Revision dismissed as inadmissible: EU procurement directives inapplicable to public transport service concessions under Regulation 1370/2007

Asupra cererii de revizuire de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de revizuire

Prin decizia nr. 1838 din 08 iunie 2016, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a respins recursurile formulate de reclamanta A. S.R.L., prin administrator special B. şi pârâţii Ministerul Transporturilor, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Ministerul Afacerilor Interne împotriva sentinţei civile nr. 291 din 30 iunie 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

2. Motivele şi temeiul legal al cererii de revizuire

Prin cererea înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 13.09.2018, sub nr. x/2018, revizuenta A. S.R.L., în contradictoriu cu intimaţii Ministerul Transporturilor, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi Ministerul Afacerilor Interne, a solicitat admiterea cererii de revizuire îndreptate împotriva deciziei nr. 1838 din 08 iunie 2016, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2014, cu consecinţa anulării pct. 9 din Anexa 2 a Ordinelor nr. 240/2012, 1614/2012 şi 1640/2012, în temeiul dispoziţiilor art. 21 din Legea nr. 554/2004 şi art. 509 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., expunând, în esenţă, criticile arătate în continuare.

A arătat revizuenta A. S.R.L. că, prin decizia pronunţată în recurs de către Înalta Curte, s-a încălcat principiul priorităţii dreptului comunitar, motivul de revizuire incident fiind cel prevăzut de art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu trimitere la dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a), art. 5, art. 53 din Directiva 2004/17/CE, raportat la prevederile art. 45 alin. (1) din Directiva nr. 2004/18/CE.

În susţinerea acestui motiv de revizuire s-a menţionat, de către titulara căii de atac extraordinare declarate în cauză, că art. 8 şi art. 11 alin. (1) lit. a) şi b) din Legea n. 554/2004 au fost aplicate cu încălcarea Directivei 92/13/CEE a Consiliului din 25 februarie 1992 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi actelor administrative referitoare la aplicarea normelor comunitare cu privire la procedurile de achiziţii publice ale entităţilor care desfăşoară activităţi în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi telecomunicaţiilor (art. 1 şi art. 6 din cuprinsul Directivei 92/13).

În cadrul acestor susţineri, a arătat revizuenta că dreptul UE se opune reglementărilor naţionale care prevăd excluderea automata a participării unui operator la procedura de atribuire a unui contract, în cazul în care acesta înregistrează obligaţii bugetare datorate şi neachitate, conform certificatului de atestare fiscală, reglementări ce se regăsesc în conţinutul ordinelor a căror anulare parţială a fost solicitată în cadrul acestui litigiu.

În acest sens, a precizat revizuenta că nu a fost stabilit de legiuitor modelul certificatului de atestare fiscală prevăzut de Ordinul 393/2013 publicat în M. Of. nr. 185/27.03.2013, forma valabilă la momentul atribuirii electronice, ordin în cuprinsul căruia, la art. 9, s-a aprobat modelul şi conţinutul formularelor, între care se prevede, pentru certificatul de atestare fiscală, la art. 5, lit. A), alin. (8), inserarea de menţiuni relevante pentru situaţia fiscală a contribuabilului, în realitate aceste informaţii nu au fost evaluate în mod obiectiv, iar legiuitorul a ignorat protecţia juridică conferită de procedura insolvenţei, pentru a oferi procedura de redresare drept o şansă entităţilor aflate în dificultate financiară temporară.

În esenţă, arată revizuenta A. S.R.L. că art. 9 din ordinele contestate încalcă flagrant prevederile art. 2 (1) a) ale Directivei 2004/17/CE, precum şi cele ale art. 45 alin. (1) din Directiva 2004/18/CE, referitoare la criteriile de excludere din cadrul unei proceduri de achiziţie publică, între care nu se regăseşte şi cel al situaţiei financiare determinate de aflarea unui operator economic în procedura de insolvenţă.

A menţionat revizuenta că, deşi prin decizia pronunţată în recurs de Înalta Curte s-a stabilit că interdicţia de a participa la procedura de licitaţie este o restricţie de interes general, care asigură plata taxelor, nu a fost analizat conceptul de risc financiar şi în raport de criteriile obiective inserate în cuprinsul art. 53 (4) din Directiva 2004/17/CE, care arată că, atunci când sunt incluse cerinţe privind capacitatea financiară, ofertantul se poate baza pe capacitatea altor entităţi, indiferent de natura juridică a legăturii dintre el şi acele identităţi, pe întreaga perioadă de angajament.

Au fost amintite, în acelaşi sens, prevederile art. 181 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în care nu se instituie o obligaţie de excludere, ci se conferă un drept de apreciere autorităţii contractante, în privinţa cerinţelor referitoare la capacitatea financiară a ofertantului.

