Clawback tax suspension appeal dismissed for failing to prove well-justified case and imminent irreparable harm

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 19.09.2016, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, -anularea Adresei nr. x/10.03.2016, completată ulterior prin Adresa nr. x/19.05.2016, prin care CNAS a soluţionat contestaţia/plângerea prealabilă, -anularea Notificării nr. x/28.01.2016, prin care CNAS i-a comunicat elementele pe baza cărora se calculează taxa clawback aferentă trimestrului IV 2015.

Totodată, a formulat şi cerere de suspendare a Adresei CNAS nr. x/28.01.2016.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin încheierea de şedinţă din 17 februarie 2017, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea de suspendare, ca nefondată.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea încheierii şi, rejudecând, admiterea cererii de suspendare şi, pe cale de consecinţă, suspendarea executării Adresei nr. x/28.01.2016.

2.1. A susţinut recurenta-reclamantă că hotărârea de fond este nelegală, încălcând art. 5, 22 şi 425 C. proc. civ., motiv de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.

Prin sentinţa recurată, instanţa nu a arătat, în concret, pentru fiecare dintre motivele invocate prin acţiune, de ce a apreciat că acestea ar presupune o analiză pe fond a cauzei, iar nu a unei aparenţe de nelegalitate, ceea ce echivalează cu o nejudecare a cauzei şi o lipsă de motivare.

2.2. De asemenea, hotărârea atacată este nelegală şi pentru aplicarea şi interpretarea greşită a prevederilor art. 14 şi art. 15 din Legea nr. 554/2004, raportat la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Este eronată aprecierea instanţei de fond că argumentele în sprijinul cererii de suspendare nu pot fi analizate în procedura simplificată a suspendării executării. Pentru analizarea sumară a motivelor de nelegalitate nu este nevoie de administrarea unui probatoriu complex, neprejudecându-se fondul cauzei.

Condiţia pagubei iminente ar fi trebuit constatată a fi îndeplinită, pentru că există dubii serioase cu privire la corectitudinea valorilor comunicate (consum individual A. decontat de CNAS, consum total decontat şi procent "p"), din moment ce în consumul societăţii sunt incluse medicamente necomercializate în România iar consumul individual al altor Deţinători de Autorizaţie de Punere pe Piaţă-DAPP a fost constatat deja de instanţă ca fiind greşit calculat (fapt dovedit prima facie prin hotărârile judecătoreşti ataşate).

Consumul individual A. comunicat nu este aferent numai vânzărilor societăţii, astfel cum prevede art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, ci conţine şi valorile aferente vânzărilor altor entităţi pe piaţa farmaceutică din România (distribuitorii şi farmaciile, nedeţinători de autorizaţie de punere pe piaţă), fapt dovedit prima facie atât de modalitatea de decontare/compensare/referinţă reglementate de H.G. nr. 720/2008, Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 1605/2014, Ordinul Preşedintelui CNAS nr. 615/2010, Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009, dar şi recunoscut expres de CNAS prin răspunsul la contestaţie.

Actele administrative comunicate nu îndeplinesc cerinţele de motivare, transparenţă şi claritate, nu permit verificarea valorilor în raport de preţul de decontare/referinţă/compensare, respectiv în raport de vânzările societăţii, şi nu asigură previzibilitatea şi certitudinea creanţelor fiscale, deoarece nu permit înţelegerea sarcinii fiscale.

A apreciat recurenta-reclamantă că, în realitate, deşi au la bază aceleaşi motive, există o delimitare precisă a cererii de suspendare de cererea de anulare, pentru că, în timp ce anularea presupune certitudinea că actul atacat este viciat, pentru cauze de nelegalitate, suspendarea intervine când există dubii, îndoieli cu privire la nelegalitatea actului. Analizarea motivelor cererii de anulare presupune dezbaterea fondului cauzei, în vreme ce analizarea motivelor cererii de suspendare presupune pipăirea fondului cauzei, delimitare pe care instanţa de fond a încălcat-o.

