Recovery of EU funds: retroactivity of fiscal regulations and definition of irregularity

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală de Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile, anularea Procesului-verbal nr. x/07.08.2013 şi a Deciziei nr. 172/16.10.2013, privind măsura ISPA 2004/RO/16P/001 - "Reabilitarea şi modernizarea sistemului de alimentare cu apă, a reţelei de canalizare şi a staţiei de epurare în Botoşani, România", precum şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 61 din 10 martie 2015, Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins, ca nefondată, cererea având ca obiect "contestaţie act fiscal" formulată de reclamanta S.C. A. S.A.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 61 din 10 martie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta S.C. A. S.A., solicitând casarea acesteia şi admiterea acţiunii, astfel cum a fost formulată, susţinând că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

În motivarea recursului său, reclamanta a arătat, în esenţă, următoarele:

Sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material referitoare la principiul neretroactivităţii legii, raportat la prevederile art. 66 din O.G. nr. 66/2011. Ulterior pronunţării hotărârii primei instanţe, la data de 7 aprilie 2015 s-a publicat în Monitorul Oficial al României decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, pronunţată de Curtea Constituţională a României, prin care s-a stabilit că art. 66 din ordonanţa de urgenţă amintită este neconstituţional deoarece calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se face în temeiul actului normativ în vigoare la data neregulii potrivit principiului tempus regit actum, aşadar, fără a se putea combina dispoziţiile de drept substanţial din O.G. nr. 79/2003 cu cele ale O.U.G. nr. 66/2011, în vreme ce procedura urmată de organele de control va fi cea reglementată prin actul normativ în vigoare la data efectuării controlului.

Sub aspectul definirii noţiunii de "neregulă", instanţa a interpretat de asemenea eronat normele de drept material reprezentate de art. 2 din O.G. nr. 119/1999, (art. 1 alin. (5) din O.U.G. nr. 66/2011 prevede expres că termenii de "legalitate, regularitate şi conformitate" vor avea sensul definit în Ordonanţa Guvernului nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv, republicată cu modificările şi completările ulterioare şi de Legea nr. 672/2002 privind auditul public intern, cu modificările şi completările ulterioare.) care dispune:

"în înţelesul prezentei ordonanţe, termenii şi expresiile de mai jos se definesc după cum urmează: (...)

b) conformitate - caracteristica unei operaţiuni, a unor acte sau fapte administrative produse în cadrul unei entităţi publice de a corespunde politicii asumate în mod expres în domeniul respectiv de către entitatea în cauza sau de către o autoritate superioară acesteia, potrivit legii;(...)

o) legalitate - caracteristica unei operaţiuni de a respecta toate prevederile legale care îi sunt aplicabile, în vigoare la data efectuării acesteia;(...)

v) regularitate - caracteristica unei operaţiuni de a respecta sub toate aspectele ansamblul principiilor şi regulilor procedurale şi metodologice care sunt aplicabile categoriei de operaţiuni din care face parte.".

Or, în speţă, în utilizarea şi administrarea de către beneficiar a fondurilor aferente proiectului privind măsura ISPA 2004/RO/16/P/PE/001 "Reabilitarea şi modernizarea sistemelor de alimentare cu apă, canalizare şi tratare a apei potabile în municipiul Botoşani" nu a survenit nici o neregulă în sensul avut în vedere de O.U.G. nr. 66/2011, prin urmare nu se poate vorbi despre o creanţă bugetară născuta din nereguli imputabilă.

Noţiunea de "cheltuială neeligibilă" folosită în acest context în documentele emise de către Ministerul Fondurilor Europene. Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile este aceea de cheltuială care nu poate fi justificata şi acoperită din fonduri comunitare, fără a implica însă în mod necesar un aspect de nelegalitate legat de cheltuiala respectiva. Cu alte cuvinte, în accepţiunea Ministerului Fondurilor Europene, o cheltuială neeligibilă nu este în mod obligatoriu o cheltuială făcută în mod nelegal.

