează în contracte sectoriale, în cazul CEO S.A. fiind aplicabile în speţă prevederile art. 229 din O.U.G. nr. 34/2006 care obligă atribuirea contractelor de achiziţie publică prin procedurile stabilite în CAP. I - IV din ordonanţă, exclusiv acelor contracte necesare desfăşurării activităţilor relevante prev. de art. 235 din O.U.G. nr. 34/2006 între care nu se regăsesc livrarea truselor sanitare, respectiv a relelor de furtun pentru stingere incendii.

Astfel, s-a susţinut că prevederile art. 2, art. 19, art. 20, respectiv art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 nu sunt aplicabile achiziţiilor de truse sanitare respectiv role furtun de stingere incendii întrucât aceste bunuri nu sunt indispensabile desfăşurării activităţii părţii civile, nefiind contracte sectoriale şi în consecinţă fapta nu există.

Prin urmare, pentru argumentele expuse în scris, s-a solicitat admiterea recursului în casaţie şi casarea deciziei penale nr. 720 pronunţată la 26.04.2021 de către Curtea de Apel Craiova, iar pe fond achitarea inculpatului B. deoarece acesta a fost trimis în judecată pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală.

Conform art. 439 alin. (2) C. proc. pen., instanţa de apel a dispus comunicarea cererilor de recurs în casaţie către procuror şi părţi, conform dovezilor de comunicare aflate la dosar.

La data de 19 iulie 2021, DNA, H. a transmis la dosar concluzii scrise .

După îndeplinirea procedurii de comunicare a recursului în casaţie, la data de 06.08.2021, dosarul de recurs în casaţie a fost înregistrat pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia penală, când s-a stabilit termen pentru examinarea, în Cameră de Consiliu, a admisibilităţii în principiu a cererii de recurs în casaţie, conform art. 440 alin. (1) C. proc. pen., la data de 05.10.2021, dată până la care a fost întocmit şi depus la dosar raportul asupra recursurilor în casaţie de faţă.

Prin încheierea din data de 05 octombrie 2021, constatând că prezentele cereri de recurs în casaţie formulate de inculpaţi îndeplinesc cerinţele prevăzute de art. 434 - 438 din C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis în principiu cererile de recurs în casaţie, dispunând trimiterea cauzei la completul de 3 judecători, în vederea judecării pe fond a acestora pentru termenul din 16.11.2021. La termenul acordat, faţă de cererile de amânare formulată de apărătorii aleşi ai recurenţilor inculpaţi pricina a fost amânată pentru termenul din 18.01.2022.

Cu prilejul dezbaterilor ce au avut loc la termenul din 18 ianuarie 2022, s-au luat concluziile recurenţilor inculpaţi şi ale parchetului, acestea fiind pe larg redate în cuprinsul încheierii de şedinţă de la acea dată, când s-a fixat termen de pronunţare în cauză la data de 25 ianuarie 2022.

Analizând recursurile în casaţie formulate de inculpaţii A. şi B., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi (2) din C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că acestea sunt nefondate, pentru următoarele considerente:

Cu titlu prealabil, se constată că, fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac menită să asigure echilibrul între principiul legalităţii, pe de o parte, şi principiul respectării autorităţii de lucru judecat, pe de altă parte, recursul în casaţie permite cenzurarea legalităţii unei categorii limitate de hotărâri definitive şi numai pentru motive expres prevăzute de legea procesual penală.

În acest sens, dispoziţiile art. 433 din C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând că acest mecanism urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Analiza de legalitate a instanţei de recurs nu este, însă, una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii apreciate grave de către legiuitor şi reglementate ca atare, în mod expres şi limitativ, în cuprinsul art. 438 alin. (1) din C. proc. pen., instanţa de recurs în casaţie examinând cauza numai în limitele motivelor de casare invocate în cererea de recurs în casaţie şi care pot fi circumscrise cazului de casare invocat, potrivit art. 442 alin. (2) din C. proc. pen.

Astfel, recursul în casaţie nu permite reevaluarea unor elemente sau împrejurări factuale stabilite cu autoritate de lucru judecat de către instanţele de fond, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie nefiind abilitată, în procedura extraordinară supusă analizei, să dea o nouă interpretare materialului probator şi să reţină o stare de fapt diferită de cea descrisă şi valorificată ca atare în hotărârea atacată. Aceasta deoarece instanţa de casare nu judecă procesul propriu-zis, respectiv litigiul care are ca temei juridic cauza penală, ci judecă numai dacă, din punct de vedere al dreptului, hotărârea atacată este corespunzătoare.

În cauza de faţă, prin decizia recurată, inculpaţii A. şi B. au fost condamnaţi la o pedeapsă principală de câte 3 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prev. de art. 297 C. pen., rap. la art. 132 din Legea 78/2000, cu aplic. art. 35 alin. (1) C. pen. (7 acte materiale - numărul adreselor de achiziţie).

În ceea ce priveşte pe inculpatul A., s-a dispus ca în final acesta să execute pedeapsa principală rezultantă de 4 ani închisoare, constatându-se că infracţiunea dedusă judecăţii este concurentă cu infracţiunea pentru care inculpatul a fost condamnat prin sentinţa penală nr. 210 din data de 14.11.2017 a Tribunalului Gorj rămasă definitivă prin decizia penală nr. 1779 din 18.12.2018 a Curţii de Apel Craiova.