În cauză, motivele invocate sunt evidente şi uşor de observat, confirmate de o jurisprudenţă constantă şi, în plus, lipsa de motivare a actului contestat este un indiciu de nelegalitate care răstoarnă de plano prezumţia de nelegalitate a actului administrativ contestat.

Astfel, condiţia cazului bine justificat este îndeplinită, pentru lipsa de certitudine şi transparenţă a creanţei fiscale impuse prin Notificarea CNAS, a cărei suspendare se solicită, cu consecinţa încălcării dreptului său la apărare.

Lipsa de certitudine şi transparenţă a creanţei fiscale este dovedită, prima facie, cu declaraţiile de import din care rezultă necomercializarea de către A. a medicamentelor indicate prin cererea de suspendare şi din însăşi documentaţia depusă de CNAS din care rezultă neconfirmarea şi imposibilitatea de verificare a valorilor consumului de medicamente cu A. necomunicate de CNAS prin notificare.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, documentaţia depusă de CNAS nu cuprinde rapoartele menţionate la art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011 şi nicio referire la cantitatea de medicamente ori preţul de decontare folosit în stabilirea valorilor comunicate. Nici notificarea şi nici răspunsul CNAS la contestaţie nu sunt motivate şi documentate în raport de valorile care i se impun, astfel că nici societatea şi nici instanţa de judecată nu pot verifica certitudinea acestora.

Modalitatea pe care însăşi CNAS o aplică pentru determinarea valorilor comunicate nu conferă nicio garanţie cu privire la corectitudinea acestora, ci prezumă existenţa de erori.

Astfel, imposibilitatea de verificare a valorilor comunicate de CNAS şi lipsa de motivare temeinică a celor două acte administrative încalcă principiul transparenţei, predictibilităţii fiscale şi certitudinii fiscale, lezând-o în dreptul la apărare şi, totodată, împiedică exercitarea unui control judecătoresc real.

A mai invocat recurenta-reclamantă şi greşita aplicare a prevederilor art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, prevederi care reglementează obligaţia CNAS de a comunica valorile necesare taxei clawback, dar nu absolvă CNAS de obligaţiile ce îi revin oricărei autorităţi publice la emiterea oricărui act administrativ fiscal pentru asigurarea principiilor transparenţei şi clarităţii actului administrativ, respectiv principiul certitudinii şi predictibilităţii taxei fiscale.

Un alt indiciu de vădită nelegalitate decurge din încălcarea prevederilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, potrivit căruia "contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Valorile consumului individual comunicat cuprind valori aferente vânzărilor altor entităţi, contrar acestui articol, aspect care constituie un indiciu de vădită nelegalitate.

2.3. A mai susţinut recurenta-reclamantă că hotărârea de fond este nelegală pentru denegare de dreptate, contrar prevederilor art. 5 C. proc. civ., motiv de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Astfel, aprecierile instanţei privind imposibilitatea reţinerii motivelor de nelegalitate în ansamblul lor, pe considerentul că, prin analizarea acestora, s-ar prejudeca fondul, contravin principiului conform căruia niciun judecător nu poate refuza să judece.

Ar fi fost suficient ca prima instanţă să analizeze doar unul din motivele de nelegalitate cuprinse în cererea de suspendare, cum ar fi cel privind lipsa de transparenţă şi de claritate a actului administrativ emis cu nerespectarea dispoziţiilor legale incidente.

Aşadar, reprezintă denegare de dreptate refuzul instanţei de a proceda la analizarea legalităţii unui act administrativ din perspectiva unor norme şi al principiilor legale invocate, precum cel al transparenţei.

2.4. În ceea ce priveşte condiţia pagubei iminente, a susţinut recurenta că, motiv prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ., hotărârea de fond este nelegală pentru încălcarea regulilor de procedură instituite de art. 22 C. proc. civ. (rolul activ al judecătorului) raportat la art. 254 şi 264 C. proc. civ.

