EU funding corrections reinstated: verification report not administrative act; annulment quashed and remanded for retrial.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Universitatea "Alexandru Ioan Cuza" Iaşi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru POS CCE Axa 2 (MEN - DGOI pentru POS CCE Axa 2);

(i) În principal, anularea în parte a Notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. x/21.06.2013, a Notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. x/29.07.2013, a Notificării privind situaţia cererii de rambursare nr. x/19.05.2014; a Răspunsului Ministerului Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare nr. 10798/12.09.2014;

(ii) anularea Raportului de verificare la faţa locului privind contractul de finanţare nr. x/28.09.2010;

(iii) anularea în parte a recuperării sumelor propuse prin punctul 26 Concluzii lit. b) din Raportul de verificare la faţa locului privind contractul de finanţare nr. x/28.09.2010" (iv) În subsidiar, obligarea Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - D.G.O.I. pentru POS CCE Axa 2, la emiterea notei de constatare/procesului-verbal de constatare care reprezintă titlu de creanţă, în conformitate cu art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la sumele respinse la plată prin Notificările privind situaţia cererilor de rambursare nr. x/21.06.2013, nr. y/29.07.2013, nr. z/19.05.2014 şi a sumelor propuse pentru recuperare prin punctul 26 Concluzii, lit. b) din Raportul de verificare la faţa locului privind contractul de finanţare nr. x/28.09.2010.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 125/2015 din 29 iunie 2015, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal a respins excepţia inadmisibilităţii acţiunii pentru lipsa plângerii prealabile şi excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere vizând anularea, în parte, a Raportului de verificare la faţa locului nr. 12339/14.11.2014, excepţii ridicate de către pârât.

A admis, în parte, acţiunea introdusă de reclamanta Universitatea "Alexandru Ioan Cuza", în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, şi, în consecinţă, a anulat Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/21.06.2013, Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/29.07.2013, Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/19.05.2014, actul înregistrat sub nr. x din 12.09.2014, prin care au fost soluţionate contestaţiile formulate împotriva corecţiilor aplicate la cererile de rambursare nr. x/2013, nr. y/2013 şi nr. z/2014; Raportul, aprobat, de verificare la faţa locului privind contractul de finanţare nr. x/28.09.2010, ce a fost înregistrat sub nr. x/14.11.2014, şi, în parte, Nota justificativă privind plata prin ordonanţare separată, ce a fost înregistrată sub nr. x/2.06.2014.

A respins, ca nefondată, cererea reclamantei de a se dispune obligarea Ministerului Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru POS CCB Axa 2 la emiterea notei de constatare/procesul-verbal de constatare care reprezintă titlul de creanţă cu privire la sumele respinse la plată prin Notificările privind situaţia cererilor de rambursare nr. x/2013, nr. y/2013 şi nr. x/2014 şi a sumelor propuse pentru recuperare prin punctul 26 Concluzii, lit. b) din Raportul de verificare la faţa locului privind contractul de finanţare nr. x/28.09.2010.

A obligat pârâtul să plătească reclamantei suma de 350 RON cu titlu de cheltuieli de judecată, reprezentând taxa judiciară de timbru.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 125/2015 din 29 iunie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâta Autoritatea Naţională pentru Cercetare Ştiinţifică şi Inovare, solicitând casarea în parte a acesteia, în sensul admiterii excepţiei inadmisibilităţii şi respingerii capătului de cerere privind anularea în parte a raportului de verificare la faţa locului, ca inadmisibil, iar pe fond respingerea în totalitate a cererii de chemare în judecată formulată de intimata-reclamantă.

Recurenta a criticat respingerea, de către instanţa de fond, a excepţiei inadmisibilităţii capătului de cerere privind anularea în parte a raportului de verificare la faţa locului, argumentând că acesta nu este act administrativ în sensul avut în vedere de dispoziţiile art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, ci este un act premergător, prin care se fac propuneri cu privire la obligaţiile de plată rezultate din aplicarea unui procent de penalizare, fără a fi impusă vreo creanţă bugetară în sarcina intimatei.

În continuare, recurenta a arătat că hotărârea instanţei de fond nu cuprinde motivele pentru care a admis cererea intimatei şi pentru care a respins argumentele formulate prin întâmpinare, făcând doar aprecieri generale şi fără a analiza în concret şi a motiva de ce faptele săvârşite de către intimată nu ar constitui nereguli.

Atât O.U.G. nr. 66/2011, cât şi Contractul de finanţare nr. x permit ANCSI să verifice şi să aplice corecţii financiare în situaţia în care se constată nereguli.

