Illegality of disproportionate qualification criteria and non-quantifiable evaluation factors in EU-funded public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte prin Primar, a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea, în tot, a actelor administrative individuale, respectiv Decizia nr. 218/07.07.2014, de informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x şi Nota de ne- conformitate nr. X/30.01.2014, precum şi anularea actelor de asigurare efectuate de către MDRA.P. în ceea ce priveşte măsura de excludere de la rambursare a cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiarul UAT Municipiul Târgovişte în temeiul actului administrativ individual Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. x.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 13 din 28 ianuarie 2015, Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca neîntemeiată acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei 13 din 28 ianuarie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, solicitând şi casarea acesteia şi admiterea acţiunii. astfel cum a fost formulată, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de nelegalitate a susţinut că:

Considerentele reţinute de prima instanţă reprezintă de fapt, constatările de la punctul 21 din Nota de neconformitate nr. x/30.01.2014 şi nu au fost analizate argumentele motivate şi întemeiate pe înscrisuri doveditoare şi dispoziţii legale şi comunitare conţinute în acţiunea în anulare.

Critică recurenta motivarea instanţei de fond în ceea ce priveşte numărul minim de 5 ani de experienţă şi un număr de minim 5 proiecte care au fost apreciate ca fiind disproporţionate faţă de scopul enunţat de autoritate.

În opinia recurentei, prima instanţă a scăpat din vedere că documentaţia de atribuire a contractului de servicii de consultanţă a fost publicată în SEAP iar cerinţele privind experţii cheie nu au împiedicat potenţialii candidaţi să demonstreze că dispuneau de personal de specialitate şi experţi cu rol esenţial în îndeplinirea contractului potrivit scopului şi finalităţii urmărite.

De asemenea, prima instanţă a omis să reţină că instituţiile cu atribuţii în supravegherea sistemului achiziţiilor publice nu au constatat încălcări ale legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice.

Impunerea cerinţelor privind experţii cheie a constituit o măsură adecvată obiectivului legitim urmărit de solicitantul finanţării compatibil cu tratatul UE şi se justifică prin motive imperative de interes general.

Prima instanţă a scăpat din vedere că, la procedura de atribuire a participat un singur ofertant care a îndeplinit cerinţele minime de calificare privind experţii cheie iar intimatul nu a adus nicio probă evidentă din care să rezulte încălcarea principiilor nediscriminării şi tratamentului egal.

Notificarea nr. x/22.03.2011 a adus clarificări privind aplicarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 după data procedurii de atribuire din prezenta cauză astfel că, instanţa de fond trebuia să constate că, anterior emiterii normei ANRMAP nu existau clarificări privind impunerea unui număr de ani pentru experienţa profesională.

Consideră recurenta că sentinţa este nemotivată în ceea ce priveşte aspectele sesizate privind aplicarea reducerii procentuale contrar dispoziţiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte subfactorii de evaluare, susţine recurenta că prima instanţă a omis a constata că autoritatea contractantă a stabilit factorii de evaluare a ofertei şi a indicat temeinic şi justificat în documentaţia de atribuire ordinea importanţei factorilor de evaluare care urmează să fie utilizaţi pentru a oferi garanţii de transparenţă şi imparţialitate a procedurii conform art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006.

De asemenea, sub-factorii de evaluare au fost stabiliţi de către autoritatea contractantă cu respectarea documentului "Model pentru factorii de evaluare ce pot fi utilizaţi doar la nivelul contractelor de asistenţă tehnică pentru managementul şi supervizarea proiectelor" din INFO ANRMAP nr. X din noiembrie 2010.

De altfel, nici A.N.R.M.A.P., C.N.S.C. sau U.C.V.A.P. nu au sesizat încălcări sau eludări ale legislaţiei din domeniul achiziţiilor publice iar prima instanţă a încălcat art. 22 din C. proc. civ.