Concluzionând ca nefiind îndeplinită condiţia pagubei iminente, pe motiv că nu s-a făcut dovada prejudiciului material viitor şi previzibil, instanţa şi-a încălcat obligaţia de a afla adevărul prin analiza cel puţin a probelor administrate în cauză, ceea ce denotă omisiunea instanţei de îndeplinire a propriilor obligaţii.

Instanţa a concluzionat eronat că nu este îndeplinită condiţia pagubei iminente. Din anexa 9 la cererea de suspendare, rezultă că societatea a înregistrat pierderi de 494.708 RON şi, dacă la deficitul societăţii, se adaugă şi obligaţia de plată a taxei clawback pentru trimestrul IV al anului 2015, se ajunge la o pierdere iminentă şi injustă, de natură a-i bloca activitatea.

Deşi a reţinut situaţia financiară gravă a societăţii, instanţa a constatat că nu este îndeplinită condiţia pagubei iminente singurul argument în acest sens fiind lipsa cazului bine justificat. Or, instanţa nu a analizat împrejurările de fapt şi de drept cu privire la cazul bine justificat, în mod similar fiind abordarea superficială şi în ceea ce priveşte condiţia pagubei iminente.

Contrar aprecierilor primei instanţe, a făcut proba pagubei iminente, depunând extrase contabile.

De asemenea, sancţiunea pentru neplata taxei este retragerea medicamentelor din lista medicamentelor decontate şi blocarea activităţii sale, în condiţiile în care i se impun valori ale taxei mai mari decât vânzările sale, pentru alte medicamente decât cele pe care le comercializează, pe fondul unei situaţii dificile a societăţii.

În cauze similare, Curtea de Apel Bucureşti a reţinut a fi îndeplinită condiţia pagubei iminente.

2.5. A mai susţinut recurenta-reclamantă că, sub aspectul pagubei iminente, hotărârea de fond este greşită şi pentru aplicarea eronată a normelor de drept material, art. 15 rap. la art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004, motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Contrar celor apreciate de prima instanţă, întotdeauna condiţia pagubei iminente se apreciază prin raportare la particularităţile situaţiei financiare a solicitantului şi consecinţele nefaste pe care actul administrativ le produce solicitantului pe fondul acestei situaţii concrete.

3. Decizia instanţei de recurs

3.1. Înalta Curte constată că nu se impune casarea hotărârii recurate prin prisma motivelor de nelegalitate prevăzute de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., reţinând în acest sens, în acord cu instanţa de fond, că analiza sumară a motivelor de nelegalitate invocate cu privire la actele a căror suspendare s-a solicitat în cauză nu oferă indicii suficiente de răsturnare a prezumţiei de legalitate de care se bucură respectivul act, în cazul particular supus evaluării.

Verificând considerentele sentinţei recurate, Înalta Curte constată că acestea îndeplinesc exigenţele dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ. şi explică în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a reţinut, în final, că cererea de suspendare nu îndeplineşte condiţiile impuse de art. 14 din Legea nr. 554/2004.

Măsura suspendării actului administrativ se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie a drepturilor şi intereselor particularilor până la momentul la care instanţa competentă va cenzura legalitatea actului, consacrată prin mai multe instrumente juridice internaţionale, atât în sistemul de protecţie instituit în cadrul Consiliului Europei, cât şi în ordinea juridică a Uniunii Europene.

Legea nr. 554/2004 prevede în art. 14 şi 15 atribuţia instanţei de contencios administrativ de a ordona măsuri vremelnice de suspendare a executării actului administrativ atunci când drepturile sau interesele legitime ale particularilor sunt supuse unui risc iminent de vătămare, în scopul evitării exercitării abuzive a prerogativelor de care dispun autorităţile publice în contextul puterii lor discreţionare.

Art. 14 din Legea nr. 554/2004 impune, în acest scop, îndeplinirea cumulativă a condiţiei existenţei unui caz bine justificat şi a iminenţei unei pagube, conform definiţiilor legale cuprinse în art. 2 alin. (1) lit. ş) şi t) din acelaşi act normativ.