În drept, cererea de revizuire a fost întemeiată pe dispoziţiile art. 21 din Legea r. 554/2004 a contenciosului administrativ.

3. Apărările intimaţilor

3.1. Prin întâmpinare, intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea cererii de revizuire în principal ca inadmisibilă, iar în subsidiar, ca nefondată.

3.2. Prin întâmpinare, intimatul Ministerul Afacerilor Interne a invocat, pe cale de excepţie, excepţia tardivităţii cererii de revizuire, cu consecinţa respingerii cererii ca tardiv formulată, susţinând că cererea a fost introdusă cu depăşirea termenului de 15 zile de la de data comunicării deciziei, precum şi excepţia inadmisibilităţii cererii de revizuire, cu consecinţa respingerii cererii ca inadmisibilă, susţinând, în esenţă, că nu sunt îndeplinite condiţiile art. 509 alin. (1) C. proc. civ., respectiv se solicită revizuirea unei hotărâri care nu evocă fondul. În subsidiar, s-a solicitat respingerea cererii de revizuire, ca nefondată.

3.3. Legal citat, intimatul Ministerul Transporturilor nu a formulat întâmpinare.

4. Cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

La termenul de judecată din 7 noiembrie 2018, revizuenta A. S.R.L. a depus o cerere de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, formulând următoarele întrebări preliminare:

"1. Directiva 2004/18/CE art. 45 alin. 1 criteriu calitativ de selecţie-criteriu de excludere automată este respectată de prevederile normei interne, se regăsesc în norma internă, respectiv în Anexa 2, punctul 9 din Ordinele nr. 240/2012, nr. 1614/2012 şi nr. 1640/2012 (având conţinut identic cele trei ordine menţionate)?

2. Este respectată prevederea art. 10 din Directiva 2004/17/CE -principii de atribuire a contractelor de către punctul 9 din ordinele 240/1614/1640/2012 în cazul unui operator economic aflat sub incidenţa Legii nr. 85/2006, art. 154?

3. România, ca stat membru, asigură accesul la căile de atac, cu respectarea:

- art. 1 alin. (3) din Directiva 92/13, în temeiul unor norme detaliate pe care statele membre pot să le stabilească în acest sens, cel puţin oricărei persoane care are sau care a avut vreun interes în obţinerea unui anumit contract şic are a fost prejudiciată sau riscă să fie prejudiciată printr-o presupusă încălcare?

- art. 2 alin. (2), al treilea paragraf din Directiva 92/13 - Candidaţii sunt consideraţi a fi interesaţi dacă entitatea contractantă nu a făcut publice informaţiile privind respingerea cererii lor înaintea notificării deciziei de atribuire a contractului către ofertanţii interesaţi?

Prin procedura de atribuire a contractului de servicii, organizată de baza prevederilor Ordinelor nr. 240/2012, nr. 1614/2012, nr. 1640/2012, Anexa 2, punctul 9?"

Argumentând necesitatea sesizării CJUE cu aceste întrebări, a arătat revizuenta A. S.R.L. că autoritatea contractantă este statul român, prin organismul de drept public, astfel cum este definit în art. 2 alin. (1) lit. a) din Directiva 2004/17/CE, iar contractele de servicii publice de transport de călători cu autobuzul se atribuie, astfel cum se prevede la art. 5 alin. (1) şi art. 8 din Regulamentul 1370/2007, în temeiul Directivei 2004/17/CE (ar. 53 şi art. 54) şi al Directivei 2004/18/CE (art. 45 alin. (1), norme de drept unional care nu prevăd un criteriu de excludere de natura celui inserat la punctul 9 din Anexa 2 a celor trei ordine de ministru. Acest criteriu, ce determină excluderea dintr-o procedură competitivă în situaţia existenţei unor datorii la bugetul de stat, poziţionează operatorul economic într-o situaţie fără ieşire, neacordând nicio posibilitate pentru demonstrarea bonităţii sale financiare, încălcând, totodată, prevederile art. 154 din Legea nr. 85/2006, care arată că "orice decăderi, limitări, interdicţii ori alte asemenea instituite prin norme legale sau prevederi contractuale pentru cazul deschiderii procedurii de insolvenţă vor fi aplicate doar de la data deschiderii falimentului. Dispoziţiile contrare se abrogă.".

În referire la cea de-a doua întrebare pentru care a solicitat revizuenta să fie sesizată CJUE, se arată că principiile de atribuire a contractelor prevăzute în normele europene prevăd că entităţile contractante tratează operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează într-o manieră transparentă.