Mai invocă recurenta faptul că termenii "reducere procentuală" şi "corecţie financiară" sunt aplicaţi discreţionar de prima instanţă, contrar înţelesului stabilit de legiuitor în O.U.G. nr. 66/2011 iar Nota de neconformitate contestată a fost întocmită fără a fi consemnat cadrul legal în temeiul căruia autoritatea emitentă poate şi are dreptul de a emite asemenea notă de constatare nereguli.

În consecinţă, solicită admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea contestaţiei.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului, apreciind că soluţia pronunţată de instanţa de fond este legală sub toate aspectele.

Astfel, în cauză, instanţa de fond a reţinut corect faptul că, prin Nota justificativă nr. x/08.12.2010 nu a fost prezentată o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza cerinţei privind impunerea unei experienţe minime profesionale a personalului implicat în realizarea contractului. În aceste condiţii, introducerea unor cerinţe prin care li se restrânge operatorilor economic accesul la procedură şi în acelaşi timp dreptul de a beneficia de egalitate de tratament, limitează participarea la procedura de achiziţie publică a ofertanţilor care nu deţin personal specializat cu o experienţă profesională de minim 5 ani experienţă în domeniu specific, respectiv pentru minim/cel puţin 5 proiecte, contravine prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006.

În consecinţă, prin cerinţa minimă impusă de autoritatea contractantă, s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, fiind impus un număr de ani vechime într-un domeniu specific în care să dovedească experienţă, respectiv pentru un număr minim de proiecte.

Notificarea ANRMAP nr. X/22.03.2011 nu a făcut altceva decât să aducă lămuriri/clarificări/precizări cu privire la aplicarea prevederilor art. 178 alin. (2) prevăzute de O.U.G. nr. 34/2006.

Referitor la subfactorii de evaluare, a învederat că recurenta nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini.

Astfel, este imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerinţelor impuse ofertanţilor cu privire la factorii de evaluare şi pe cale de consecinţă, stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislaţia în domeniu.

În activitatea de verificare, ANRMAP şi UCVAP se pronunţă doar asupra aspectelor formale/procedurale şi nu asupra impunerii de criterii de calificare şi/sau selecţie de către autoritatea contractantă iar controlul efectuat de ANRMAP nu este unul absolut, faţă de prevederile art. 49 din O.U.G. nr. 34/2006.

În consecinţă, a solicitat respingerea recursului.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 3 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 19 iunie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Cu titlu prealabil, Înalta Curte reţine că nu vor fi luate în considerare în examinarea criticilor de nelegalitate formulate prin prezenta cale de atac argumentele prezentate în plus prin răspunsul la întâmpinare întrucât completările motivelor de recurs au fost depuse după împlinirea termenului de 15 zile prevăzut de art. 487 C. proc. civ. cu trimitere la art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004.

Examinând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate prin cererea de recurs depusă şi motivată în termenul legal, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce urmează.

Înalta Curte reţine că intimatul pârât a emis Nota de neconformitate nr. x din data de 30.01.2014 prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului încheiat cu recurenta-reclamantă întrucât s-au constatat o serie de neconformităţi ale procedurii de achiziţie publică desfăşurată pentru atribuirea proiectului "reabilitare şi modernizare infrastructură utilităţi publice urbane, reabilitare şi modernizarea spaţiilor publice urbane în zona "B" a zonei de acţiune urbană în Municipiul Târgovişte, judeţul Dâmboviţa".