În ceea ce priveşte pe inculpatul B., în baza art. 91 C. pen., s-a dispus ca executarea pedepsei de 3 ani închisoare stabilită în cauză, să fie suspendată sub supraveghere pe durata unui termen de supraveghere de 3 ani.

În speţă, recurenţii inculpaţi A. şi B. au invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., potrivit cărora hotărârile sunt supuse casării atunci când "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală".

Înalta Curte reţine că sintagma "nu este prevăzută de legea penală", circumscrisă cazului de casare invocat, vizează acele situaţii în care fie nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a infracţiunii, fapta neîntrunind elementele de tipicitate obiectivă prevăzute de norma de incriminare, fie condamnarea se bazează pe ipoteze de incriminare care nu sunt prevăzute de lege, nu au făcut niciodată obiectul incriminării sau în privinţa cărora a operat dezincriminarea.

În calea extraordinară de atac a recursului în casaţie, analiza acestor ipoteze se raportează, întotdeauna şi exclusiv, la starea de fapt reţinută cu titlu definitiv în decizia instanţei de apel, instanţa supremă nefiind abilitată să reevalueze, în acest cadru procesual, temeinicia faptelor reţinute ori suportul lor probator.

Înalta Curte constată că inculpaţii A. şi B., în esenţă, au formulat critici comune deciziei penale atacate, susţinând că sunt incidente dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. (fapta nu este prevăzută de legea penală), întrucât nu sunt întrunite condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu prin raportare la dispoziţiile Deciziei nr. 405 din 2016 a Curţii Constituţionale.

Recurenţii inculpaţi au susţinut sub un prim aspect că normele reţinute ca fiind încălcate de inculpaţi prin decizia atacată nu conţin conduite ori sancţiuni cu caracter penal şi, cel mult, încălcarea atribuţiilor ce le sunt imputate, ar putea fi sancţionate contravenţional, neintrând în sfera ilicitului penal. În al doilea rând, s-a susţinut că dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 au fost abrogate prin Legea nr. 98/2016, astfel că faptele imputate, de încălcare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, pentru care au fost condamnaţi, au fost dezincriminate ca urmare a abrogării acestei ordonanţe, impunându-se achitarea inculpaţilor.

Aşa cum s-a arătat, din perspectiva cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte reţine că nu se poate realiza o analiză a conţinutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator sau stabilirea unei alte situaţii de fapt, pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală, verificarea hotărârii făcându-se exclusiv în drept, statuările în fapt ale instanţei de apel neputând fi cenzurate în niciun fel.

Examinând ambele recursuri în casaţie, Înalta Curte constată că faptele reţinute în concret în sarcina inculpaţilor A. şi B. corespund elementelor de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de abuz în serviciu (fapte săvârşite de ambii inculpaţi) pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Se constată că atât instanţa de apel cât şi instanţa de fond au reţinut aceeaşi situaţie de fapt, pornind de la materialul probator administrat în cauză. S-a reţinut că inculpaţii au negat caracterul penal al faptelor reţinute în sarcina lor, prin raportare la inexistenţa atribuţiilor care să fi fost încălcate, susţinându-se în concret că nerespectarea de către inculpaţii recurenţi a atribuţiilor reţinute în sarcina lor nu este sancţionată prin acte normative cu sancţiuni penale, ci contravenţionale.

Aşa cum s-a menţionat anterior, instanţa de casaţie analizează doar dacă situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută de curtea de apel, corespunde infracţiunilor pentru care s-a pronunţat hotărârea de condamnare.

Aşadar, Înalta Curte, pornind de la situaţia de fapt stabilită cu titlu definitiv prin hotărârile atacate, referitor la infracţiunea de abuz în serviciu, constată că în sarcina inculpaţilor A. şi B. s-a reţinut că, în perioada 10.10.2013 - 17.03.2014, încălcând dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a), b), c) şi alin. (2) lit. a), b), c), d), art. 19, art. 20 alin. (1) şi (2) şi art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, dar şi dispoziţiile art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind utilizarea eficientă a fondurilor publice şi art. 1532 alin. (6) din Legea nr. 31/1990 rap. la art. 1441 alin. (1) şi (4) din Legea nr. 31/1990 privind obligaţiile membrilor Directoratului în cadrul societăţilor administrate în sistem dualist, recurenţii inculpaţi A. şi B. au aprobat un număr de 7 referate prin care au fost achiziţionate truse sanitare de prim ajutor şi furtunuri pentru stingerea incendiilor la preţuri supraevaluate, provocând părţii civile S.C. CEO S.A. un prejudiciu în valoare de 377.946 RON.

În concret, instanţele au reţinut că în perioada octombrie 2013 - martie 2014 subunităţile din cadrul S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A. (I., UMC Pinoasa, UMC Jilţ Nord, UMC Peşteana) au achiziţionat de la S.C. G. S.R.L. şi S.C. E. un număr de 272 furtunuri pentru stingerea incendiilor (tipul B, C) - cod CPV (Rev. 2)* nr. x "Furtunuri de incendiu" şi 170 truse sanitare de prim ajutor - cod CPV (Rev. 2)* nr. x "Truse prim ajutor".