Or, punctul 9 din ordinele contestate discriminează operatorii economici aflaţi sub incidenţa Legii nr. 85/2006, excluzând în mod automat ofertele lor, ignorând protecţia juridică conferită de legiuitor prin art. 154 din Legea nr. 85/2006, cum este şi situaţia sa. A susţinut revizuenta că certificatul fiscal depus a condus la eliminarea sa din rândul ofertanţilor la procedura de atribuire a licenţelor de traseu, fără a exista posibilitatea comunicării în scris a unei decizii de excludere, care să poată fi contestată, singura probă existentă în acest sens fiind informaţia de pe site-ul procedurii de atribuire electronică.

Cât priveşte cea de-a treia întrebare din cererea de sesizare a CJUE, consideră Societatea A. că se impune interpretarea normei interne în raport de legislaţia europeană, întrucât entitatea contractantă nu a făcut publice informaţiile privind respingerea cererii înaintea notificării deciziei de atribuire a contractului către ofertanţii interesaţi, legea naţională neasigurând accesul la căile de atac prevăzute de art. 1 alin. (3) şi art. 2 alin. (2) din Directiva 92/13.

5. Puncte de vedere asupra cererii de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene

5.1. Prin punctul de vedere formulat, intimatul Ministerul Transporturilor a solicitat respingerea cererii de sesizare a CJUE cu întrebările preliminare formulate de revizuenta A. S.R.L., ca neîntemeiată.

5.2. Prin punctul de vedere formulat, intimatul Ministerul Afacerilor Interne a solicitat respingerea cererii de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, formulată de revizuenta A. S.R.L., ca neîntemeiată.

5.3. Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice nu a formulat un punct de vedere la cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene.

II.1. Referitor la cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, Înalta Curte reţine că întrebările preliminare ce formează obiectul acestei cereri sunt în referire la chestiunile de fond pe care revizuenta le solicită a fi dezlegate, în raport şi de lămurirea compatibilităţii sau nu a normelor naţionale cu cele europene, la care a făcut trimitere în calea extraordinară de atac declarată.

În consecinţă, ordinea de prioritate între soluţionarea chestiunii incidentale a sesizării CJUE şi cea a analizei admisibilităţii revizuirii este cea în care se va examina caracterul admisibil al căii de atac întemeiate pe prevederile art. 21 din Legea nr. 554/2004, urmând ca, în funcţie de această dezlegare, să se pronunţe Înalta Curte şi asupra cererii de sesizare a CJUE cu întrebările preliminare ce tind la soluţionarea pe fond a cazului de revizuire formulat în litigiul pendinte.

II.2. Considerentele Înaltei Curţi asupra cererii de revizuire formulată în cauză

A. Argumente de fapt şi de drept relevante în cauză

A.1 Prioritar, în cauza de faţă se impune a fi analizată admisibilitatea cererii de revizuire formulată împotriva Deciziei nr. 1838/2016 a ÎCCJ, în raport de temeiul de drept al căii de atac declarate de Societatea A. S.R.L. şi de susţinerile în fapt şi în drept ce au fundamentat cauza juridică a cererii de chemare în judecată, conturând, astfel, limitele în care se poate verifica pretinsa încălcare, de către instanţa de recurs, a priorităţii dreptului european în soluţionarea pricinii dedusă judecăţii în faţa sa.

În concret, prin acţiunea în contencios administrativ, Societatea A. S.R.L. a solicitat instanţei competente să dispună anularea parţială a Ordinului MAI nr. 240/4.10.2012, Ordinului comun al MAI şi MTI nr. 1614/1.11.2012, precum şi a Ordinului MTI nr. 1640/8.11.2012, în privinţa anumitor criterii de evaluare al căror conţinut este identic în toate cele trei acte administrative, criterii înscrise în Anexa 2, punctele 2, 6 şi 9, cu următorul conţinut:

- Pct. 2. "Autovehiculele deţinute cu contract de închiriere nu pot participa la atribuirea traseelor cuprinse în programele de transport judeţean"

- Pct. 6. "Operatorul de transport va fi depunctat cu un număr de 10 puncte în cazul în care se află sub incidenţa Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, cu modificările şi completările ulterioare"

- Pct. 9 "Operatorul de transport rutier nu poate participa la atribuirea traseelor judeţene, în cazul în care înregistrează obligaţii bugetare datorate şi neachitate, conform certificatului de atestare fiscală".

Întrucât prima instanţă a pronunţat o soluţie de admitere, în parte, a acţiunii formulate de Societatea A. S.R.L., dispunând anularea punctului 2, teza a II-a din Anexa nr. 2 la Ordinele nr. 240/2012, nr. 1614/2012 şi nr. 1640/2012, precum şi pct. 6 din anexa nr. 2 la ordinele amintite, iar decizia din recurs a confirmat această hotărâre judecătorească, interesul declarării căii extraordinare de atac a revizuirii priveşte doar punctul 9 din aceleaşi ordine, a cărui legalitate a fost reţinută de instanţele judecătoreşti învestite în prezenta cauză.