Intimatul a constatat că recurenta-reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii de audit prin aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie nelegali, fapt ce contravine principiilor prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Astfel în fişa de achiziţie la cap. V.4 "capacitate tehnică şi/sau profesionala" autoritatea contractantă a solicitat la secţiunea "informaţii privind capacitatea profesională" următoarele cerinţe privind experţii-cheie:

- team-leader: minim 5 ani experienţă în managementul proiectelor de investiţii cofinanţate de Uniunea Europeană; să fi lucrat ca manager de proiect sau consultant în cel puţin 5 proiecte cofinanţate de Uniunea Europeană;

- expert fonduri structurale întocmire dosare de achiziţii minim 3 ani experienţă în domeniul achiziţiilor publice pentru proiecte cu finanţare publică nerambursabilă; coordonarea activităţii achiziţiilor pentru minim 5 proiecte finanţate din fonduri publice nerambursabile;

- expert financiar minim 5 ani experienţă în coordonarea activităţii de asigurare a managementului financiar al investiţiilor pentru proiectele realizate cu fonduri publice nerambursabile; coordonarea activităţii de asigurare a managementului financiar al investiţiilor a minim 5 proiecte investiţii realizate cu fonduri publice nerambursabile;

- expert fonduri structurale minim 5 ani experienţă în coordonarea activităţii de asigurare a mangementului investiţiilor pentru proiectele realizate cu fonduri publice nerambursabile; asigurarea managementului de proiect pentru minim 3 proiecte de investiţii finanţate din fonduri publice nerambursabile;

- expert tehnic; minim 5 ani experienţă în asigurare serviciilor de asistenţă tehnică de specialitate; asigurare serviciilor de asistenţă pentru minim 3 proiecte cofinanţate de Uniunea Europeană.

Intimatul a reţinut că au fost încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2005.

De asemenea, intimatul a mai reţinut că autoritatea contractantă a propus subfactori de evaluare necuantificabili, respectiv:

- pentru subfactorul "servicii de consultanţă şi asistenţă pentru implementarea proiectului " se punctează prezentarea unei liste de minim 3 servicii suplimentare adecvate care vor fi prestate în cadrul contractulului;

- pentru subfactorul "asigurarea suportului necesar implementării proiectului" se punctează identificarea şi prezentarea suportului oferit de consultant într-o manieră completă şi coerentă;

- pentru subfactorii "asigurarea managementului de proiect", "strategia de lucru propusă", "organizarea şi planificarea în timp a activităţilor în vederea încadrării în termenul de execuţie solicitat prin caietul de sarcini", "asigurarea calităţii" se punctează prezentarea coerentă, completă şi detaliată a aspectelor solicitate.

S-a reţinut că au fost încălcate dispoziţiile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin Nota de informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. x recurenta-reclamantă a fost informată că s-a autorizat cererea de rambursare nr. x în valoarea totală autorizată de 222.865,29 de RON şi TVA în valoare de 41.249,91 de RON aferentă contractului reabilitare şi modernizare infrastructură utilităţi publice urbane, reabilitare şi modernizarea spaţiilor publice urbane în zona "B" a zonei de acţiune urbană în Municipiul Târgovişte, judeţul Dâmboviţa.

De asemenea a fost informată recurenta-reclamantă că în procesul de verificare a cererii de rambursare au fost identificate abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice aferente contractului de servicii nr. x din data de 16.03.2011 şi astfel a fost aplicată o reducere procentuală de 10%.

Prin decizia nr. 218/07.07.2014 s-a respins contestaţia formulată de recurenta-reclamantă.

Un prim motiv de nelegalitate valorificat de recurenta-reclamantă este cel reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei.

Din această perspectivă, sunt vizate ipotezele de motivare insuficientă şi contradictorie a hotărârii primei instanţe.

Din analiza considerentelor hotărârii recurate, Înalta Curte constată că motivarea primei instanţe răspunde la argumentele prezentate de părţi, fiind examinate în mod efectiv motivele de fapt şi de drept, nefiind astfel identificate contradicţii în raţionamentul instanţei de fond şi nici considerente străine de natura cauzei.

Conform prevederilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea va cuprinde (şi) "motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi cele pentru care s-au înlăturat cererile părţilor".

Argumentele prezentate în justificarea soluţiei pronunţate nu evidenţiază nici o contradicţie în raţionamentul primei instanţe.