Totodată, s-a reţinut că achiziţiile menţionate mai sus au fost achiziţii publice de produse pentru care S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A. avea obligaţia aplicării prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, această obligaţie rezultând din prevederile art. 9 lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 şi din calitatea de autoritate contractantă a S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A. prevăzută la art. 8 lit. d) din aceeaşi ordonanţă.

În speţă, instanţele de fond şi apel au constatat că autoritatea contractantă S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A. a achiziţionat direct şi în mod repetat produsele menţionate mai sus prin unităţile miniere de carieră din subordine, fără a folosi una din procedurile de atribuire prevăzute la art. 18 din O.U.G. nr. 34/2006.

Procedând astfel, s-a considerat că s-a evitat respectarea normelor de achiziţie cu scopul de a permite achiziţia de la S.C. G. S.R.L. şi S.C. E. de produse la preţuri supraevaluate (de 6-7 ori mai mare) şi astfel, evitând aplicarea dispoziţiilor legale, autoritatea contractantă a acceptat să achite mai multe facturi, în care produsele livrate au fost grupate în loturi, cu scopul de a crea aparenţa livrării unor produse individuale a căror valoare nu depăşea echivalentul în RON a pragului de 30.000 euro şi prin care se justifica achiziţia directă.

În ceea ce priveşte încălcarea atribuţiilor de serviciu de către inculpaţii A. şi B. cu consecinţa obţinerii unui folos în mod injust de către S.C. G. S.R.L. şi S.C. E., prin decizia recurată s-au reţinut următoarele:

Inculpatul A., în calitate de director al Sucursalei Divizia Minieră, ar fi impus directorilor Unităţilor Miniere de Carieră şi directorului economic ai Sucursalei Divizia Minieră din cadrul S.C. CEO S.A., subordonaţi ai acestuia, achiziţia de truse şi furtunuri pentru pompieri, fără respectarea prevederilor legale şi fără ca procedura de achiziţie să fie realizată prin Direcţia de Achiziţii Publice din cadrul CEO S.A., singura abilitată să efectueze astfel de achiziţii, cu scopul de a permite achiziţia de produse la preţuri supraevaluate (de 6-7 ori mai mare) de la S.C. G. S.R.L. şi S.C. E., ambele administrate în fapt de inculpatul C..

În ceea ce priveşte pe inculpatul B., prin decizia nr. 256 din 01.04.2013, acesta a fost numit în funcţia de director la Direcţia economică a Sucursalei Divizia Minieră pe o perioadă de probă de 120 de zile, iar în fişa postului - aprobată de directorul Sucursalei Divizia Minieră Tg. Jiu - A., i-au fost stabilite sarcinile postului, din aceasta rezultând că directorul economic se subordonează directorului Sucursalei Divizia Minieră, respectiv inculpatului A..

Totodată, s-a reţinut că inculpatul A. alături de inculpatul B. sunt funcţionari publici în sensul dispoziţiilor art. 175 alin. (1) lit. c) C. pen. întrucât au exercitat atribuţii legate de realizarea obiectului de activitate al unei societăţi de interes naţional cu capital majoritar de stat.

Instanţa de apel a concluzionat că starea de fapt reţinută în cauză a reliefat că inculpaţii A. şi B. şi-au încălcat atribuţiile de serviciu atât prin nerespectarea procedurilor de achiziţii legale, cât şi prin nerespectarea principiilor bunei gestiuni financiare la care aceştia erau obligaţi, cu consecinţa obţinerii unui folos injust de către inculpaţii C., D. şi S.C. E.. În consecinţă, instanţa de apel a constatat că faptele reţinute în sarcina inculpaţilor, există, au fost comise de inculpaţii A. şi B. în calitate de autori şi realizează conţinutul constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C. pen. cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000 şi art. 35 alin. (1) C. pen.

Cu privire la argumentele inculpaţilor recurenţi referitoare la faptul că presupusa conduită ilicită a inculpaţilor nu este prevăzută într-o normă de drept şi astfel fapta nu întruneşte elementele de tipicitate obiectivă a infracţiunii de abuz în serviciu, nefiind prevăzută de legea penală potrivit Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, Înalta Curte constată că instanţa de apel a analizat infracţiunile de abuz în serviciu reţinute în sarcina ambilor inculpaţi având în vedere efectele Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale publicată în Monitorul Oficial, Partea I nr. 517 din 08 iulie 2016, cu privire la lipsa prevederii în legea penală a neîndeplinirii sau îndeplinirii în mod defectuos a îndatoririlor de serviciu prin raportare la obligaţii regăsite în acte normative infralegale sau documente interne ale angajatorului. Aceasta a făcut ca instanţa de apel să constate că acuzaţiile aduse inculpaţilor A. şi B. îndeplinesc condiţiile de tipicitate ale infracţiunilor de abuz în serviciu reţinute în sarcina lor.

Sub acest aspect, se reţine că potrivit art. 297 alin. (1) din C. pen., "Fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică".

Dispoziţiile art. 132 din Legea nr. 78/2000 prevăd că "în cazul infracţiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcţiei, dacă funcţionarul public a obţinut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime."