Recurenta a reiterat neregulile pentru care au fost emise Notificările privind situaţiile cererilor de rambursare aferente şi pentru care intimata a primit corecţiile financiare în cauză, solicitând analizarea lor în concret şi argumentând că în mod legal şi temeinic a fost aplicată corecţia în procent de 25%.

4. Apărările formulate de intimata-reclamantă

Prin întâmpinarea depusă în cauză, intimata-reclamantă Universitatea "Alexandru Ioan Cuza" Iaşi a solicitat respingerea recursului declarat de pârâtă şi menţinerea hotărârii atacate ca fiind legală şi temeinică.

A susţinut că toate actele emise în procedura aplicării măsurilor prevăzute în cap. II din O.U.G. nr. 66/2011 au valoare de acte administrative, în sensul prevederilor art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, inclusiv Raportul de verificare la faţa locului nr. 12339/14.11.2014, prin care sunt preluate şi menţinute deficienţele constate şi corecţiile financiare aplicate.

A mai argumentat că în mod corect a admis instanţa de fond acţiunea, întrucât intimata a respectat legislaţia în vigoare.

În lipsa unui cadrul legal de reglementare a criteriilor de calificare şi selecţie, recurenta nu avea repere obiective care să-i permită să tragă concluzia că procedurile de achiziţie iniţiate de către intimată au fost viciate sau că criteriile de calificare sau evaluare au fost restrictive.

Procedurile de achiziţie au fost, în mod necontestat, publice şi transparente, astfel că doar persoanele care au luat la cunoştinţă de condiţiile în care urmau să fie atribuite contractele erau îndreptăţite să aprecieze dacă documentaţia a atribuire conţinea criterii de calificare şi selecţie restrictive şi să acţioneze în consecinţă.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 30 mai 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din 13 martie 2018, completul de filtru a reţinut, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă, a constatat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat şi a fixat termen de judecată pe fond a acestuia.

2.2. Considerentele şi soluţia instanţei de control judiciar

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa recurată în raport de motivele de casare invocate de către recurent, Înalta Curte constată că recursul este fondat, pentru următoarele considerente:

În speţă, intimata-reclamantă Universitatea "Alexandru Ioan Cuza" Iaşi a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/21.06.2013, Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/29.07.2013, Notificarea privind situaţia cererii de rambursare nr. x/19.05.2014 şi răspunsul Ministerului Educaţiei Naţionale - Direcţia Generală Organism Intermediar pentru Cercetare nr. 10798/12.09.2014, emise urmare a constatării unor nereguli în atribuirea, de către intimata-reclamantă, a contractelor de achiziţie nr. x/29.08.2012, nr. y/29.08.2012 şi nr. 1121/28.08.2012, prin care s-a aplicat acesteia o corecţie de 10% din sumele solicitate la rambursare.

Intimata-reclamantă a mai contestat, de asemenea, şi Raportul de verificare la faţa locului privind contractul de finanţare nr. x/28.09.2010.

Instanţa de fond a admis acţiunea, apreciind, mai întâi, că actele emise în procedura aplicării, de către autoritatea cu competente în gestionarea fondurilor europene, a măsurilor prevăzute în cap. II din O.U.G. nr. 66/2011, prin care s-au propus, aprobat sau efectuat reduceri procentuale, din sumele solicitate la plată de către beneficiara Universitatea "Alexandru Ioan Cuza" Iaşi, au valoarea de acte administrative, în sensul prevederilor art. 2, alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, şi că în această categorie trebuie să fie incluse toate actele prin care respectiva autoritate a examinat şi a soluţionat cererile sau contestaţiile formulate de către beneficiar, inclusiv Raportul de verificare la faţa locului nr. x/14.11.2014.

În ceea ce priveşte neregulile constatate, Curtea a reţinut, în esenţă, că nici O.U.G. nr. 66/2011 şi nici H.G. nr. 925/2006 nu definesc şi nu stabilesc criteriile de calificare şi de selecţie pe care autoritatea de reglementare le poate considera "restrictive" sau "nelegale", fapt ce face ca acestea să nu poată fi examinate decât în raport cu situaţia fiecărei proceduri de atribuire în parte, dar şi în raport de poziţia participanţilor la procedura de achiziţie respectivă, în condiţiile în care art. 39 din O.U.G. nr. 34/2006 recunoaşte autorităţii contractante dreptul de a impune, în cadrul documentaţiei de atribuire, în măsura în care acestea sunt compatibile cu dreptul comunitar, condiţii speciale de îndeplinire a contractului sau condiţii specifice de calificare.

