Financial correction reinstated after procurement criteria found unlawfully restrictive and modified without EU notice.

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1. 1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Secretariatul General al Guvernului a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea deciziei nr. 362/24.12.2013 prin care a fost respinsă contestaţia SGG, precum şi a Notei de constatare a neregulilor si de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.10.2013 a Direcţiei Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul M.D.R.A.P. şi exonerarea de la plata sumei de 1.098.643,501ei.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2966 din 5 noiembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului şi, în consecinţă, a anulat decizia MDRAP nr. 362/24.12.2013 şi nota de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. x/7.10.2013 şi a exonerat reclamantul de plata sumei de 1.098.643,50 RON.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 2966 din 5 noiembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicitând casarea acesteia şi respingerea acţiunii, ca neîntemeiată, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, a susţinut că, astfel cum s-a constatat şi reţinut prin nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.10.2013, urmare a clarificărilor solicitate de un potenţial participant la procedura de atribuire, autoritatea contractantă a modificat criteriile de calificare precizate în Anunţul de participare publicat în JOUE nr. 2011/S/169-278730 din 03.09.2011. Astfel, la criteriul de calificare potrivit căruia, în Fişa de date a achiziţiei, la capitolul V.4, unde expertul trebuia să aibă "studii superioare de lungă durată în domeniul economic/juridic/ştiinţe politice şi/sau administrative", a fost acceptată şi varianta de studii tehnice, precizare ce a fost publicată în SEAP în data de 10.10.2011 sub forma unei Clarificări.

Nepublicarea eratei a avut ca efect îngrădirea accesului liber a agenţilor economici interesaţi să participe la procedura de achiziţie pentru atribuirea contractului de servicii, drept pentru care se poate stabili că un eventual prejudiciu asupra bugetului UE şi/sau fondurilor publice naţionale aferente, ar fi putut rezulta din vicierea procedurii de achiziţie, care să fi condus la alegerea unei oferte mai puţin avantajoase din punct de vedere economic, prin situaţii legate de modalitatea de descriere şi aplicare a factorilor de evaluare.

Referitor la cele reţinute de instanţă în ceea ce priveşte îndeplinirea cerinţei privind capacitatea economică-financiară la momentul depunerii ofertelor, precizate în Anunţul de participare, la capitolul III.2, Condiţii de participare, subcapitolul III.2.2), apreciază că la procedura de atribuire ar fi putut participa doar acei operatori economici care ar fi avut acces, la data depunerii ofertelor, la anumite instrumente financiare existente deja şi care ar fi fost blocate exclusiv pentru îndeplinirea contractului în cauză, pentru un interval de minimum 3 luni, la care se adaugă durata procesului de atribuire. Aşadar, acei ofertanţi care nu avut acces în momentul depunerii ofertelor la astfel de dovezi, dar care ar fi putut prezenta aceste documente la încheierea contractului de achiziţie, nu ar fi fost eligibili să acceseze această procedură de atribuire.

Invocă recurenta prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 conform cărora demonstrarea situaţiei economice şi financiare a operatorilor economic putea fi realizată, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante. În plus, solicitarea prin documentaţia de atribuire a unei analize de diagnostic financiar a posibilului ofertant nu este relevantă pentru autoritatea contractantă în condiţiile în care au fost solicitate asigurări financiare din partea unei instituţii financiare.

Prin urmare, consideră că, prin stabilirea unor criterii de calificare restrictive, se prezumă că nu a fost respectat principiul concurenţei cu efecte directe asupra eficienţei utilizării fondurilor publice, presupunând că posibilitatea participării mai multor ofertanţi s-ar fi putut materializa în oferte mai avantajoase faţă de cea atribuită.

1.4. Apărările intimatului

Intimatul a solicitat respingerea recursului, considerând că prima instanţă a pronunţat o hotărâre legală.

Apreciază că prima instanţă a aplicat în mod corect dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006.

Includerea criteriilor de calificare şi selecţie nu încalcă prevederile legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice şi erau pe deplin justificate.

Prima instanţă a analizat anunţurile de participare publicate şi a reţinut corect faptul că în niciunul dintre anunţuri nu se menţionează ce calificare sau studii trebuia să aibă expertul cheie nr. 1.

De asemenea, este corectă şi susţinerea instanţei de fond potrivit căreia pârâtul nu a făcut nici o referire la existenţa unui prejudiciu sau a unui potenţial prejudiciu al bugetului UE ori fondurilor naţionale.