În dezvoltarea motivelor de nelegalitate a criteriului de evaluare de la punctul 9 a făcut reclamanta A. S.R.L. referiri la încălcarea principiului securităţii juridice, în special sub aspectul previzibilităţii reglementării în ceea ce priveşte nelegalitatea ordinelor raportat la criteriile de evaluare care vor fi (sau nu) aplicabile la momentul şedinţei de atribuire a traseelor judeţene.

Tot în privinţa criteriului de evaluare de la punctul 9 din ordinele contestate a susţinut Societatea A. S.R.L. că nu au fost respectate prevederile art. 23 din O.G. nr. 27/2011, care garantează fiecărui operator de transport accesul la piaţa transportului rutier în mod liber şi nediscriminatoriu şi cu respectarea principiilor liberei concurenţe.

Având de verificat admisibilitatea căii de atac extraordinare a revizuirii declarate în prezenta cauză, Înalta Curte reţine că, în efectuarea acestei analize, se impun a fi amintite statuările instanţei supreme din Decizia HP nr. 45/2016, cu privire la situaţiile în care poate fi deschisă calea unei asemenea căi de retractare a unei hotărâri definitive.

Se arată în decizia sus-menţionată, la paragrafele 77-80, următoarele:

"77. Caracterul revizuirii, de cale extraordinară de atac, presupune că aceasta poate fi exercitată exclusiv pentru motivele prevăzute de lege, care sunt de strictă interpretare şi aplicare. Aceste limitări sunt de ordine publică.

78. Nu este necesar ca partea să fi invocat în cursul soluţionării procesului încălcarea vreunui text din dreptul european, însă trebuie să fi invocat dreptul subiectiv ocrotit de dreptul european, chiar dacă nu s-a referit la incompatibilitatea normei interne cu dreptul european. Este inadmisibil ca, sub cuvânt de prioritate a dreptului european, să se invoce în revizuire un motiv de nelegalitate cu totul nou, întrucât se opune caracterul extraordinar al căii de atac.

79. Motiv al revizuirii întemeiate pe art. 21 alin. (2) teza întâi din Legea nr. 554/2004 îl constituie calificarea juridică a faptelor prin prisma normei de drept european incidente sau a interpretării acesteia rezultate dintr-o hotărâre CJUE, iar nu faptele deduse judecăţii, care reprezintă un element imutabil al litigiului.

80. Prin urmare, în revizuirea întemeiată pe art. 21 alin. (2) din Legea nr. 554/2004 nu se pot invoca fapte relevante noi care constituie motive de nelegalitate a actului administrativ ce nu au fost invocate în faţa instanţei care a pronunţat hotărârea supusă revizuirii."

Dispoziţiile de drept european invocate de revizuentă, reprezentate de Directiva 2004/17/CE şi Directiva nr. 2004/18/CE, au fost transpuse în norma naţională, prin O.U.G. nr. 34/2006, constituind norma generala în materia achiziţiilor publice.

Transpunerea unei directive în ordinea juridică a unui stat membru UE determină valorificarea drepturilor ocrotite de acea directivă în temeiul legii interne de transpunere a directivei. În situaţia în care transpunerea directivei are loc corect şi la termen, subiectele de drept îşi pot exercita drepturile sale numai în temeiul normei interne de transpunere a directivei, nicidecum prin invocarea directivei, iar în ipoteza unei transpuneri incorecte, atunci drepturile conferite de acea directivă pot fi invocate de particulari direct în faţa instanţelor naţionale, sub rezerva de a fi clare, precise şi necondiţionate, aceste drepturi urmând a fi opuse doar entităţilor statale, nu şi altor particulari, astfel cum s-a cristalizat în jurisprudenţa CJUE (cauza C-26/62 Van Gend en Loos).

Aplicarea prioritară a dreptului Uniunii implică înlăturarea dreptului naţional în cazul în care o persoană de drept privat invocă în mod judicios existenţa unui conflict normativ între dreptul Uniunii şi dreptul naţional.

De aceea trebuie analizat, prioritar, dacă norma internă care se presupune a fi în conflict cu cea de drept european este aplicabilă situaţiei juridice supuse controlului de legalitate în faţa instanţei de contencios administrativ competente, neîndeplinirea acestei cerinţe reprezentând un fine de neprimire a revizuirii declarate în cauză.

Este e reţinut că revizuenta A. S.R.L. a invocat o pretinsă încălcare a principiul accesului în mod liber şi nediscriminatoriu la piaţa transportului rutier contra cost, reglementat de art. 23 din O.G. nr. 27/2011. Acest principiu este unul de natură a garanta operatorilor economici interesaţi într-o astfel de licitaţie dreptul de a beneficia de aceleaşi reguli de participare, fără a interveni criterii care să le blocheze accesul în mod discreţionar sau inegal între cei ce concurează în vederea obţinerii dreptului de a presta servicii pe piaţa de transport.