Prin Decizia nr. 405 din 15.06.2016 a Curţii Constituţionale, s-a constatat că dispoziţiile art. 246 alin. (1) din C. pen. din 1969 şi ale art. 297 alin. (1) din C. pen. sunt constituţionale în măsura în care prin sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" din cuprinsul acestora se înţelege "îndeplineşte prin încălcarea legii". Cele statuate prin această decizie au devenit general obligatorii de la data publicării deciziei în Monitorul Oficial, respectiv de la data de 08.07.2016 (M. Of. nr. 517 din data de 8 iulie 2016), astfel că instanţele au aplicat norma astfel cum a fost interpretată de Curtea Constituţională, aşa cum rezultă din conţinutul hotărârilor pronunţate în cauză.

Referitor la constatarea neconstituţionalităţii unei norme de incriminare, având ca efect dezincriminarea, Decizia nr. 6/2017 a Completului pentru dezlegarea unor chestiuni de drept în materie penală al Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie precizează că aceasta "poate privi norma în integralitatea sa ori numai anumite variante de incriminare (prin constatarea neconstituţionalităţii unor teze ale normei de incriminare sau a unor sintagme din norma de incriminare care determină existenţa unor variante de incriminare). În această ipoteză, constatarea neconstituţionalităţii are ca efect dezincriminarea acelei variante vizate de decizia instanţei de contencios constituţional, iar nu a tuturor variantelor prevăzute în norma de incriminare", (decizia nr. 110/A din 4 aprilie 2017 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală).

Totodată, în ceea ce priveşte decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, se constată că aceasta este o decizie interpretativă. Astfel, după cum s-a arătat şi în jurisprudenţa instanţei de contencios constituţional, atunci când Curtea Constituţională a hotărât, în dispozitivul deciziei pronunţate, în cadrul competenţei prevăzute de art. 146 lit. d) din Constituţie, că numai o anumită interpretare este conformă cu Constituţia, se menţine prezumţia de constituţionalitate a textului în această interpretare, dar sunt excluse din cadrul constituţional toate celelalte interpretări posibile.

Pe cale de consecinţă, textul care a făcut obiectul controlului de constituţionalitate nu este eliminat din fondul activ al legislaţiei, ci îşi găseşte aplicarea în interpretarea stabilită de instanţa constituţională.

Înalta Curte reaminteşte că, prin decizia anterior menţionată, instanţa de control constituţional a statuat că, în respectarea principiului legalităţii incriminării, doar legiuitorul primar poate stabili conduita, pe care destinatarul legii este obligat să o respecte, în caz contrar supunându-se sancţiunii penale, deci, comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative, respectiv, prin ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă).

În esenţă, instanţa de control constituţional a reţinut că orice acuzaţie având ca obiect o faptă, despre care se pretinde că a încălcat îndatoririle de serviciu, va putea angaja răspunderea penală a subiectului activ numai dacă nerespectarea acestor îndatoriri a avut loc prin încălcarea legii, în accepţiunea stabilită prin decizia invocată, respectiv legislaţia primară, legi şi ordonanţe simple sau de urgenţă.

Raportând considerentele teoretice anterior reliefate la speţa de faţă, Înalta Curte constată că aspectele invocate de apărarea recurenţilor nu sunt incidente în cauză, în sarcina inculpaţilor reţinându-se săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu în forma încălcării legislaţiei primare, contrar susţinerilor apărării, inculpaţii nefiind în ipoteza încălcării unor norme private, aşa cum s-a susţinut, cu referire la hotărâri interne ale Directoratului societăţii Complexul Energetic Oltenia S.A., respectiv Hotărârea nr. 2 a Consiliului Directoratului CEO din luna iunie 2012 şi că din această perspectivă, în opinia apărării, nu se poate considera că inculpaţii se afla în ipoteza încălcării unor atribuţii de serviciu.

În cauză, aşa cum s-a arătat, hotărârile atacate enumeră dispoziţiile legale încălcate de inculpaţii A. şi B., în esenţă, reţinându-se în sarcina acestora că prin nerespectarea procedurilor de achiziţie legale, inculpaţii au încălcat prevederile: art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii; art. 20 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006; art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 2 alin. (1) lit. a), b), c) şi alin. (2) lit. a), b), c), d) din O.U.G. nr. 34/2006 care stabilesc promovarea concurenţei între operatorii economici; garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici; asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică (art. 2 alin. (1) din O.G. nr. 34/2006); au fost încălcate şi dispoziţiile art. 1532 alin. (6) din Legea nr. 31/1990 rap. la art. 1441 alin. (1) şi (4) din Legea 31/1990, care prevăd obligativitatea membrilor directoratului de a-şi exercita mandatul cu prudenţa şi diligenţa unui bun administrator precum şi loialitate, toate în interesul societăţii şi de asemenea, prin nerespectarea principiilor unei bune gestiuni financiare, care ar fi trebuit să asigure economicitatea şi eficienţa fondurilor, inculpaţii au încălcat prevederile art. 2 alin. (1) lit. d) şi (2) lit. f) şi g) din O.U.G. nr. 34/2006; art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern şi controlul financiar preventiv.