Arată intimatul că nu există niciun un prejudiciu sau un potenţial prejudiciu al bugetului UE ori fondurilor naţionale aferente, sens în care a invocat jurisprudenţa în materie.

Intimatul invocă prevederile O.G. nr. 14/2013 şi ale O.G nr. 15/2013.

A depus la dosar înscrisuri.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 17 octombrie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 9 octombrie 2018, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a admis în principiu recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

2.2. Cu privire la cererea de recurs. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Analizând actele şi lucrările dosarului şi sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate, circumscrise motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., privitor la aplicarea greşită a normelor de drept material, Înalta Curte constată că recursul este fondat pentru considerentele ce se vor arăta în continuare.

Litigiul dedus judecăţii vizează controlul de legalitate al Deciziei M.D.R.A.P. nr. 362/24.12.2013 prin care a fost respinsă contestaţia intimatei-reclamante precum şi al Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/07.10.2013 emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli din cadrul M.D.R.A.P.

Echipa de control din cadrul M.D.R.A.P. a efectuat verificări a cazului de suspiciune de neregulă identificată drept SNE/529/31.07.2013, conţinând constatări cu implicaţii financiare cu privire la încălcarea normativelor legale în materie de achiziţie publică la atribuirea contractului de servicii de asistenţă tehnică privind măsurarea costurilor administrative şi identificarea sarcinilor administrative aferente legislaţiei în domeniile reglementate de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii nr. 64/21.03.2012, încheiat între autoritatea contractantă Secretariatul General al Guvernului şi asocierea dintre S.C. A. S.A., B. S.R.L.

Astfel, s-a reţinut că intimata-reclamantă a derulat o procedură de achiziţie publică, prin licitaţie deschisă, pentru atribuirea unor contracte de servicii de consultanţă pentru "măsurarea costurilor administrative şi identificarea sarcinilor administrative aferente legislaţiei în domeniile reglementate de Ministerul Agriculturii, Pădurilor şi Dezvoltării Rurale - cod SMIS 15285, de Ministerul Transporturilor şi Infrastructurii - cod SMIS 13377 şi de Ministerul Finanţelor Publice - cod SMIS 15242", contract împărţit pe loturi.

Criteriul de atribuire utilizat a fost "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic".

Concluzia Autorităţii de Audit a fost în sensul că au fost nerespectate prevederile legale naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice în cazul derulării procedurii de atribuire a contractului nr. x/21.03.2012 încheiat între autoritatea contractantă Secretariatul General al Guvernului şi asocierea dintre S.C. A. S.A., B. S.R.L. în sensul "includerii în fişa de date a achiziţiei cerinţe de calificare restrictive privind situaţia economico-financiară având în vedere că s-a solicitat ofertanţilor "dovada prin mijloace agreate de banca operatorului economic/altă instituţie financiar-bancară prin care se confirmă că aceasta are acces la forme de finanţare/are un cash flow (linie de credit/depozite la termen) necesare pentru susţinerea prestării serviciilor care fac obiectul contractelor ce urmează să fie atribuite şi suficiente din punctul de vedere al execuţiei acestora, de cel puţin 5.764.770 RON (din care cel puţin 1.231.751 RON pentru lotul 2), vor fi destinate exclusiv îndeplinirii viitoarelor contracte care fac obiectul loturilor respective pe o perioadă de cel puţin 3 luni de la data încheierii contractului de achiziţie, independent de alte angajamente contractuale ale operatorului economic(...). De asemenea, au fost incluse şi următoarele cerinţe:

"Se vor prezenta dovezi din care să rezulte posibilitatea operatorului economic de a susţine din punct de vedere financiar, conform cerinţelor de mai sus, execuţia contractului care urmează a fi atribuit, cum ar fi: documente eliberate de banca operatorului economic şi declaraţii susţinute de analiza de diagnostic financiar al firmei (calculul indicatorilor gradului de îndatorare - rata datoriilor, solvabilitatea generală, solvabilitatea patrimonială, calculul indicatorilor de lichiditate - lichiditatea generală, lichiditatea curentă, lichiditatea imediată, calculul indicatorilor de rentabilitate - comercială, financiară, economică, a activelor, calculul indicatorilor de gestiune - durata de recuperare a creanţelor, durata de rambursare a datoriilor).

A mai reţinut echipa de audit faptul că "documentaţia de atribuire a fost modificată de către autoritatea contractantă printr-o clarificare publicată în SEAP în data de 10.10.2011, fără a fi adusă la cunoştinţă tuturor potenţialilor ofertanţi prin publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unei erate la anunţul de participare iniţial".

