Public procurement tender specification requiring free transport of promotional materials: validity of cost allocation and exclusion from eligible expenditure under national tourism regulations.

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională pentru Turism: modificarea deciziei nr. 4022, în sensul admiterii contestaţiei nr. x/28.10.2015, astfel cum aceasta a fost formulată; anularea cerinţei nelegale care prevede că "transportul şi manipularea materialelor de promovare până la stand se va face gratuit" din Caietul de sarcini, astfel încât documentaţia de selecţie să fie pusă în concordanţă cu dispoziţiile legale aplicabile în materia societăţilor şi a achiziţiilor publice şi anularea tuturor actelor subsecvente, inclusiv a contractului de achiziţie publică încheiat, dacă este cazul; reluarea procedurii de la etapa publicării documentaţiei de selecţie şi stabilirea corespunzătoare a unui termen de depunere a ofertelor.

În ipoteza în care contractul de achiziţie publică a fost deja executat, nemaifiind posibilă repunerea părţilor în situaţia anterioară, a solicitat instanţei să oblige Autoritatea contractantă la repararea pagubei cauzate.

De asemenea, în temeiul art. 453 din C. proc. civ., a solicitat obligarea Autorităţii contractante la plata tuturor cheltuielilor de judecată generate de prezentul demers procesual.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 686 din 01 martie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins plângerea formulată de petenta S.C. A. S.R.L. împotriva deciziei nr. 4022 emise de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Autorităţii contractante la data de 30.10.2015 ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a promovat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 4 şi pct. 8 din C. proc. civ.

În esenţă, recurenta reclamantă a susţinut că prima instanţă a aplicat în mod eronat normele de drept material în ceea ce priveşte nerespectarea obligaţiei de motivare a actului administrativ, caracterul oneros al contractului de achiziţie publică şi imposibilitatea persoanelor juridice cu scop lucrativ de a oferi gratuităţi, nerespectarea principiilor în materia achiziţiilor publice şi nerespectarea modelului caietului de sarcini.

De asemenea, a invocat recurenta argumentarea greşită a instanţei cu privire la legalitatea deciziei contestate prin raportare la dispoziţiile Ordinului nr. 665/2008 privind aprobarea categoriilor de cheltuieli eligibile pentru domeniul major de intervenţie 5.3 "Promovarea potenţialului turistic şi crearea infrastructurii necesare, în scopul creşterii atractivităţii României ca destinaţie turistică" al axei prioritare "Dezvoltarea durabilă şi promovarea turismului" din cadrul Programului operaţional regional 2007-2013.

A mai invocat depăşirea de către instanţa de fond a a atribuţiilor puterii judecătoreşti, prin aceea că a adăugat în mod nepermis la lege condiţia ca autoritatea contractantă să fi realizat în mod direct materialele de promovare la care se referă art. 5 alin. (1) lit. d) din Ordinul nr. 665/2008.

A reiterat recurenta reclamantă şi susţinerile privind întrunirea condiţiilor pentru obligarea intimatei pârâte la repararea pagubei, inclusiv sub aspectul daunelor morale.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimata-pârâtă Autoritatea Naţională pentru Turism a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă S.C. A. S.R.L. a depus răspuns la întâmpinare, reiterând principalele susţineri din cererea de recurs şi din acţiunea introductivă.

III. Analiza motivului de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurenta reclamantă S.C. A. S.R.L. a învestit instanţa de contencios administrativ cu controlul de legalitate al deciziei nr. 4022 din 30.10.2015, prin care intimata pârâtă a respins ca nefondată contestaţia la documentaţia procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea serviciilor pentru amenajarea şi decorarea standului României la Târgul Internaţional de Turism de Afaceri "IBTM" (17-19 noiembrie 2015, Barcelona), respectiv în ceea ce priveşte cerinţa din Caietul de sarcini referitoare la faptul că "transportul şi manipularea materialelor de promovare până la stand se va face gratuit".

În cadrul motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., recurenta reclamantă a susţinut că instanţa de fond, deşi a achiesat la argumentele sale, nu a reţinut nerespectarea de către comisia de soluţionare a contestaţiei a obligaţiei de motivare a actului administrativ.

Afirmaţia este nefondată. Curtea de apel a constatat că adresa nr. x/30.10.2015 cuprinde motivarea soluţiei adoptate şi a arătat că, şi în situaţia în care actul contestat nu cuprinde un răspuns punctual la toate criticile formulate în contestaţie, acesta nu poate fi considerat nelegal, de vreme ce sunt prezentate motivele pentru care Autoritatea Naţională pentru Turism a decis să menţină ca legală cerinţa contestată din caietul de sarcini.

Şi în opinia Înaltei Curţi, considerentul instanţei de fond este pertinent, întrucât motivarea actului contestat indică motivele de fapt şi de drept ale respingerii contestaţiei, răspunzând implicit argumentelor de pretinsă nelegalitate invocate de contestatoare şi făcând posibil controlul judiciar.