Instanţa nu are obligaţia de răspunde fiecărui argument învederat de partea litigantă, ci este suficient ca judecătorul fondului să fi stabilit corect situaţia de fapt raportat la probatoriul administrat şi să fi examinat "în mod real" problemele de fapt şi de drept expuse.

Argumentele invocate de recurentă, vizând interpretarea normelor legale incidente, deduc controlului judiciar al instanţei de recurs legalitatea soluţiei instanţei de fond prin prisma dreptului substanţial, analiză pe care Înalta Curte o va dezvolta cu ocazia analizării motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În consecinţă, acest motiv de nelegalitate al hotărârii recurate nu va fi reţinut ca întemeiat.

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta "a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material", Înalta Curte constată că este neîntemeiat.

Astfel, intimatul a apreciat că recurenta-reclamantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, pentru solicitarea cerinţelor restrictive în cadrul derulării procedurii de achiziţie.

O critică a recurentei-reclamantă constă în susţinerea că instanţa de fond nu a ţinut cont de faptul că cerinţele privind experţii cheie au fost stabilite având în vedere importanţa, specificul, volumul şi complexitatea serviciilor de consultanţă care urmau să fie prestate de aceştia pentru derularea în condiţii optime a contractului de finanţare.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

De asemenea, dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006 prevăd că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

Instanţa de recurs are în vedere şi prevederile art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora:(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească".

Cerinţele minime de calificare şi selecţie rămân la latitudinea autorităţii contractante, însă aceasta are obligaţia de a ţine cont de complexitatea, volumul, durata, valoarea şi natura contractului de achiziţie publică ce urmează a fi încheiat, fără a se impune îndeplinirea unor condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu ceea ce urmează a se achiziţiona.

În ceea ce priveşte capacitatea tehnică şi/sau profesională, art. 187 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevede că "Autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada capacităţii sale tehnice şi/sau profesionale".

Art. 188 alin. (2) din acelaşi act normativ dispune: "În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

d) informaţii referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru îndeplinirea contractului de servicii (...)."

Scopul legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice este de a promova concurenţa între operatorii economici, garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici, asigurarea transparenţei şi integralităţii procesului de achiziţie publică, asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice prin aplicarea procedurilor de atribuire.

Respectarea principiului proporţionaliţătii înseamnă asigurarea corelaţiei între necesitate, obiectul contractului şi cerinţele solicitate.

În acest context legislativ, art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 prevede că: "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În cauza pendinte, recurenta-reclamantă nu a justificat în mod temeinic care sunt motivele ce au stat la baza cerinţei prin care a impus experienţa minimă profesională a experţilor-cheie (numărul minim de ani solicitat ca experienţă specifică şi numărul minim de proiecte), în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urma să fie atribuit, astfel cum rezultă din Nota justificativă nr. x/08.12.2010.

În această situaţie, cerinţele impuse de autoritatea contractantă îngrădesc accesul la procedură al tuturor operatorilor economici care ar fi avut experienţa necesară îndeplinirii contractului în condiţii corespunzătoare, dar nu au implementat standardul impus, nefiind respectat principiul proporţionalităţii.

Obiectul contractului încheiat de autoritatea contractantă este reprezentat de serviciile de consultanţă care să asigure derularea în condiţii optime a contractului de finanţare în sensul îndeplinirii tuturor cerinţelor cuprinse în acesta şi respectării reglementărilor legale în vigoare pentru realizarea documentaţiilor şi raportărilor conform cerinţelor caietului de sarcini.

Raportat la complexitatea contractului şi la faptul că serviciile de consultanţă constau în asistarea echipei de management a proiectului în procesul de implementare pentru obiectivul antereferit, este evident faptul că nu prezenta relevanţă cerinţa de minim 5 ani experienţă şi un număr de 5 proiecte, cu atât mai mult cu cât în mod corect a sesizat instanţa de fond faptul că România aderase doar de trei ani la Uniunea Europeană şi, în aceste condiţii, ar fi fost extrem de dificil în a se asigura participarea doar a acelor ofertanţi care să prezinte cel puţin 5 proiecte cofinanţate de Uniunea Europeană.