Astfel, "în fişa de date a achiziţiei, la secţiunea V.4 Capacitatea tehnică şi/sau profesională, pentru expertul cheie nr. 1 (manager de proiect/coordonator de echipă/team leader), autoritatea contractantă a inclus următoarele cerinţe minime de calificare:

"studii superioare de lungă durată în domeniul economic/juridice/ştiinţe politice şi/sau administrative, finalizate prin diploma de licenţă sau echivalent.

Prin clarificarea nr. 1, publicată în SEAP în data de 10.10.2011, autoritatea contractantă a modificat respectivele criterii de calificare după cum urmează:

"se acceptă o persoană cu studii tehnice care îndeplineşte toate celelalte cerinţe minime."

În concluzie, s-a constatat de către echipa de control, că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

De asemenea, art. 179 din acelaşi act normativ prevede că "Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia."

Instanţa de recurs reţine şi prevederile art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006 care prevăd că: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit."

Alin.(2) al aceluiaşi articol prevede că: "Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În ceea ce priveşte situaţia economică şi financiară a operatorului economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică, prezintă relevanţă în speţă dispoziţiile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006: "(1) Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială."

Raportat la prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, Înalta Curte constată că, solicitarea de către intimatul-reclamant, în calitate de autoritate contractantă, a documentelor doveditoare sus-menţionate, are aptitudinea de a restrânge participarea potenţialilor operatori economici interesaţi de procedură care nu îndeplineau cerinţele impuse.

Este adevărat că legalitatea stabilirii unor astfel de cerinţe de calificare se face prin raportare la relevanţa acestora, conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 şi cu respectarea principiului proporţionalităţii, însă în cazul de faţă, instanţa de recurs apreciază că, în mod corect s-a reţinut în cuprinsul actelor contestate faptul că solicitarea existenţei unei forme de creditare din partea unei bănci sau altă instituţie financiară bancară, sub forma unei linii de credit cu care să garanteze susţinerea financiară a contractului şi analiza de diagnostic financiar, independent de celelalte obligaţii curente ale unui potenţial operator economic interesat de participarea la procedură, este nerelevantă pentru execuţia unui contract de servicii de consultanţă în condiţiile în care se solicită situaţiile financiare pe ultimii 3 ani şi un nivel minim al cifrei de afaceri.

În concluzie, posibilitatea concretă a potenţialului ofertant de a îndeplini contractul putea fi dovedită cu prisosinţă pe baza altor documente relevante, fără a fi necesar ca ofertantul să îndeplinească aceste cerinţe restrictive.

Prin instituirea acestor cerinţe restrictive, un operator economic care nu ar fi putut prezenta dovezile privind existenţa unei linii de credit sau instrumente bancare similare dar care, prin alte documente prezentate, ar fi dovedit că are o situaţie financiară care permite executarea cu succes a contractului de achiziţie publică, ar fi fost descalificat. În aceste condiţii, este evident faptul că nu s-a respectat principiul proporţionalităţii prevăzut de art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006. Mai mult, condiţia impusă de către autoritatea contractantă, în sensul existenţei unor forme de creditare, materializate printr-o linie de credit sau prin depozite la termen este vădit excesivă şi încalcă principiul liberei concurenţe, neputând fi justificată prin manifestarea unei atitudini prudente din partea intimatului, fiind suficientă depunerea documentelor relevante pentru dovedirea situaţiei economice şi financiare a ofertantului, astfel cum sunt prevăzute la art. 185 din O.U.G nr. 34/2006.

Înalte Curte apreciază că scopul instituirii dreptului autorităţii contractante de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare este acela de a asigura îndeplinirea contractului încheiat şi nu de a aduce avantaje financiare autorităţii contractante, în condiţiile în care, prin caracterul restrictiv al cerinţelor impuse, se restrânge concurenţa.

În ceea ce priveşte criteriile de calificare precizate în Anunţul de participare publicat în SEAP cu nr. x/02.09.2011 l şi în Anunţul de participare publicat în JOUE cu nr. x/S/169-27830 din 03.09.2011, Înalta Curte apreciază că în mod corect a reţinut recurentul faptul că documentaţia de atribuire a fost modificată de către autoritatea contractantă printr-o clarificare publicată în SEAP în data de 10.10.2011, fără a fi adusă la cunoştinţă tuturor potenţialilor ofertanţi prin publicarea în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a unei erate la anunţul de participare iniţial.