În lipsa unor astfel de specificaţii de ordin normativ, a stabilit instanţa de fond, pârâtul nu avea repere obiective care să-i permită să tragă concluzia că procedurile de achiziţie iniţiate de către beneficiar au fost viciate sau că criteriile de calificare şi de evaluare au fost stabilite de o aşa maniera încât să restrângă, în mod real şi efectiv, sfera persoanelor care ar fi intenţionat să depună oferte şi să participe la procedura de selecţie.

Curtea a concluzionat că pârâtul îşi fundamentează actele întocmite în regim de putere publică pe situaţii pur ipotetice, că deficienţele reţinute nu se pot circumscrie unui cadru de reglementare prestabilit, legal sau convenţional, fapt ce face ca acestea să apară ca rezultat exclusiv al viziunii proprii şi în parte subiective a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene.

Înalta Curte nu poate valida acest raţionament.

Raportul de verificare la faţa locului comunicat cu adresa nr. x/14.11.2014 priveşte o verificare la faţa locului realizată în perioada 09.06 - 13.06.2014, ulterior emiterii Notificărilor privind situaţia cererilor de rambursare nr. x/21.06.2013, nr. y/29.07.2013 şi nr. z/19.05.2014 (emise în luna mai, respectiv iunie 2014), şi conţine constatările echipei de control privind stadiul implementării contractului de finanţare nr. x/28.09.2010, recomandări privind demersuri ulterioare pe care ar urma să le întreprindă intimata-reclamantă, precum şi propuneri privind recuperarea sumelor reprezentând corecţii financiare aplicate acesteia.

Raportul de verificare nu reprezintă act administrativ în sensul art. 2 lit. c) din Legea nr. 554/2004, întrucât nu dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice, şi nu este nici măcar un act premergător actelor administrative contestate, fiind emis ulterior acestora.

Din această perspectivă, excepţia inadmisibilităţii capătului de cerere vizând anularea, în parte, a Raportului de verificare la faţa locului nr. x/14.11.2014, este întemeiată.

În continuare, Înalta Curte mai constată că, deşi ambele părţi au adus ample argumente privind nelegalitatea, respectiv legalitatea şi temeinicia actelor contestate, instanţa de fond, în motivarea soluţiei adoptate, nu a examinat în concret apărările acestora, ci s-a limitat la consideraţii proprii, cu caracter general, privind o presupusă absenţă a specificaţiilor de ordin normativ şi a dreptului pârâtului de a concluziona că procedurile de achiziţie iniţiate de către beneficiar ar fi fost viciate sau că criteriile de calificare şi de evaluare au fost stabilite de o aşa maniera încât să restrângă, în mod real şi efectiv, sfera persoanelor care ar fi intenţionat să depună oferte şi să participe la procedura de selecţie.

Ca primă observaţie, cadrul legal incident în speţă, anume O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 instituie suficiente repere concrete care să permită autorităţii contractante să conceapă, în cadrul unei proceduri de achiziţie publică, criterii de calificare şi selecţie care să respecte principiile nediscriminării, tratamentului egal, proporţionalităţii şi cel al transparenţei, stabilind, în acelaşi timp, cadrul în care autoritatea de control poate proceda la evaluarea conformităţii procedurilor de atribuire cu legislaţia naţională şi la constatarea unei eventuale abateri.

Rolul instanţei de judecată este de a cenzura decizia autorităţii publice, examinând, din perspectiva dispoziţiilor legale pretins încălcate, neregulile reţinute raportat la circumstanţele concrete ale fiecărei proceduri de atribuire, demers pe care, în speţă, instanţa de fond nu l-a efectuat.

Este lipsit de relevanţă, din perspectiva legalităţii actelor contestate, faptul că respectivele criterii nu ar fi fost contestate de către participanţii la procedură sau că CNSC ar fi respins contestaţiile având ca obiect una dintre procedurile de atribuire, câtă vreme autoritatea recurentă are dreptul de a realiza propriile evaluări, din perspectiva competenţelor şi mandatului acordat de lege.

În aceste condiţii, fiind evident că prima instanţă a pronunţat hotărârea recurată fără a se pronunţa asupra tuturor chestiunilor de fapt şi de drept cu care a fost învestită, Înalta Curte apreciază că este întemeiat motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, împrejurare în raport de care nu se mai impune analizarea celorlalte critici formulate în recurs.

Cu ocazia rejudecării cauzei, urmează ca prima instanţă să procedeze la analiza tuturor criticilor aduse actelor contestate, raportat la circumstanţele concrete ale cauzei, la apărările formulate de pârât şi la mijloacele de probă administrate.

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (2) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune admiterea recursului declarat de pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Cercetării şi Inovării împotriva sentinţei nr. 125/2015 din 29 iunie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează hotărârea recurată. Trimite cauza, spre rejudecare, aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 decembrie 2018.

GGC - MP