Normele edictate în cuprinsul O.G. nr. 27/2011 nu se află într-un raport de interdependenţă cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006 (act normativ în vigoare la data emiterii actelor administrative a căror anulare parţială a fost solicitată în litigiul de faţă), transporturile rutiere fiind reglementate distinct şi autonom, fără a intra în sfera de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006.

Chestiunea existenţei unei legături între cele două norme naţionale interesează pentru analiza incidenţei legislaţiei europene antamate de revizuentă asupra domeniului aflat sub ocrotirea O.G. nr. 27/2011. Aceasta deoarece, invocându-se încălcarea unui principiu juridic aflat sub protecţia unei norme de drept unional, este relevant a observa dacă norma europeană pretins încălcată are aplicabilitate în litigiul pendinte, în sensul de a putea constitui temeiul de drept al motivelor de fapt pentru care s-a solicitat analiza de legalitate a actelor administrative contestate, intrând, astfel, în definiţia cauzei juridice a cererii de chemare în judecată.

Potrivit prevederilor art. 77 din Legea nr. 24/2000, "ordinele cu caracter normativ, instrucţiunile şi alte asemenea acte ale conducătorilor ministerelor şi ai celorlalte organe ale administraţiei publice centrale de specialitate sau ale autorităţilor administrative autonome se emit numai pe baza şi în executarea legilor, a hotărârilor şi a ordonanţelor Guvernului. În formula introductivă a acestor acte normative vor fi cuprinse toate temeiurile juridice prevăzute la art. 42 alin. (4)."

Se observă, astfel, că Ordinul comun MTI/MAI nr. 240/2012 şi Ordinul comun MTI/MAI nr. 1614/2012 au fost emise "în temeiul prevederilor art. 4 alin. (1) lit. g) din Legea serviciilor de transport public local nr. 92/2007, cu modificările şi completările ulterioare", iar Ordinul MTI nr. 1640/2012 a fost emis "în temeiul prevederilor art. 6 alin. (2) lit. e), art. 6 alin. (3) lit. d), art. 24 alin. (5), art. 38, 42, art. 48 alin. (4), art. 57, art. 73 alin. (2) şi art. 89 alin. (1) din Ordonanţa Guvernului nr. 27/2011 privind transporturile rutiere", urmând a se verifica, în atare circumstanţe, dacă legislaţia primară naţională care a stat la baza emiterii ordinelor contestate intră în sfera de reglementare a directivelor menţionate de Societatea A. S.R.L. în cererea sa de revizuire.

Ordinul MTI nr. 1640/2012 a fost emis în baza O.G. nr. 27/2011, pentru modificarea şi completarea Normelor metodologice privind aplicarea prevederilor referitoare la organizarea şi efectuarea transporturilor rutiere şi a activităţilor conexe acestora stabilite prin Ordonanţa Guvernului nr. 27/2011 privind transporturile rutiere, aprobate prin Ordinul ministrului transporturilor şi infrastructurii nr. 980/2011.

Ordonanţa de Guvern nr. 27/2011 reglementează, în cuprinsul art. 23, principiul "accesului liber şi nediscriminatoriu la piaţa transportului rutier contra cost de mărfuri şi persoane, cu respectarea principiilor liberei concurenţe, calitatea serviciilor de transport, interesul publicului călător şi siguranţa rutieră fiind prioritare".

Acest act normativ transpune, în dreptul intern, prevederi punctuale ale Directivei 96/53/CE, Directivei 92/106/CEE şi ale Directivei 2003/59/CE, stabilind, totodată, în cadrul atribuţiilor conferite autorităţii competente la nivel naţional (Autoritatea Rutieră Română), reglementarea prin norme metodologice a modului de atribuire a licenţelor de traseu, printr-o procedură proprie, distinctă de cea reglementată pentru derularea unei proceduri de achiziţie publică în temeiul O.U.G. nr. 34/2006.

Verificarea respectării principiului tratamentului egal şi nediscriminatoriu la o astfel de procedură, organizată sub imperiul O.G. nr. 27/2011, se realizează în raport de normele juridice în baza cărora a fost orânduită licitaţia de atribuire a licenţelor de traseu, norme care, la rândul lor, ar trebui să transpună în plan intern drepturile reglementate la nivel unional, invocate ca temei al revizuirii, condiţie ce nu este îndeplinită în cauză.

Prin urmare, temeiul de drept ales de revizuentă pentru a susţine încălcarea principiului tratamentului egal şi nediscriminatoriu în ceea ce priveşte modalitatea de redactare a cerinţei cuprinse la punctul 9 din Anexa 2 a Ordinului MTI nr. 1640/2012 este unul inaplicabil în cauză, neputând fi primită cererea de revizuire întemeiată pe încălcarea preeminenţei dreptului european în situaţia în care dreptul respectiv, ocrotit prin Directiva 2004/17/CE şi prin Directiva 2004/18/CE, nu face parte din ordinea juridică ce a stat la baza emiterii actului administrativ contestat în demersul judiciar pendinte.