Cazul bine justificat şi iminenţa unei pagube sunt analizate în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, fiind lăsate la aprecierea judecătorului, care nu poate efectua decât o analiză sumară a aparenţei dreptului, pe baza împrejurărilor de fapt şi de drept prezentate de partea interesată, cu respectarea unui echilibru rezonabil între interesul public pe care autoritatea publică este obligată să îl îndeplinească şi drepturile subiective sau interesele legitime private care pot fi afectate.

Din dispoziţiile generale ale Legii nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, rezultă că actul administrativ se bucură de prezumţia de legalitate, adoptat pe baza şi în limitele legii, fiind executoriu din oficiu.

Pe de altă parte, din dispoziţiile art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004 rezultă că suspendarea executării unui act administrativ este o măsură excepţională ce poate surveni exclusiv când acest lucru este prevăzut expres în lege (suspendarea de drept - ope legis), ori când sunt îndeplinite cumulativ condiţiile prevăzute de lege (suspendarea la cererea persoanei vătămate prin actul administrativ).

Îndeplinirea celor două condiţii este verificată, în funcţie de circumstanţele cauzei, printr-o analiză sumară a aparenţei dreptului, pe baza argumentelor de fapt şi de drept prezentate de partea interesată, care trebuie să ofere indicii suficiente pentru răsturnarea prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ şi să facă verosimilă iminenţa producerii unei pagube greu sau imposibil de înlăturat în ipoteza în care actul contestat ar fi, în final, anulat de instanţă.

Va putea fi suspendată executarea unui act administrativ unilateral numai în situaţia în care instanţa va constata îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii: existenţa unui caz bine justificat şi necesitatea prevenirii unei pagube iminente ireparabile sau dificil de reparat.

Noţiunea de caz bine justificat a fost definită la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, ca fiind acele împrejurări legate de starea de fapt şi de drept care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

În jurisprudenţa sa (cu titlu de exemplu, deciziile nr. 737/2012, nr. 514/2013 şi nr. 3019/2015), Înalta Curte a reţinut că, pentru conturarea cazului temeinic justificat, care să impună suspendarea unui act administrativ, instanţa nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiază însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-şi limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt şi/sau de drept care au capacitatea să producă o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură un act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite, de fapt sau/şi de drept, care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ au fost reţinute de Înalta Curte ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depăşirea competenţei, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziţii legale declarate neconstituţionale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ (reducerea importantă a cuantumului sumelor reţinute ca obligaţii bugetare) etc.

În prezenta cauză nu se regăseşte niciuna din aceste "împrejurări vădite", argumentele recurentei-reclamante neavând capacitatea de a produce o îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ.

Înalta Curte reţine că nu este suficient ca reclamanta să afirme existenţa unor motive de nelegalitate, ci trebuie să ofere unele elemente probatorii, evidente, care fără o cercetare aprofundată să permită formarea unui dubiu asupra legalităţii actului.

Aceste indicii de nelegalitate este necesar să fie evidente, pentru a putea fi identificate cu uşurinţă la nivelul aparenţelor.

Susţinerile reclamantei, reiterate în recurs, expuse detaliat la pct. 2 al prezentei decizii - referitoare, în esenţă, la interpretarea eronată a 3 şi 5 din O.U.G. nr. 77/2011, verificarea anumitor valori în raport de preţul de decontare/referinţă/compensare, respectiv în raport de vânzările societăţii, verificarea consumului individual comunicat, care ar cuprinde valori aferente altor entităţi, cantitatea de medicamente ori preţul de decontare folosit în stabilirea valorilor comunicate - reprezintă veritabile critici de nelegalitate care se analizează în cadrul acţiunii în anulare, ce nu pot fi subsumate condiţiei cazului bine justificat, întrucât acceptarea unui asemenea raţionament ar echivala cu o prejudecare a fondului litigiului care priveşte examinarea legalităţii.