Nici în ceea ce priveşte nereţinerea motivului de nelegalitate a cerinţei prin raportare la caracterul oneros al contractului de achiziţie publică şi imposibilitatea persoanelor juridice cu scop lucrativ de a oferi gratuităţi, criticile recurentei nu pot fi primite.

În Caietul de sarcini erau prevăzute trei categorii de servicii: servicii privind amenajarea standului expoziţional; servicii de protocol; servicii privind materiale şi obiecte promoţionale, precum şi menţiunea că "transportul şi manipularea materialelor de promovare până la stand se va face gratuit".

Din conţinutul Caietului de sarcini rezultă că ofertantul îşi asumă realizarea de obiecte promoţionale pe care să le ofere la standul amenajat, deci în mod temeinic şi legal autoritatea contractantă a făcut această din urmă menţiune, nejustificându-se în niciun fel prevederea distinctă a unei categorii de cheltuieli cu transportul şi manipularea materialelor de promovare, care sunt acţiuni inerente prestării serviciilor ofertate.

De asemenea, în acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte consideră că împrejurarea că transportul şi manipularea materialelor promoţionale până la stand urmează a se face gratuit nu transformă contractul de achiziţie publică, având o valoare economică bine stabilită, într-un contract cu titlu gratuit în sensul art. 1172 alin. (2) C. civ.

De altfel, formularea "se va face gratuit" are, în fapt, semnificaţia că eventualele cheltuieli presupuse de aceste acţiuni, în măsura în care vor fi prevăzute de ofertant ca o categorie distinctă, nu vor fi considerate eligibile şi nu vor fi suportate din bugetul achiziţiei.

În plus, obligaţia persoanelor juridice cu scop lucrativ de a înregistra în contabilitate costurile aferente prestării serviciilor, potrivit reglementărilor contabile în vigoare, nu este de natură să transforme automat toate cheltuielile respective în cheltuieli eligibile în cadrul procedurii de achiziţie (selecţie), pentru care există reglementări speciale.

Înalta Curte constată că nici nerespectarea principiilor care guvernează materia achiziţiilor publice nu se identifică în cauză, nefiind relevate aspecte concrete care să conducă la concluzia încălcării vreunuia dintre aceste principii, de vreme ce cerinţele documentaţiei selecţie erau valabile pentru toţi operatorii economici interesaţi şi nu apar ca fiind disproporţionate în raport cu valoarea contractului, cu principiul eficienţei utilizării fondurilor publice şi prevalenţei interesului public.

În ceea ce priveşte critica referitoare la faptul că instanţa de fond nu a constatat nerespectarea modelului Caietului de sarcini, şi aceasta este lipsită de temei, în opinia instanţei de recurs.

Astfel, în conformitate cu art. 10 alin. (1) din Normele aprobate prin Ordinul ANT nr. 234/2013, "Caietul de sarcini va include cerinţe/prescripţii/caracteristici care să permită achiziţia serviciilor vizate de Autoritate, cu respectarea necesităţilor acesteia. Cerinţele vor fi elaborate astfel încât să poată fi îndeplinite de prestatorii de specialitate din domeniul respectiv.", iar în modelul de Caiet de sarcini prevăzut în Anexa 1 la Norme, la Cap. II "Documentele ofertantului" se stabileşte că "(2) Oferta financiară va cuprinde, după caz, şi costurile legate de: catering şi deservire personal; realizarea de obiecte promoţionale; servicii conexe - apă, curăţenie, electricitate; transportul broşurilor la stand; execuţia a 5 poze format A4 cu standul Autorităţii Naţionale pentru Turism."

Prin urmare, modelul de Caiet de sarcini prevede posibilitatea indicării distincte a costului pentru transportul broşurilor la stand, iar cerinţa contestată din Caietul de sarcini al achiziţiei nu se referă la transportul gratuit al broşurilor, ci la al materialelor de promovare ce urmau a fi executate de ofertant (2000 de pixuri inscripţionate cu logotipul România şi 1000 de insigne cu logo-ul României).

De asemenea, în model este prevăzută indicarea distinctă a costului pentru realizarea materialelor promoţionale, iar nu pentru transportul şi manipularea acestora.

Este nefondată şi critica recurentei reclamante referitoare la aplicarea greşită de către instanţă a dispoziţiilor Ordinului MDLPL nr. 665/2008 în examinarea legalităţii deciziei contestate.

Conform art. 5 din Ordinul nr. 665/2008:

"(1) Categoriile de cheltuieli eligibile pentru promovarea brandului (...) au în vedere cheltuieli specifice pentru activităţile de promovare, după cum urmează: (...); d) cheltuieli pentru realizarea şi expedierea în ţară şi în străinătate de materiale de promovare de tipul: cataloage, broşuri, pliante, postere şi foi volante, ghiduri şi hărţi turistice, panouri, fotografii, albume, fotoreportaje, filme de animaţie şi documentare de turism, materiale audiovideo, filme cu specific de turism, CD-uri şi DVD-uri turistice, obiecte promoţionale, inclusiv drepturile de autor sau de utilizare acolo unde este cazul; (...)".