Cât priveşte celelalte două ordine atacate, considerentele care conduc spre aceeaşi concluzie de inadmisibilitate a căii de atac extraordinare declarate de Societatea A. S.R.L. sunt raportate la analiza aplicabilităţii directivelor privind achiziţiile publice în domeniul reglementat de legea naţională ce constituie temeiul de drept în baza căruia au fost emise actele normative terţiare ce fac obiectul acţiunii în anularea lor parţială.

Legea nr. 92/2007, forma în vigoare la data emiterii celor două ordine contestate (Ordinul nr. 240/2012 şi cel având nr. 1614/2012) prevede, ca modalitate de încredinţare a serviciului de transport rutier de persoane prin curse regulate, gestiunea delegată, care, în accepţiunea legiuitorului, este definită, la art. 23, ca fiind "forma de atribuire prin concesionare a serviciului de transport public local prin care autorităţile administraţiei publice locale transferă unuia sau mai multor operatori de transport rutier sau transportatori autorizaţi cu capital public, privat sau mixt sarcinile şi responsabilităţile proprii cu privire la prestarea propriu-zisă a serviciului, precum şi la exploatarea, întreţinerea, reabilitarea şi modernizarea bunurilor proprietate publică aferente sistemului de transport public local, în baza unui contract de delegare a gestiunii."

Dispoziţiile relevante din Directiva 2004/17/CE sunt următoarele:

- art. 1, referitor la definiţiile cuprinse în alin. (2) lit. d) "contract de servicii" reprezintă contracte, altele decât cele de lucrări sau bunuri, care au ca obiect prestarea de servicii menţionate la anexa XVII" şi în alin. (3) lit. b) " o "concesionare de servicii" reprezintă un contract de acelaşi tip ca şi un contract de servicii, cu excepţia faptului că echivalentul financiar pentru prestarea de servicii constă numai în dreptul de a exploata serviciul sau în acel drept însoţit de un preţ"

- art. 5, îndeosebi alin. (2) al acestui articol, în care se arată că "(1) Prezenta directivă se aplică activităţilor privind punerea la dispoziţie sau exploatarea reţelelor destinate să furnizeze un serviciu public în domeniul transportului feroviar, prin sisteme automate, cu tramvai, troleibuz, autobuz sau prin cablu.

În ceea ce priveşte serviciile de transport, se consideră că o reţea există în cazul în care serviciul este oferit în condiţii de funcţionare stabilite de o autoritate competentă a unui stat membru, cum ar fi condiţiile privind rutele ce urmează să fie deservite, privind capacitatea de transport disponibilă sau frecvenţa serviciului.

(2) Prezenta directivă nu se aplică entităţilor care furnizează un serviciu de transport public cu autobuzul, care au fost excluse din domeniul de aplicare al Directivei 93/38/CEE în temeiul articolului 2 alin. (4).

- art. 18, potrivit căruia "prezenta directivă nu se aplică concesiunilor de lucrări şi servicii care sunt atribuite de entităţi contractante care desfăşoară una sau mai multe din activităţile menţionate la articolele 3 - 7, în cazul în care aceste concesiuni sunt atribuite pentru desfăşurarea acestor activităţi."

Totodată, se reţine ca fiind relevante, pentru soluţionarea prezentei cauze, dispoziţiile art. 12, primul paragraf din Directiva 2004/18/CE, cu următorul conţinut:

"Prezenta directivă nu se aplică în cazul contractelor de achiziţii publice care, în cadrul Directivei 2004/17/CE, sunt atribuite de autorităţi contractante care desfăşoară una sau mai multe din activităţile prevăzute la articolele 3-7 din directiva menţionată anterior şi sunt atribuite pentru respectivele activităţi, nici contractelor de achiziţii publice care sunt excluse din domeniul de aplicare a respectivei directive în temeiul articolului 5 alin. (2) şi articolelor 19, 26 şi 30 din aceeaşi directivă."

La data de 3 decembrie 2009 a intrat în vigoare, pentru toate statele membre, Regulamentul nr. 1370/2007, privind serviciile publice de transport feroviar şi rutier de călători şi de abrogare a Regulamentelor (CEE) nr. 1191/69 şi nr. 1107/70 ale Consiliului, regulament care, potrivit art. 288 din TFUE, "este obligatoriu în toate elementele sale şi se aplică direct în fiecare stat membru".