Criticile sale excedează analizei instanţei şi nu sunt capabile să dovedească îndeplinirea condiţiei cazului bine justificat. Verificarea acestor aspecte presupune administrarea unui probatoriu complex, chiar cu expertiză tehnică judiciară.

Or, în cadrul procedurii sumare a suspendării executării actului administrativ nu poate fi prejudecat fondul cauzei, de aceea nici probatoriului administrat pentru stabilirea existenţei unor indicii de răsturnare a prezumţiei de legalitate de care se bucură actul administrativ, nici analizei efectuate de instanţă nu li se pot pretinde amploarea şi profunzimea probelor şi raţionamentelor pe care se fundamentează o soluţie pronunţată cu privire la acţiunea în anularea actului.

3.2. Astfel, nu pot fi reţinute susţinerile recurentei-reclamante, pe care le-a subsumat, eronat, motivului de recurs prevăzut de pct. 5 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ., privind o aşa-zisă denegare de dreptate. Înalta Curte apreciază că o presupusă denegare de dreptate nu se poate încadra în acest motiv de recurs, ci, eventual, în motivul privind depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti, prevăzut de pct. 4 al art. 488 alin. (1) C. proc. civ.

Însă, nu se poate reţine că prima instanţă ar fi refuzat să judece, să analizeze legalitatea actului administrativ, ci, după cum s-a consemnat anterior, în mod corect a constatat că aspectele invocate de recurentă excedează analizei cazului bine justificat.

3.3. În ceea ce priveşte condiţia pagubei iminente, nu se poate reţine incidenţa motivelor de casare prevăzute de pct. 5 sau pct. 8 al art. 488 C. proc. civ. invocate de recurenta-reclamantă.

Aceasta reiterează, în esenţă, acelaşi susţineri ca şi la condiţia cazului bine justificat, că instanţa şi-a încălcat obligaţia de a afla adevărul şi că nu ar fi analizat împrejurările de fapt şi de drept în situaţia concretă a societăţii, interpretând eronat normele de drept material.

Instanţa de fond a reţinut, întemeiat, că reclamanta nu a făcut dovada că executarea actelor contestate, exclusiv, i-ar cauza un prejudiciu. În aprecierea îndeplinirii acestei condiţii nu pot fi avute în vedere debitele/pierderile înregistrate în activitatea societăţii, ci impactul actului administrativ contestat. De altfel, societatea recurentă nu contestă că ar avea de achitat o anumită sumă, ca şi taxă clawback, ci contestă cuantumul acesteia.

Nu în ultimul rând, constatarea faptului că nu este îndeplinită condiţia referitoare la cazul bine justificat în sensul în art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004, face de prisos analiza condiţiei prevenirii unei pagube iminente, în sensul art. 2 alin. (1) lit. ş) din aceeaşi lege, atâta timp cât, aşa cum s-a arătat anterior, pentru a fi dispusă măsura provizorie de suspendare a executării actului administrativ, este necesară îndeplinirea cumulativă a celor două condiţii prevăzute de art. 14 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ.

Chiar dacă executarea actelor administrativ-fiscale contestate ar fi de natură a conduce la o perturbare previzibilă gravă a funcţionării societăţii, acest lucru are la bază acte administrative ce se bucură de prezumţia de legalitate, astfel că măsura respectivă are, la rândul său, caracter prezumat legal, care nu se circumscrie cerinţelor art. 2 alin. (1) lit. ş) din Legea nr. 554/2004.

3.4. Soluţia instanţei de recurs

Toate considerentele expuse, converg către concluzia că soluţia pronunţată de instanţa de fond este legală, motiv pentru care recursul declarat în cauză va fi respins ca nefondat, potrivit art. 496 alin. (1) din C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de S.C. A. S.R.L. împotriva încheierii din 17 februarie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 13 decembrie 2018.

GGC - MP