Procedând în acest mod, recurenta-reclamantă a încălcat şi principiile generale prevăzute de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Susţinerea recurentei în sensul că documentaţia de atribuire a contractului de servicii de consultanţă a fost publicată în SEAP nu are nici o relevanţă în ceea ce priveşte respectarea principiilor impuse de prevederile legale mai-sus menţionate.

Prima instanţă a învederat textul art. 27 din O.U.G. nr. 66/2011 în sensul că au fost constatate de către intimat nereguli determinate de abaterile prevăzute în anexă, în aplicarea de către beneficiar a prevederilor privind procedurile de achiziţie, în raport cu reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

Prin faptul că recurenta-reclamantă a impus criterii restrictive în fişa de date a achiziţiei, corect s-a constatat că a fost săvârşită o neregulă astfel cum este definită în prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit" astfel că nu se pot da valenţe argumentelor recurentei în sensul că nu s-a contestat procedura de achiziţie publică sau că potenţialii candidaţi nu au solicitat impunerea unor măsuri de remediere şi de înlăturare a elementelor restrictive.

Contrar susţinerilor recurentei, cerinţele restrictive impuse prin fişa de date a achiziţiei care nu prezentau un caracter relevant în raport cu natura şi complexitatea obiectivului urmărit, au condus la imposibilitatea pentru potenţialii ofertanţi de a participa la procedură, tocmai pentru faptul că nu îndeplineau cerinţele minime astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă.

Faptul că la procedura de atribuire a participat un singur ofertant este un aspect care întăreşte concluzia în sensul că cerinţele minime impuse au avut drept consecinţe înlăturarea potenţialilor ofertanţi.

Simpla constatare a caracterului restrictiv al cerinţelor impuse era suficientă pentru a se ajunge la concluzia că a fost săvârşită o neregulă astfel că nu era necesară administrarea unor alte probe din partea intimatului prin care să dovedească încălcarea principiilor nediscriminării şi al tratamentului egal iar faptul că a fost publicată în mod transparent documentaţia de atribuire nu înlătură caracterul nelegal al cerinţelor privind capacitatea tehnică şi/sau profesională a ofertanţilor/candidaţilor.

În ceea ce priveşte Notificarea ANRMAP nr. X/22.03.2011, se observă că instanţa fondului nu s-a raportat la aceste clarificări ce au intervenit după data procedurii de atribuire ci a evidenţiat dispoziţiile legale cu incidenţă în cauză.

O altă critică dezvoltată de recurentă constă în susţinerea că sentinţa recurată este nemotivată în ceea ce priveşte aspectele sesizate referitoare la aplicarea reducerii procentuale contrar dispoziţiilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011.

Verificând considerentele hotărârii atacate, Înalta Curte constată că prima instanţă a analizat argumentele avansate de reclamantă în ceea ce priveşte respectarea principiului proporţionalităţii astfel că susţinerile recurentei nu se confirmă.

Potrivit prevederilor art. 17 din O.U.G. nr. 66/2011, "Orice acţiune întreprinsă în sensul constatării unei nereguli şi al stabilirii creanţelor bugetare rezultate din nereguli se realizează cu aplicarea principiului proporţionalităţii, ţinându-se seama de natura şi de gravitatea neregulii constatate, precum şi de amploarea şi de implicaţiile financiare ale acesteia".

Principiul proporţionalităţii este definit la art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 astfel: "orice măsură administrativă adoptată trebuie să fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respective".

La punctul 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru aplicarea unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali este prevăzută aplicarea unei corecţii de 10% din valoarea contractului în cauză, fiind prevăzută posibilitatea de fi diminuată rata corecţiei la 5%, în funcţie de gravitate.