Acest aspect prezintă relevanţă în analiza câmpului de aplicare a Directivei 2004/17/CE şi Directivei 2004/18/CE, pornind de la prevederile înscrise în art. 5 alin. (1) din Regulamentul nr. 1370/2007, în care se arată următoarele:

"(1) Contractele de servicii publice se atribuie în conformitate cu normele stabilite prin prezentul regulament. Cu toate acestea, contractele de servicii sau contractele de servicii publice, astfel cum sunt definite în Directivele 2004/17/CE sau 2004/18/CE, pentru servicii publice de transport de călători cu autobuzul sau tramvaiul, se atribuie în conformitate cu procedurile prevăzute în temeiul respectivelor directive, în cazul în care astfel de contracte nu iau forma contractelor de concesiune de servicii, astfel cum sunt definite în directivele în cauză. Dispoziţiile alin. (2)-(6) din prezentul articol nu se aplică în cazul în care contractele urmează să fie atribuite în conformitate cu Directiva 2004/17/CE sau 2004/18/CE."

În jurisprudenţa CJUE (Hotărârea Curţii pronunţată în cauza C-292/15 Hormann Reisen, paragrafele 45-46) se arată următoarele:

"45 Faptul că Regulamentul nr. 1370/2007, prin natura sa, urmăreşte să prevadă modalităţi de intervenţie în regimuri generale de contracte de achiziţii publice presupune că el conţine norme speciale în raport cu acestea din urmă.

46 În această privinţă trebuie arătat că Directiva 2004/18 modificată este de aplicare generală, în timp ce Regulamentul nr. 1370/2007 nu vizează decât serviciile publice de transport feroviar şi rutier de călători."

Prin urmare, contractele de servicii publice de transport rutier de persoane intră sub incidenţa Regulamentului nr. 1370/2007, în măsura în care ele îmbracă forma unor contracte de concesiune de servicii, astfel cum sunt definite prin prevederile Directivei 2004/17/CE şi ale Directivei 2004/18/CE.

Astfel cum s-a statuat în jurisprudenţa CJUE (Hotărârea pronunţată în cauza C-348/10 Norma-A SIA, paragraful 41), "din noţiunile de contract de achiziţii publice de servicii şi de concesionare de servicii publice, definite la art. 1 alin. (2) literele (a) şi (d) şi, respectiv, alin. (3) din Directiva 2004/17/, rezultă că diferenţa dintre un contract de servicii şi o concesionare de servicii constă în contraprestaţia prestării de servicii. Contractul de servicii presupune un echivalent financiar care este plătit direct de autoritatea contractantă prestatorului de servicii, în timp ce, în cazul unei concesiuni de servicii, echivalentul financiar constă în dreptul de a exploata serviciul fie singur, fie însoţit de un preţ (a se vedea, în acest sens, în special, Hotărârea Eurawasser, punctul 51)".

În ipoteza reglementată de norma naţională (Legea nr. 92/2007) încredinţarea serviciului de transport persoane prin curse regulate îmbracă forma unui contract de concesiune de servicii, în sensul definiţiei din cuprinsul art. 1 alin. (3) lit. b) din Directiva 2004/17/CE si al art. 1 alin. (4) din Directiva 2004/18/CE.

Aşadar, devin aplicabile prevederile art. 5 alin. (1) teza întâi din Regulamentul nr. 1370/2007, potrivit cărora "contractele de servicii publice se atribuie în conformitate cu normele stabilite prin prezentul regulament", fiind arătat, în considerentul nr. 20, că selectarea operatorului de serviciu public se va face în conformitate cu principiile transparenţei şi egalităţii de tratament, principii ce se regăsesc şi în norma naţională în temeiul căreia s-au emis Ordinul MTI/MAI nr. 240/2012 şi Ordinul MTI/MAI nr. 1614/2012, în acest sens fiind prevederile art. 1 alin. (4) lit. b) din Legea nr. 92/2007, cu următorul conţinut:

"(4) Serviciul de transport public local de persoane şi de mărfuri se organizează de către autorităţile administraţiei publice locale, pe raza administrativ-teritorială respectivă, cu respectarea următoarelor principii:

b) garantarea accesului egal şi nediscriminatoriu al operatorilor de transport şi al transportatorilor autorizaţi la piaţa transportului public local;".

În consecinţă, trimiterile revizuentei la procedurile de atribuire stabilite de directivele în materia contractelor de achiziţii publice, îndeosebi în referire la aplicabilitatea cazurilor de excludere reglementate de art. 45 alin. (1) din Directiva 2004/18/CE, nu pot fi primite, concesionarea serviciului public de transport fiind realizată în conformitate cu normele stabilite prin Regulamentul nr. 1370/2007, relevante în cauză fiind prevederile art. 5 alin. (3) şi alin. (7) din acest regulament.