Astfel, se reţine că în fişa de date a achiziţiei, la secţiunea V.4 Capacitatea tehnică şi/sau profesională, pentru expertul cheie nr. 1 (manager de proiect/coordonator de echipă/team leader), autoritatea contractantă a inclus următoarele cerinţe minime de calificare:

"studii superioare de lungă durată în domeniul economic/juridice/ştiinţe politice şi/sau administrative, finalizate prin diploma de licenţă sau echivalent.

Prin clarificarea nr. 1, publicată în SEAP în data de 10.10.2011, autoritatea contractantă a modificat respectivele criterii de calificare după cum urmează:

"se acceptă o persoană cu studii tehnice care îndeplineşte toate celelalte cerinţe minime."

Potrivit prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, "În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1.564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE."

Cu privire la argumentul în sensul că nu era instituită obligaţia autorităţii contractante de a publica o erată întrucât nu se afla în situaţia modificării unui anunţ de participare, Înalta Curte reţine că este infirmat chiar de susţinerile intimatului-reclamant inserate în cuprinsul cererii de chemare în judecată.

Astfel, reclamantul a precizat că, motivat de restricţiile tehnice ale operatorului S.E.A.P. ce permiteau introducerea unui număr limitat de caractere pentru fiecare secţiune a anunţului de participare, autoritatea contractantă s-a limitat în cadrul anunţului de participare numai la enumerarea personalului de specialitate minim necesar pentru execuţia contractului, cerinţele specifice aferente fiecărui expert fiind conţinute de documentaţia de atribuire ataşată anunţului mai-sus menţionat (precizări din cererea de chemare în judecată - fila x).

În această situaţie, Înalta Curte opinează că documentaţia de atribuire făcea parte integrantă din anunţul publicat cu nr. x/02.09.2011 l şi, în aceste condiţii, incumba obligaţia în sarcina intimatului de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial.

Prin nepublicarea eratei a fost îngrădit accesul liber al potenţialilor agenţi economici de a participa la procedura de achiziţie, nefiind respectat principiul transparenţei iar, în acest context, nu prezintă relevanţă numărul de oferte depuse pentru fiecare lot şi nici preţul din oferta declarată câştigătoare.

În ceea ce priveşte analiza existenţei unui prejudiciu sau a unui potenţial prejudiciu al bugetului UE ori fondurilor naţionale aferente, Înalta Curte observă că intimatul a invocat jurisprudenţa în materie, sens în care a anexat întâmpinării depuse la dosarul de recurs mai multe hotărâri judecătoreşti pronunţate de instanţele de fond.

Verificând respectivele hotărâri judecătoreşti se constată că:

- sentinţa nr. 2966/05.11.2014 este chiar cea recurată în prezenta cauză;

- sentinţa nr. 3064/12.11.2014 a fost menţinută în recurs însă, în cuprinsul deciziei, cu privire la prejudiciu s-a arătat că " (...) este adevărat că prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale, după caz, dar în cauza de faţă instanţa de fond, în raport de întreg contextul factual expus a reţinut corect inexistenţa abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate, astfel că invocarea jurisprudenţei CJUE cu referire la cauzele C465/10 pct. 47 şi C 199/03 pct. 31 nu are relevanţă şi aplicabilitate în cauză. Admiterea acţiunii şi anularea actelor contestate nu s-a dispus pentru lipsa prejudiciului ci pentru lipsa abaterii prin raportare la dispoziţiile art. 2 lit. b) şi e), art. 184, 185 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 17 din H.G. nr. 975/2006"

- sentinţele civile nr. 2935/03.11.2014 şi nr. 2679/10.10.2014 au fost casate în calea de atac a recursului iar, în rejudecare, au fost respinse acţiunile formulate astfel că aceste două hotărâri nu sunt în favoarea intimatului.

Dimpotrivă, prin soluţia de unificare a practicii judiciare adoptată de secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie în şedinţa din 24.11.2014, s-a considerat că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitative prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia neregulă reprezintă "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezulta dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătita necuvenit".

În conformitate cu dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, termenul de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional".

Conform art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului U.E "neregularitate" înseamnă orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general.

Referitor la existenţa sau potenţialitatea unui efect prejudiciabil al încălcării/abaterii pentru bugetul general al Uniunii Europene, Înalta Curte reţine că, potrivit art. 1 din Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului U.E. din 18 decembrie 1995 - privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene, "Constituie abatere orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate."

În Hotărârea pronunţată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene la data de 21.12.2011 în cauza C-465/10, Curtea a constatat că "încălcarea de către beneficiarul unei subvenţii FEDR, în calitatea sa de autoritate contractantă, a normelor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de servicii, în vedere realizării acţiunii subvenţionate, determină o cheltuială nejustificată şi prin aceasta aduce prejudicii bugetului Uniunii (par. 46), subliniind că "inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta grav interesele financiare ale Uniunii" (par. 47).