Faţă de aceste prevederi, se impune a se constata că:

1.1. nu este menţionată care este acţiunea sau inacţiunea care a prejudiciat bugetul UE sau fondurile publice naţionale;

1.2. nu este menţionat caracterul necuvenit al plăţii sumei astfel cum este definit de art. 2 alin. (1) lit. u) din ordonanţă. C. civ., la care face trimitere lit. "u" mai sus menţionată, reglementează plata nedatorată ca izvor de obligaţii astfel "Art. 1.165. - Obligaţiile izvorăsc din contract, . . . . . . . . . ., plata nedatorată, . . . . . . . . . . ., precum şi din orice alt act sau fapt de care legea leagă naşterea unei obligaţii" iar art. 1.165 este pus în aplicare prin art. 103 din Legea 71/2011 care are următorul conţinut "Obligaţiile născute din faptele juridice extracontractuale sunt supuse dispoziţiilor legii în vigoare la data producerii ori, după caz, a săvârşirii lor." . întrucât suma supusă restituirii ar fi fost urmare a acţiunii noastre săvârşită înainte de data intrării în vigoare q OGR 66/2011, nu ne este aplicabilă acesta ordonanţă astfel încât procesul-verbal este neîntemeiat.

1.3. conform preambulului ordonanţei, scopul acesteia îl constituie implementarea " . . . . . . . . . .principiului proporţionalităţii, în absenţa căruia au fost deja şi pot fi în continuare stabilite debite excesive în sarcina beneficiarilor fondurilor europene, inclusiv a instituţiilor publice finanţate de la bugetul de stat;" iar conform art. 2 alin. (1) lit. n) din ordonanţă, principiul proporţionalităţii înseamnă că "orice măsură administrativă adoptată trebuie sa fie adecvată, necesară şi corespunzătoare scopului urmărit, atât în ceea ce priveşte resursele angajate în constatarea neregulilor, cât şi în ceea ce priveşte stabilirea creanţelor bugetare rezultate din nereguli, ţinând seama de natura şi frecvenţa neregulilor constatate şi de impactul financiar al acestora asupra proiectului/programului respectiv;"

Conform art. 10 C. civ. "Legile care derogă de la o dispoziţie generală, care restrâng exerciţiul unor drepturi civile sau care prevăd sancţiuni civile se aplică numai în cazurile expres şi limitativ prevăzute de lege."

Conform art. 2 alin. (1) lit. "o", aplicarea corecţiilor financiare reprezintă o măsură administrativă care este supusă prevederilor lit. "n".

Instanţa nu a răspuns acestor apărări decât prin afirmaţia că interpretarea dată de CJUE este clară şi astfel nu este necesar a se demonstra dacă acţiunile contestatoarei au produs un prejudiciu, afirmaţie nedreaptă în contextul în care s-a arătat că nu există acţiuni în ce priveşte nerespectarea criteriilor de atribuire.

3. Faţă de încălcarea principiului non bis in idem, instanţa a oferit o rezolvare eronată, fără legătură cu cele susţinute, respectiv o motivare străină de natura cauzei. S-a învederat faptul că din aceeaşi acţiune de control au rezultat două procese-verbale care diferă doar sub aspectul sumelor constatate drept neeligibile.

Rezolvarea juridică a primului proces-verbal contestat a fost în sens favorabil reclamantei, iar pentru cel de-al doilea proces-verbal, cel din litigiul de faţă, ar fi trebuit să se menţină aceeaşi soluţie. Faptul că sunt sume diferite nu reprezintă decât un amănunt, importanţă având necesitatea de a nu exista două hotărâri judecătoreşti contradictorii asupra aceluiaşi act de control.

4. În ce priveşte lipsa culpei întrucât reclamanta nu a participat la procedura de atribuire, instanţa a aplicat eronat prevederile art. 1, alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, deoarece acest articol nu prevede şi transferul de responsabilitate către beneficiarii de fonduri europene în ipoteza în care procedura de atribuire s-a desfăşurat de către o altă persoană juridică.

Principiul conform căruia fiecare răspunde de fapta proprie nu a fost suspendat prin apariţia articolului de lege susmenţionat.