Art. 4 din Hotărârea nr. 875 din 31 august 2011 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora stipulează că: "În aplicarea prevederilor art. 6 alin. (3), art. 27, 28 şi ale anexei din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, denumită în continuare ordonanţă, în cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse".

Faţă de aceste dispoziţii legale, nu se va reţine ca fiind întemeiat acest motiv de recurs.

În ceea ce priveşte subfactorii de evaluare, intimatul a reţinut încalcarea prevederilor art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit acestor prevederi legale invocate, "în sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

Aceleaşi obligaţii în sarcina autorităţii contractante sunt prevăzute şi la art. 14 din H.G. nr. 925/2006 astfel: "(1) În cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi".

Se poate observa, în acord cu judecătorul fondului, că punctajul a fost alocat unor factori care nu pot fi măsuraţi iar relevanţa metodologiei de punctare a fiecărui subfactor nu a fost stabilită într-un mod obiectiv de către recurenta-reclamantă.

Nu a fost elaborată o metodologie concretă de punctare care să se raporteze la cerinţele specifice din caietul de sarcini, astfel cum prevăd dispoziţiile imperative ale art. 14 din H.G. nr. 925/2006.

Recurenta-reclamantă nu a precizat în ce constau, în mod concret, criteriile utilizate la subfactorii de evaluare, fiind menţionaţi termeni vagi, ce pot da naştere la o interpretare de o manieră subiectivă. De exemplu, au fost acordate 7 puncte pentru "prezentarea coerentă, completă şi detaliată a aspectelor solicitate" şi 3 puncte pentru prezentarea "coerentă, dar incompletă şi insuficient detaliată", punctaje aferente subfactorului "asigurarea managementului de proiect", fără să se indice la ce se referă noţiunile utilizate de autoritatea contractantă prin expresiile "coerentă", "completă" sau "detaliată".

Mai învederează recurenta faptul că sub-factorii de evaluare au fost stabiliţi cu respectarea documentului "Model pentru factorii de evaluare ce pot fi utilizaţi doar la nivelul contractelor de asistenţă tehnică pentru managementul şi supervizarea proiectelor" din INFO ANRMAP nr. X din noiembrie 2010.

Acest argument nu poate fi luat în considerare întrucât modalitatea în care au fost stabilite criteriile este atributul autorităţii contractante iar faptul că nu au fost detaliate în mod clar aceste criterii de evaluare şi nu s-a elaborat o metodologie concretă de punctare constituie o neregulă a recurentei-reclamante.

Instanţa de recurs nu va reţine ca fiind întemeiată nici susţinerea potrivit căreia procedura de achiziţie a fost supusă verificărilor efectuate de ANRMAP, CNSC şi UCVAP care nu au semnalat nereguli, aceste aspecte nefiind de natură a atrage nelegalitatea actelor contestate în prezenta cauză.

Scopul O.U.G nr. 66/2011, enunţat în cuprinsul art. 1 este de reglementare a activităţilor de prevenire, de constatare a neregulilor, de stabilire şi de recuperare a creanţelor bugetare rezultate din neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, precum şi de raportare a neregulilor către Comisia Europeană sau către alţi donatori internaţionali.

Potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) lit. h) din acelaşi act normativ, activitatea de constatare a neregulilor este activitatea de control/investigare desfăşurată de autorităţile competente în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, în vederea stabilirii existenţei unei nereguli.

În consecinţă, verificările efectuate de activităţile competente potrivit O.U.G. nr. 66/2011 aveau, la data verificării documentaţiei de atribuire, obiect diferit faţă de cel al Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice şi al Unităţii pentru Coordonarea şi Verificarea Achiziţiilor Publice.

Susţine recurenta faptul că prima instanţă ar fi încălcat dispoziţiile art. 22 C. proc. civ. care are denumirea marginală "Rolul judecătorului în stabilirea adevărului", prin faptul că nu au fost administrate probe şi dovezi certe în cauză.