Astfel, în concret, Înalta Curte constată că instanţele de fond şi de apel, analizând efectele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din data de 15 iunie 2016 cu privire la infracţiunea de infracţiunea de abuz în serviciu reţinută în sarcina inculpaţilor A. şi B., au constatat că faptele imputate celor doi inculpaţi A. şi B. realizează conţinutul constitutiv al infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C. pen. cu aplicarea art. 132 din Legea 78/2000 şi art. 35 alin. (1) C. pen., starea de fapt valorificată prin decizia recurată reliefând că faptele celor doi recurenţi inculpaţi au fost comise în exercitarea atribuţiilor de serviciu în virtutea funcţiilor deţinute de aceştia: A. - membru al directoratului şi director al Sucursalei Divizia Minieră a S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A. şi B. - director la Direcţia economică a Sucursalei Divizia Minieră (ambii funcţionari publici în sensul dispoziţiilor art. 175 alin. (1) lit. c) C. pen.), cu consecinţa obţinerii unui folos în mod injust de către S.C. G. S.R.L. şi S.C. E., prejudiciind astfel S.C. CEO S.A..

Contrar susţinerilor apărării, inculpaţii se aflau în exercitarea atribuţiilor de serviciu care însă nu derivau din acea hotărâre a Directoratului societăţii Complexul Energetic Oltenia S.A. invocată în cauză, ci din dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 în vigoare la momentul săvârşirii faptelor, întrucât în virtutea funcţiilor deţinute în momentul declanşării procedurii de achiziţie, aceştia aveau atribuţia de serviciu prevăzută în O.U.G. nr. 34/2006 privind organizarea achiziţiilor, asumându-şi calitatea de autoritate contractantă conform legii şi astfel având ca atribuţii de serviciu utilizarea eficientă a fondurilor gestionate aveau obligaţia respectării prevederilor legale în materia achiziţiilor publice.

Aşadar, instanţele au reţinut că în perioada în care au fost efectuate achiziţiile ce fac obiectul prezentei cauze, octombrie 2013 - martie 2014, inculpatul A., în calitate de director al Sucursalei Divizia Minieră, ar fi impus directorilor Unităţilor Miniere de Carieră şi directorului economic al Sucursalei Divizia Minieră (B.) din cadrul S.C. CEO S.A., subordonaţi ai acestuia, achiziţia de truse şi furtunuri pentru pompieri, fără respectarea prevederilor legale şi fără ca procedura de achiziţie să fie realizată prin Direcţia de Achiziţii Publice din cadrul CEO S.A., singura abilitată să efectueze astfel de achiziţii, cu scopul de a permite achiziţia de produse la preţuri supraevaluate (de 6-7 ori mai mare) de la S.C. G. S.R.L. şi S.C. E., ambele administrate în fapt de inculpatul C..

S-a mai reţinut că au fost întocmite referate de necesitate şi adrese prin care se solicita expres societăţilor S.C. G. S.R.L. şi S.C. E. cantitatea de produse ce se dorea a fi achiziţionată şi preţul de achiziţie, precum şi că valoarea anuală a produselor achiziţionate în anul 2013 a fost divizată în valori mai mici prin acceptarea unor facturi a căror valoare individuală nu depăşea pragul de 30.000 euro, prevăzut la art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006, pentru a se crea astfel aparenţa existenţei condiţiilor ce justificau achiziţia directă.

În concluzie, instanţele au stabilit că inculpaţii A. şi B. şi-au încălcat atribuţiile de serviciu atât prin nerespectarea procedurilor legale de achiziţii, cât şi prin nerespectarea principiilor unei bune gestiuni financiare la care aceştia erau obligaţi în virtutea funcţiilor deţinute, de director, respectiv director economic la Sucursala Divizia Minieră, cei doi inculpaţi având ca atribuţii de serviciu utilizarea eficientă a fondurilor gestionate, respectiv asigurarea gestiunii financiare.

Astfel, în prezenta cauză, se reţine că în lumina considerentelor Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, instanţele au concluzionat că analizarea cerinţei îndeplinirii necorespunzătoare de către inculpaţii A. şi B. a atribuţiilor de serviciu a fost realizată prin raportare la prevederile legale anterior enunţate, detaliat prezentate în hotărârile atacate.

Referitor la motivele de recurs formulate de ambii recurenţi inculpaţi ce vizează dezincriminarea faptei motivat de împrejurarea că O.U.G. nr. 34/2006 a fost abrogată prin Legea nr. 98/2016, Înalta Curte constată de asemenea caracterul neîntemeiat al acestor susţineri.

Similar instanţei de fond şi apel, Înalta Curte constată că la momentul săvârşirii faptelor şi emiterii rechizitoriului era în vigoare O.U.G. nr. 34/2006, abrogată prin Legea nr. 98/2016. Aceste aspecte au fost analizate prin decizia recurată, în cauză menţionându-se că sunt avute în vedere dispoziţiile legale aplicabile la momentul epuizării infracţiunilor, precum şi că legea menţionată a preluat o parte din vechile reglementări. Astfel, s-a apreciat că împrejurarea că unele dispoziţii cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006 au fost abrogate nu este de natură să conducă la dezincriminarea faptelor întrucât dispoziţiile respective nu constituie dispoziţii cu caracter penal, pe de o parte, iar pe de altă parte, pentru că operează principiul neretroactivităţii legii, potrivit căruia legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că dispoziţiile ce vizează modul de realizare a achiziţiilor publice şi procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică reglementate prin O.U.G. nr. 34/2006 a căror încălcare s-a reţinut în prezenta cauză în sarcina inculpaţilor sunt în continuare prevăzute prin Legea nr. 98/2016.