Neregulile constatate aparţin autorităţii contractante, Oficiul de Plăţi şi Contractare PHARE - OPCP, care ulterior a delegat atribuţiile, în temeiul legii şi a contractului de delegare.

OPCP a întocmit defectuos documentaţia de atribuire, a gestionat păgubos atribuirea contractului iar ulterior, din patrimoniul S.C. A. S.A. urmează a se reţine sume de bani pentru faptele comise de OPCP.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 19 septembrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 19 iunie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L., în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Examinând sentinţa atacată prins prisma motivelor de recurs invocate, Înalta Curte constată următoarele:

Înalta Curte constată că reclamanta susţine în recurs că instanţa de fond a interpretat eronat normele de drept material referitoare la principiul neretroactivităţii legii, în raport de prevederile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, însă aceste susţineri nu pot fi primite.

Art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a stat la baza controlului şi a întocmirii procesului-verbal contestat prevede următoarele:

"Activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care sunt în desfăşurare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă se finalizează şi se valorifică cu aplicarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aprobată cu modificări prin Legea nr. 529/2003, cu modificările şi completările ulterioare".

Textul legal precitat permite interpretarea per a contrario, conform căreia O.U.G. nr. 66/2011 se aplică pentru activităţile de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care nu sunt în desfăşurare la data intrării acesteia în vigoare, chiar dacă neregulile respective au fost săvârşite sub imperiul Ordonanţei Guvernului nr. 79/2003, aşa cum este cazul în speţă. Şi pentru acest motiv, dar şi pentru că O.U.G. nr. 66/2011 permite aplicarea normelor de drept substanţial din cuprinsul acesteia unor nereguli în perioada în care era în vigoare O.G. nr. 79/2003, prin decizia nr. 66 din 26 februarie 2015, Curtea Constituţională a României a declarat neconstituţional art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011.

În speţă, Înalta Curte va da eficienţă principiului priorităţii dreptului Uniunii Europene, luând în considerare că prin hotărârea Curţii de Justiţie de la Luxemburg, din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 s-a statuat, printre altele că: "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opune aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsa încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale.

Înalta Curte observă că deşi hotărârea Curţii de la Luxemburg se referă la corecţii financiare, în prezenta cauză nu au fost stabilite corecţii, ci s-a dispus recuperarea creanţei bugetare în totalitate, însă raţionamentul CJUE este perfect aplicabil şi în acest dosar, având în vedere ca instanţa europeană statuează, cu valoare de principiu, că reglementarea nouă (O.U.G. nr. 66/2011) se aplică efectelor viitoare ale unei situaţii apărute sub reglementarea veche (O.G. nr. 79/2003).

Or, ipoteza avută în vedere de Curtea de la Luxemburg se verifică şi în speţa de faţă în condiţiile în care procesul-verbal de control contestat de către reclamantă dispune obligarea acestuia la restituirea creanţei bugetare, Ceea ce înseamnă că se aplică doar efectelor viitoare intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, ale contractului finanţat prin măsurile ISPA. Prin urmare, efectele juridice produse de la momentul încheierii contractului şi până la momentul intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 rămân neatinse.

Reclamanta critică hotărârea instanţei de fond şi în ceea ce priveşte interpretarea normelor de drept material referitoare la înţelesul noţiunile "neregulă", considerând, în esenţă, că înţelesul termenului de "Cheltuială neeligibilă" este acela de cheltuială care nu poate fi justificată şi acoperită din fondurile europene, fără a implica însă în mod necesar un aspect de nelegalitate legat de cheltuiala respectivă, pe scurt, o cheltuială neeligibilă nu este în mod obligatoriu o cheltuială făcută în mod nelegal. De asemenea, a mai susţinut reclamanta că instanţa nu a răspuns apărărilor formulate decât prin afirmaţia că interpretarea dată de CJUE este clară şi astfel nu este necesar a se demonstra dacă acţiunile imputate au produs un prejudiciu.