Aceste argumente avansate de recurentă nu sunt întemeiate, întrucât instanţa de fond a administrat întreg probatoriul necesar dezlegării pricinii, proba cu înscrisuri fiind concludentă şi utilă cauzei.

În ceea ce priveşte celelalte critici legate de actele administrative contestate, recurenta învederează că aceeaşi autoritate de management a Programului Operaţional Regional din cadrul M.D.R.A.P., la data derulării achiziţiei publice, nu a sesizat şi constatat nereguli conform O.U.G. nr. 79/2003.

Acest aspect nu prezintă relevanţă întrucât intimatul a efectuat verificarea pentru cheltuielile incluse în solicitarea de plată a beneficiarului, potrivit competenţelor oferite de O.U.G. nr. 66/2011, identificându-se, cu ocazia verificării, abateri de la aplicarea legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice aferente contractului de servicii nr. x/16.03.2011.

Art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011 prevede că:

"Pentru cheltuielile incluse în solicitările/cererile de plată ale beneficiarilor care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate sau conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare, identificate de autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene înainte de efectuarea plăţii, nu se aplică:

a) procedura de constatare a neregulii prevăzută la art. 21;

b) procedura de raportare a neregulilor prevăzută la art. 58 şi 59, cu excepţia cazurilor menţionate la art. 8, pentru care DLAF comunică autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene că a sesizat parchetul competent să efectueze cercetarea penală".

Pentru că s-a constatat o încălcare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, în mod corect, potrivit art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată corecţia financiară şi nu era necesară parcurgerea procedurii prevăzute de art. 21 din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la întocmirea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

De asemenea, se reţin dispoziţiile art. 6 din O.U.G. nr. 66/2011 conform cărora "(1) Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli".

Alineatul 3) al aceluiaşi articol dispune că: "În aplicarea prevederilor alin. (1), autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în situaţia în care constată cel puţin una din abaterile prevăzute în anexa care face parte integrantă din prezenta ordonanţă de urgenţă, în raport cu: a) reglementările naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice".

În consecinţă, argumentele instanţei de fond sunt legale şi corect motivate, contrar susţinerilor recurentei.

Nu se poate identifica nici o încălcare a prevederilor art. 2 din H.G. nr. 759/2007 care are următorul conţinut: "(1) Pentru a fi eligibilă, o cheltuială trebuie să îndeplinească cumulativ următoarele condiţii cu caracter general, fără a încălca prevederile alin. (3), art. 3, art. 4 şi art. 5 alin. (2): a) să fie efectiv plătită de către beneficiar, între 1 ianuarie 2007 şi 31 decembrie 2015, dacă autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, nu decide altfel prin contractul de finanţare/decizia/ordinul de finanţare; b) să fie însoţită de facturi, în conformitate cu prevederile legislaţiei naţionale, sau de alte documente contabile cu valoare probatorie, echivalentă facturilor, pe baza cărora cheltuielile să poată fi auditate şi identificate; c) să fie în conformitate cu prevederile deciziei/ordinului de finanţare sau ale contractului de finanţare, încheiat de către autoritatea de management sau organismul intermediar, pentru şi în numele acesteia, pentru aprobarea operaţiunii, cu respectarea art. 54 alin. (5) şi art. 60 din Regulamentul Consiliului nr. 1.083/2006; d) să fie conformă cu prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare".

În acelaşi context, se reţine că nu au fost încălcate nici una din prevederile naţionale şi europene invocate de recurentă, astfel că, în mod just, prima instanţă a apreciat că actele contestate în prezenta cauză sunt legale.

Având în vedere aceste considerente, reţinând că, în raport de criticile invocate de recurenta-reclamantă, nu este incident nici motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., se va respinge recursul declarat ca nefondat, în baza prevederilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. şi art. 20 din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte împotriva sentinţei nr. 13 din 28 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 decembrie 2018.

GGC - MP