În privinţa trimiterilor pe care revizuenta A. S.R.L. le-a făcut la prevederile art. 1 şi art. 6 din Directiva 92/13, se reţine că, potrivit art. 1 din Directiva 92/13/CEE, astfel cum a fost modificat prin Directiva 2007/66/CE, domeniul de aplicare a acestei norme de drept unional se referă la "contractele menţionate în Directiva 2004/17/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 de coordonare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale, cu excepţia cazului în care aceste contracte sunt excluse în conformitate cu articolul 5 alin. (2), articolele 18-26, articolele 29 şi 30 sau articolul 62 din respectiva directivă".

Astfel cum s-a menţionat anterior, art. 5 alin. (2) din Directiva nr. 2004/17/CE exclude din aria sa de reglementare serviciile de transport cu autobuzul, sub condiţia existenţei unui regim concurenţial între prestatori/furnizori, respectiv ca alţi potenţiali prestatori sau furnizori de servicii similar să deţină posibilitatea oferirii aceloraşi servicii în piaţa relevantă geografic şi de produse, concurând astfel cu furnizorii/prestatorii de utilităţi publice, potrivit art. 2 alin. (4) din Directiva 93/38/CEE.

Acest regim concurenţial pentru operatorii de transport care intenţionează să participe la o procedură de atribuire a unei licenţe de traseu a fost reglementată, în plan naţional, prin O.G. nr. 27/2011 şi normele sale metodologice de aplicare, precum şi prin prevederile Legii nr. 92/2007, iar posibilitatea exercitării unei căi de atac în această materie este conferită în mod direct şi nemijlocit, prin formularea unei acţiuni în calea contenciosului administrativ, în condiţiile prevăzute de norma generală în materie, respectiv Legea nr. 554/2004.

Din această perspectivă, cercetarea motivului de nelegalitate a ordinelor contestate, reprezentat de pretinsa încălcare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu la procedura de atribuire a licenţelor de traseu pentru programul aferent anilor 2014-2019, nu poate fi cerută în calea revizuirii prin raportare la prevederile art. 1 din Directiva 92/13/CEE, care exclude din domeniul său de aplicare contracte de natura celor pentru care revizuenta a solicitat, în esenţă, să i se recunoască dreptul de participare, prin eliminarea acelor criterii pe care le-a considerat a veni în contradicţie cu principiul de care s-a prevalat ca temei al demersului său judiciar.

De altfel, se observă, pe parcursul procesual al acestui litigiu, că Directiva 92/13/CE a fost transpusă în legislaţia specifică achiziţiilor publice (Legea nr. 101/2016, act normativ ce nu era în vigoare la momentul formulării cererii de chemare în judecată), în planul dreptului naţional fiind stabilite remedii şi căi de atac pentru acele proceduri ce intră în sfera de reglementare definită de Legea nr. 98/2016, Legea nr. 99/2016 şi Legea nr. 100/2016.

Anterior adoptării acestor legi reglementarea contractelor de achiziţie publică se regăsea în prevederile O.U.G. nr. 34/2006, act normativ ce nu este aplicabil procedurii de atribuire la care revizuenta nu a putut participa, chestiune ce a determinat, în esenţă, interesul său în acţiunea formulată şi calitatea sa de persoană vătămată, prin raportare la definiţiile stabilite de Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ.

A.2 Reţinând în precedent inadmisibilitatea revizuirii declarate de Societatea A. S.R.L., întemeiată pe dispoziţiile art. 21 din Legea nr. 554/2004, cu trimitere la temeiurile de drept unional în raport de care a fost invocată încălcarea principiului preemţiunii dreptului european, Înalta Curte observă că această soluţie determină nesoluţionarea cererii de sesizare a CJUE cu întrebările formulate, ce au legătură cu soluţionarea căii de atac extraordinare a revizuirii în ceea ce priveşte analiza pe fond a cazului deferit instanţei de contencios-administrativ.

B.Temeiul de drept al soluţiei pronunţate

Pentru toate aceste considerente, reţine Înalta Curte, în aplicarea prevederilor art. 21 din Legea nr. 554/2004, raportat la dispoziţiile art. 509 C. proc. civ., inadmisibilitatea căii extraordinare de atac exercitate de Societatea A. S.R.L. împotriva deciziei civile nr. 1838 din 8 iunie 2016, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2014, întrucât directivele europene invocate ca temei de drept pentru ocrotirea principiului pretins încălcat în verificarea legalităţii actelor administrative contestate nu sunt aplicabile în raport de cadrul procesual obiectiv al litigiului de faţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge cererea de sesizare a Curţii de Justiţie a Uniunii Europene formulată de revizuenta A. S.R.L.

Respinge cererea de revizuire formulată de A. S.R.L. împotriva deciziei nr. 1838 din 8 iunie 2016, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal în dosarul nr. x/2014, ca inadmisibilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 12 decembrie 2018.

GGC - MP