Prin urmare, în mod nefondat recurenţii susţin că prin abrogarea O.U.G. nr. 34/2006 faptele pentru care au fost condamnaţi inculpaţii au fost dezincriminate. În sarcina inculpaţilor recurenţi s-a reţinut săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu care aşa cum s-a arătat nu a fost dezincriminată, pentru a putea fi incident cazul de casare invocat. Fapta de abuz în serviciu aşa cum a fost reţinut în cauză face trimitere la o legislaţie specială, or, modificarea acelei norme de trimitere cat timp ea nu este o normă penală (întrucât O.U.G. nr. 34/2006 nu constituie dispoziţii cu caracter penal), nu însemnă că nu mai poate fi reţinută infracţiunea în discuţie.

La încadrarea juridică dată faptelor imputate recurenţilor, de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C. pen. cu aplicarea art. 132 din Legea nr. 78/2000 şi art. 35 alin. (1) C. pen. şi care nu mai poate fi schimbată în actualul cadru procesual, instanţele au avut în vedere că prin încălcarea atribuţiilor de serviciu inculpaţii au încălcat în concret dispoziţiile art. 19, 20, 23 şi art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 stabilea că:

"Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în RON a 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ."

Art. 20 - (1) Autoritatea contractantă atribuie contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.

(2) Prin excepţie de la prevederile alin. (1), autoritatea contractantă poate aplica celelalte proceduri prevăzute la art. 18 alin. (1), după caz, numai în circumstanţele specifice prevăzute la art. 94, art. 110 alin. (1), art. 122 sau art. 124.

Art. 23 - Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice.

Dispoziţiile art. 2 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006 reglementau scopul ordonanţei şi principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, astfel:

(1) Scopul prezentei ordonanţe de urgenţă îl constituie:

a) promovarea concurenţei între operatorii economici;

b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici;

c) asigurarea transparenţei şi integrităţii procesului de achiziţie publică;

d) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenţa;

e) proporţionalitatea;

f) eficienţa utilizării fondurilor;

g) asumarea răspunderii.

Totodată, se constată că art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 prevede că:

"(5) Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 135.060 RON, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 450.200 RON."

De asemenea, art. 11 din Legea nr. 98/2016 stabileşte că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza metode de calcul al valorii estimate a achiziţiei cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire prevăzute de prezenta lege.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea procedurilor de atribuire reglementate de prezenta lege."

Deopotrivă, art. 2 din legea nouă, nr. 98/2016 prevede că:

"(1) Scopul prezentei legi îl constituie asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială.

(2) Principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică şi a organizării concursurilor de soluţii sunt:

a) nediscriminarea;

b) tratamentul egal;

c) recunoaşterea reciprocă;

d) transparenţa;

e) proporţionalitatea;

f) asumarea răspunderii."

În consecinţă, se constată că susţinerea apărării recurenţilor privind abrogarea O.U.G. nr. 34/2006 este neîntemeiată în condiţiile în care prin art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 se prevede un prag similar celui reglementat de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 în ceea ce priveşte valoarea estimată a achiziţiilor şi de asemenea, dispoziţiile art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006 reţinute a fi încălcate în ceea ce priveşte interdicţia de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte de valoare mai mică au corespondent în legea nouă în vigoare în conţinutul dispoziţiilor art. 11 din Legea nr. 98/2016, fiind astfel neîntemeiate susţinerile recurenţilor formulate sub acest aspect.

Din acest punct de vedere, fapta aşa cum a fost reţinută în raport cu situaţia de fapt avută în vedere de instanţele de fond şi apel, ce nu mai poate fi schimbată în etapa procesuală a recursului în casaţie, este clar că realizează condiţiile de tipicitate ale infracţiunii de abuz în serviciu reţinută în sarcina recurenţilor, în condiţiile în care norma legală reţinută a fi încălcată de recurenţi are corespondent în legea nouă, faptele fiind reincriminate prin dispoziţiile respective cuprinse în Legea nr. 98/2016 şi ca atare faptele aşa cum au fost reţinute în cauză îmbracă forma tipicităţii infracţiunii pentru care inculpaţii au fost condamnaţi.

Aşadar, Înalta Curte constată că susţinerile apărării recurenţilor referitoare la dispoziţiile ce vizează dezincriminarea faptei sunt interpretate în mod eronat ca efect al faptului că prin Legea nr. 98/2016 a fost abrogată O.U.G. nr. 34/2004, în condiţiile în care în cuprinsul art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 şi art. 11 din Legea nr. 98/2016 se regăsesc elementele de tipicitate ale infracţiunii aşa cum a fost reţinută de instanţa de apel.