În cazul de faţă, prin introducerea unor criterii de clarificare restrictive şi prin nerespectarea principiului transparenţei, a fost descurajată participarea la procedura de atribuire a operatorilor economici interesaţi care nu îndeplineau cerinţele de calificare impuse sau nu care cunoşteau modificările aduse documentaţiei de atribuire.

Cu privire la faptul că s-a dispus aplicarea corecţiei financiare după ce anterior, prin semnarea contractului de finanţare şi prin aprobarea cererilor de rambursare au fost ratificate, în opinia intimatului, actele ulterior sancţionate, Înalta Curte constată ca fiind neîntemeiate aceste susţineri, văzând prevederile din contractul de finanţare.

Astfel, la art. 8 lit. a) pct. 10 din contract se menţionează că:

"Beneficiarul are obligaţia de a se prezenta la sediul AM pentru verificări suplimentare şi de a prezenta toate documentele solicitate, ori de câte ori va primi o solicitare în acest sens".

La pct. 19 din acelaşi articol se precizează faptul că:

"pe toată durata contractului de finanţare, Beneficiarul are obligaţia de a păstra în condiţii corespunzătoare şi adecvate şi de a pune la dispoziţia AM, Autorităţii de Certificare şi Plată, Autoritatea de Audit, Comisiei Europene şi oricărui alt organism abilitat să efectueze verificări asupra modului de utilizare a finanţării nerambursabile, toate documentele aferente proiectului (...)".

De asemenea, la pct. 21 se arată că:

"Beneficiarul are obligaţia de a asigura accesul autorităţilor naţionale cu atribuţii de control şi audit, precum şi al serviciilor Comisiei Europene şi al Curţii Europene de Conturi, în limitele competenţelor care le revin, în toate documentele aferente proiectului finanţat".

Se mai reţine şi clauza înscrisă la art. 8 lit. b) pct. 2 în care se prevede faptul că:

"AM are dreptul să efectueze controale pe toată perioada de implementare a proiectului, precum şi în termen de 5 ani de la data închiderii oficiale a PO DCA, potrivit Anexei III-Măsuri de monitorizare şi control".

În consecinţă, în mod corect a fost derulată procedura de verificare în urma căreia s-a constat neregula beneficiarului contractului de finanţare.

În ceea ce priveşte invocarea de către intimat a aplicării O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, Înalta Curte apreciază că aceste susţineri nu au relevanţă în speţa dedusă soluţionării, întrucât art. 1 din O.G. nr. 14/2013 statuează faptul că: "Prezenta ordonanţă se aplică beneficiarilor de fonduri europene, instituţii publice locale, respectiv comunele, oraşele, municipiile, sectoarele municipiului Bucureşti, judeţele, municipiul Bucureşti, instituţii publice din subordinea acestora, cu personalitate juridică, indiferent de modul de finanţare a activităţii acestora, din cadrul Programului operaţional regional 2007 - 2013, până la sfârşitul perioadei de implementare a Programului."

O.U.G. nr. 14/2013 şi O.U.G. nr. 15/2013 se referă la autorităţile administraţiei locale, despre care nu se poate afirma că se află într-o situaţie identică cu autorităţile administraţiei centrale, acestea din urmă beneficiind de un aparat administrativ în cadrul căruia sunt angajaţi specialişti experimentaţi în domeniul juridic şi în domeniul achiziţiilor publice, neputându-se invoca în acest caz argumente de tipul ambiguităţii, neclarităţii, caracterului echivoc al procedurilor legale incidente în materia achiziţiilor publice.

Existenţa acestor acte normative, care prevăd posibilitatea înlăturării corecţiilor financiare aplicate autorităţilor locale, nu afectează valabilitatea actelor administrative contestate în cauza de faţă şi pe cale de consecinţă, nu pot fundamenta o eventuală soluţie de anulare a acestora, în condiţiile în care acestea sunt emise cu respectarea legii.

În consecinţă, contrar susţinerilor primei instanţe, se impunea respingerea contestaţiei şi menţinerea actelor administrative contestate.

Pentru toate aceste considerente, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496 rap. la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând, va respinge acţiunea reclamantului Secretariatul General al Guvernului ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 2966 din 5 noiembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează hotărârea recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea formulată de reclamantul Secretariatul General al Guvernului, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 decembrie 2018.

GGC - MP