Înalta Curte consideră că şi această critică este nefondată, prima instanţă făcând o analiză a atentă a noţiunii de neregulă, cu trimitere inclusiv la prevederi europene, precum şi la jurisprudenţa Curţii de la Luxemburg. Astfel, reclamanta a primit un răspuns efectiv la această apărare ridicată în faţa instanţei, prezentându-i-se raţionamentul care l-a condus pe judecătorul fondului la concluzia corectă că pentru reţinerea unei nereguli în sensul prevederilor legale examinate în cuprinsul sentinţei nu este necesar a se demonstra că s-a produs un prejudiciu efectiv în bugetul Uniunii Europene, ci doar unul potenţial. Înalta Curte observă că potrivit prevederilor art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2.988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Uniunii Europene, potrivit cărora "constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate", precum şi a prevederilor art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1.083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a unor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de Coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1.260/1999, potrivit cărora «neregularitate» înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Regulamentele sunt obligatorii şi se aplică direct şi imediat, potrivit dispoziţiilor art. 288 paragraf 2 din Tratatul de Funcţionare a Uniunii Europene, menţionate şi anterior, care prevăd că "Regulamentul are aplicabilitate generală. Acesta este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în fiecare stat membru", astfel că autorităţile naţionale sunt obligate să asigure aplicarea acestora.

Mai mult, Curtea de Justiţie a Comunităţii Europene a stabilit în jurisprudenţa sa, în mod constant, că producerea unor nereguli, abateri sau fraude, produce un prejudiciu bugetului UE, iar statele membre au obligaţia de a solicita de la beneficiar restituirea fondurilor utilizate necorespunzător, regula fiind ca orice abatere să conducă la retragerea avantajului obţinut nejustificat (Hotărârea din 15 septembrie 2005, Irlanda împotriva Comisiei Comunităţilor Europene C-199/03), orice exercitare de către statul membru în cauză a unei competenţe de apreciere privind oportunitatea solicitării sau nesolicitării restituirii fondurilor comunitare acordate în mod necorespunzător sau ilegal fiind incompatibilă cu obligaţia impusă de art. 23 alin. (1) primul paragraf din Regulamentul nr. 4253/88 autorităţilor administrative, de recuperare a fondurilor plătite în mod necorespunzător sau ilegal, acesta stabilind o obligaţie pentru statele membre, fără a fi necesară o abilitare prevăzută de dreptul naţional, de recuperare a fondurilor pierdute ca urmare a unui abuz sau a unei neglijenţe (Hotărârea din 13 martie 2008, Vereniging Naţionaal Overlegorgaan Sociale Werkvoorziening şi alţii, C 383/06-C 385/06, Hotărârea din 21 decembrie 2011, Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C 465/10).

În mod corect, de asemenea, prima instanţă a tras concluzia că organele de control ce au întocmit procesul-verbal contestat nu au încălcat principiul non bis in idem. Aşa cum a reţinut judecătorul fondului, nu este vorba de o dublă sancţionare pentru aceeaşi faptă, ci de două acte de control, care însă nu se referă la aceeaşi neregulă, ele vizează chestiuni total diferite, într-unul este vorba de o creanţă bugetară, iar în celălalt de o sumă neeligibilă.

În fine, în ceea ce priveşte lipsa culpei, apărarea formulată de către reclamantă la fond şi reiterată în cadrul motivelor de recurs, Înalta Curte constată că prima instanţa a dat o rezolvare corectă şi acestei chestiuni. Astfel, reclamanta S.C. A. S.A. a dobândit, în baza hotărârii nr. 27 din 28 ianuarie 2010 adoptată de către Consiliul Judeţean Botoşani, precum şi prin încheierea contractului unic de delegare a gestiunii serviciilor publice de alimentare cu apă şi de canalizare, calitatea de beneficiar de fonduri europene, poziţie din care răspunde de neregulile apărute în obţinerea şi utilizarea acestor fonduri.

Faţă de cele ce preced, Înalta Curte constată că recursul declarat de către reclamanta S.C. A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 61 din 10 martie 2015 pronunţată de către Curtea de Apel Suceava, este nefondat, astfel că îl va respinge ca atare, potrivit art. 496 din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 61 din 10 martie 2015 a Curţii de Apel Suceava, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 decembrie 2018.

GGC - MP