Prin recursurile în casaţie formulate, Înalta Curte mai reţine că recurenţii inculpaţi au susţinut că trebuie să se ţină cont de principiul ultimo ratio şi că faptele încadrate în infracţiunea de abuz în serviciu, pentru care au fost condamnaţi, constituie, în realitate, contravenţii. De asemenea, o altă critică a inculpatului B. a vizat lipsa de vinovăţie cerută de lege în aprobarea comenzilor de truse medicale, respectiv role furtun de stingere incendiu şi totodată, că nu este întrunit elementul suplimentar al obţinerii unui folos material necuvenit pentru funcţionar sau pentru altul ca urmare a neîndeplinirii corespunzătoare a unei atribuţii stabilite printr-o normă legală, întrucât adaosul comercial al unei persoane juridice, care are ca scop al funcţionării sale obţinerea de profit, nu poate fi asimilat unui folos necuvenit, mai ales că probatoriul nici nu a clarificat preţul de achiziţie al bunurilor vândute de către G. şi E. către CEO S.A., astfel că în opinia inculpatului poate fi reţinută doar modalitatea abuzului în serviciu calificat prin scop prev. de art. 297 C. pen., solicitându-se înlăturarea agravantei prevăzute de art. 132 din Legea nr. 78/2000.

În ce priveşte motivele referitoare la aplicarea principiului ultimo ratio, Înalta Curte observă că instanţa de contencios constituţional, în considerentele Deciziei nr. 392/06.06.2017 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 248 din C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) din C. pen. şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie (publicată în Monitorul Oficial nr. 504 din 30.06.2017) a reţinut că sarcina aplicării principiului "ultima ratio" revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, responsabilitatea de a reglementa şi aplica, în acord cu principiul anterior menţionat, prevederile privind "abuzul în serviciu" ţine atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât şi de organele judiciare (Ministerul Public şi instanţele judecătoreşti) - paragraf 49. Aplicarea in concreto a principiului ultima ratio presupune ca organele judiciare să aplice dispoziţiile legale privind abuzul în serviciu cu luarea în considerare a faptului că răspunderea penală se justifică numai dacă instrumentele juridice extrapenale nu pot realiza scopul legiuitorului.

De asemenea, în Decizia nr. 405/2016, referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 246 din C. pen. din 1969, ale art. 297 alin. (1) din C. pen. şi ale art. 132 din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea şi sancţionarea faptelor de corupţie, publicată în Monitorul Oficial nr. 517 din 08.07.2016, Curtea Constituţională a reţinut că: (...) din perspectiva principiului "ultima ratio" în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere valorii sociale ocrotite, ci această atingere trebuie să prezinte un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală (paragraf 69).

Se observă că efectele Deciziei nr. 392/2017 nu pot fi analizate disociat de considerentele Deciziei nr. 405/2016, deoarece prima hotărâre face trimitere la cea de-a doua şi, totodată, o explică. Aşadar, luând în considerare cele statuate prin Deciziile nr. 405/2016 şi nr. 392/2017 ale Curţii Constituţionale, organele judiciare sunt obligate, de la caz la caz, să analizeze dacă, prin raportare la intensitatea vătămării valorilor sociale proteguite, faptele de abuz în serviciu sunt suficient de grave pentru a justifica aplicarea unor sancţiuni penale.

Sub aceste aspecte, Înalta Curte constată că în cazul infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 C. pen., urmarea imediată a acţiunii-inacţiunii care constituie elementul material constă în crearea unei pagube sau în vătămarea drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau juridice. Aşadar, producerea unei pagube reprezintă numai una dintre urmările prevăzute alternativ de norma de incriminare a infracţiunii de abuz în serviciu.

Contrar celor susţinute de inculpaţii recurenţi A. şi B., se constată că instanţele au analizat şi aceste aspecte, arătând că inculpaţii, prin prisma funcţiilor deţinute în cadrul diviziei miniere din cadrul S.C. CEO S.A. nu au respectat dispoziţiile legale privind achiziţia bunurilor ce fac obiectul cauzei, conform O.U.G. nr. 34/2006, ci prin faptele acestora s-a procedat la atribuirea directă a contractelor de achiziţie, ceea ce a favorizat societăţile S.C. G. S.R.L. şi S.C. E. şi a condus la crearea unei pagube materiale persoanei juridice S.C. Complexul Energetic Oltenia S.A..

Rezultă aşadar că instanţele au constatat că faptele inculpaţilor corespund tiparului de incriminare al infracţiunii de abuz în serviciu, fiind îndeplinite toate condiţiile prevăzute de norma penală de incriminare, prev. de art. 297 C. pen. cu aplicarea art. 132 din Legea 78/2000, neputându-se constata că aceste fapte constituie doar contravenţii.

Împrejurarea că prin dispoziţiile art. 293 din O.U.G. nr. 34/2006, invocate de apărarea recurenţilor inculpaţi, sunt sancţionate contravenţional fapte similare, nu este suficientă pentru înlăturarea răspunderii penale. Trebuie avut în vedere caracterul subsidiar al incidenţei răspunderii contravenţionale faţă de răspunderea penală. Astfel, conform art. 296 din O.U.G. nr. 34/2006: "Contravenţiilor prevăzute la art. 293 le sunt aplicabile dispoziţiile Ordonanţei Guvernului nr. 2/2001 privind regimul juridic al contravenţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 180/2002, cu modificările şi completările ulterioare.", iar potrivit art. 1 din acest ultim act normativ: "Legea contravenţională apără valorile sociale, care nu sunt ocrotite prin legea penală".

Pe de altă parte, există o evidentă diferenţă între conţinutul faptelor incriminate de legea penală şi cele descrise de O.U.G. nr. 34/2006 ca temei al răspunderii contravenţionale, cele din urmă neprevăzând elemente de prejudiciu sau de vătămare a intereselor legale ale altei persoane.

Or, răspunderea penală a fost atrasă în speţă nu doar de nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 (ca act normativ special aplicabil activităţii de serviciu desfăşurată de inculpaţi), ci tocmai pentru că faptele săvârşite de inculpaţi nu au constituit simple contravenţii, ci au depăşit cu mult sfera abaterilor sancţionate de O.U.G. nr. 34/2006, producând urmări specifice infracţiunii de abuz în serviciu.

În plus, prevederile art. 293 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost modificate prin O.U.G. nr. 35/2013, în sensul introducerii prevederii subsidiare a caracterului contravenţional al faptelor cuprinse în conţinutul său, prin adăugarea sintagmei "dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni". Prin urmare, este neîntemeiată susţinerea recurenţilor în sensul că fapta privind încălcarea dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006 ar fi fost sancţionată exclusiv contravenţional, în condiţiile în care forma în vigoare la data săvârşirii faptei permitea angajarea răspunderii penale în privinţa încălcării dispoziţiilor din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum s-a reţinut în cauză.

Pe de altă parte, aşa cum s-a menţionat şi în decizia atacată, în sarcina inculpaţilor nu a fost reţinută doar încălcarea dispoziţiilor din O.U.G. nr. 34/2006, ci şi a altor prevederi legale cum sunt O.G. nr. 119/1999 şi Legea nr. 31/1990.

În ceea ce priveşte criticile formulate pe calea recursului în casaţie vizând latura subiectivă, respectiv lipsa vinovăţiei cerută de lege sau încadrarea juridică dată faptei în sensul de a se dispune de către instanţa supremă înlăturarea reţinerii art. 132 din Legea 78/2000, precum şi susţinerile vizând prejudiciul suferit de către partea civilă CEO S.A. care în opinia inculpatului nu are caracterul unui folos necuvenit, Înalta Curte constată că acestea excedează analizei instanţei de casaţie, neputând fi cenzurate prin prisma niciunui caz de casare expres şi limitativ prevăzut de lege.

Starea de fapt reţinută în cauză, concordanţa acesteia cu probele administrate şi încadrarea juridică dată faptelor nu mai pot constitui motive de cenzură din partea instanţei supreme în procedura căii extraordinare de atac a recursului în casare.

Deopotrivă, susţinerea formulată în calea de atac a recursului în casaţie vizând inaplicabilitatea normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice prin procedura prev. de O.U.G. nr. 34/2006 pentru achiziţia de furtunuri de stingere a incendiilor şi truse sanitare şi că în cazul CEO S.A. erau aplicabile prevederile art. 229 din O.U.G. nr. 34/2006 care obligau atribuirea contractelor de achiziţie publică prin procedurile stabilite în CAP. I - IV din ordonanţă, exclusiv acelor contracte necesare desfăşurării activităţilor relevante prev. de art. 235 din O.U.G. nr. 34/2006 între care nu se regăsesc livrarea truselor sanitare, respectiv a rolelor de furtun pentru stingere incendii, Înalta Curte constată că aceste aspecte vizează fondul cauzei şi situaţia de fapt, neputând face obiectul cererii de recurs în casaţie. În realitate, prin aceste susţineri se urmăreşte reinterpretarea probatoriului şi stabilirea unei alte situaţii de fapt decât cea avută în vedere prin decizia recurată, cu consecinţa pronunţării unei soluţii de achitare, aşa cum s-a solicitat de apărarea recurenţilor.

Dată fiind natura juridică a recursului în casaţie de cale extraordinară de atac exclusiv de drept, prin care se realizează doar un control al legalităţii hotărârilor judecătoreşti definitive, motivul de casare prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. nu poate fi invocat pentru a se obţine modificarea sau completarea bazei factuale cu aspecte ce nu au fost stabilite de instanţele de fond şi/sau apel ori reconfigurarea elementelor reţinute, prin decizia criticată, în circumstanţierea activităţii calificată ca infracţiune.

Înalta Curte subliniază, în acest context, că finalitatea recursului în casaţie nu este aceea de a supune cauza penală unei noi judecăţi, în vederea remedierii greşitei aprecieri a faptelor sau inexactei stabiliri a împrejurărilor în care a fost comisă, ci de a repara un aspect de nelegalitate constând în condamnarea inculpatului pentru fapte care nu întrunesc elementele de tipicitate obiectivă prevăzute de norma de incriminare, verificare ce se raportează exclusiv la situaţia de fapt stabilită, cu titlu definitiv, de judecătorii fondului.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 C. proc. pen., Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie va respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de recurenţii inculpaţi B. şi A. împotriva deciziei penale nr. 720 din data de 26 aprilie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 RON fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat, iar în baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul parţial cuvenit apărătorilor din oficiu, va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondate, recursurile în casaţie formulate de recurenţii inculpaţi B. şi A. împotriva deciziei penale nr. 720 din data de 26 aprilie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia penală şi pentru cauze cu minori.

Obligă recurenţii inculpaţi la plata sumei de câte 200 RON fiecare, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial cuvenit apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru recurenţii inculpaţi, în cuantum de câte 157 RON pentru fiecare, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 25 ianuarie 2022.