Este de observat faptul că "expedierea în ţară şi în străinătate de materiale de promovare" are semnificaţia de răspândire în teritoriu (intern sau extern) a acestor materiale promoţionale (în acord cu atribuţiile legale ale Autorităţii Naţionale pentru Turism de organizare şi realizare a activităţii de "promovare turistică a României atât pe piaţa internă, cât şi pe pieţele internaţionale, prin activităţi specifice reprezentanţelor de promovare turistică"), iar nu de transport şi manipulare la un stand amenajat în cadrul unei expoziţii de turism.

Înalta Curte apreciază, deci, că în mod corect judecătorul fondului a sesizat că norma legală care reglementează situaţia cheltuielilor eligibile aferente participării la manifestările expoziţionale din străinătate nu este art. 5 alin. (1) lit. d), ci aceea cuprinsă în art. 5 alin. (1) lit. l), care se referă expres la "cheltuieli determinate de organizarea de manifestări expoziţionale internaţionale de turism la Bucureşti, precum şi participarea la manifestări expoziţionale de turism în ţară şi în străinătate".

Aceste cheltuieli sunt, de altfel, detaliate în alin. (7) al aceluiaşi articol, astfel:

"Categoriile de cheltuieli eligibile prevăzute la alin. (1) lit. l) includ: a) cheltuieli cu elaborarea proiectului de execuţie a standului, închirierea, amenajarea şi decorarea spaţiului expoziţional, precum şi cu asigurarea acestuia, în cazul în care aceasta nu este inclusă în costul de închiriere; (...); h) cheltuieli pentru realizarea materialelor publicitare, de prezentare şi promovare cu caracter general şi pentru mediatizarea prezenţei româneşti la acţiunile respective;(...)."

Prevederile art. 7 din actul normativ mai sus menţionat reglementează, similar cu art. 5 alin. (7), categoriile de cheltuieli eligibile pentru participarea la manifestări expoziţionale, de unde, probabil, confuzia făcută de autoritatea intimată (între art. 7 şi alin. (7) al art. 5).

Nici acest text legal, însă, nici cele invocate de recurenta reclamantă în contestaţie sau de intimata pârâtă în răspunsul la contestaţie nu se referă la transportul materialelor/obiectelor promoţionale la stand şi manipularea acestora.

Or, câtă vreme cheltuielile privind asigurarea transportului la stand al materialelor de promovare, altele decât broşurile, nu sunt cuprinse în categoriile de cheltuieli eligibile stabilite de Ordinul nr. 665/2008, în mod temeinic şi legal acestea au fost considerate neeligibile de către autoritatea intimată şi, respectiv, de instanţa de judecată.

Cât priveşte invocarea de către recurenta reclamantă a motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 4 din C. proc. civ., Înalta Curte constată - din cuprinsul considerentelor criticate - că este vorba de o interpretare a unui text de lege, atribut al instanţei judecătoreşti, iar nu de faptul că judecătorul fondului ar fi adăugat la lege condiţia ca autoritatea contractantă să fi realizat în mod direct materialele de promovare la care se referă art. 5 alin. (1) lit. d) din Ordinul MDLPL nr. 665/2008.

Criticile aduse soluţiei date de instanţa de fond cererii de obligare a intimatei pârâte la repararea pagubei, inclusiv a prejudiciului moral sunt vădit nefondate.

Câtă vreme recurenta reclamantă a invocat ca reprezentând fapta ilicită producătoare de prejudicii întocmirea unui caiet de sarcini cuprinzând o cerinţă nelegală, iar instanţa de fond (ca şi instanţa de recurs, de altfel) nu a constatat nelegalitatea acestei cerinţe, în mod temeinic şi legal a fost respins capătul de cerere având ca obiect repararea pagubei, nefiind îndeplinită condiţia esenţială a existenţei faptei ilicite a autorităţii contractante.

În plus, recurenta reclamantă nu a solicitat anterior clarificări şi nu a întocmit şi depus vreo ofertă în procedura în discuţie, pentru a se putea pune problema unui prejudiciu cert.

De altfel, nu poate fi ignorat argumentul intimatei pârâte în sensul că recurenta reclamantă "a participat şi la alte proceduri de achiziţie publică organizate de ANT", în unele cazuri fiind declarată chiar câştigătoare şi executând contracte similare, astfel cum rezultă din Contractul nr. x/20.01.2015 încheiat între ANT şi S.C. A. S.R.L în vederea prestării de servicii de amenajare şi decorare a standului României aferent participării Autorităţii Naţionale pentru Turism la Târgul International de Turism de Afaceri "BIT-Borsa Internazionale del Turismo", 12-14 februarie 2015, Milano, Italia, şi Contractul nr. x/05.01.2015 încheiat între ANT şi S.C. A. S.R.L în vederea prestării de servicii de amenajare şi decorare a standului României aferent participării Autorităţii Naţionale pentru Turism la Târgul de Turism East Mediterranean International Tourism & Travel Exhibition -EMITT, 22-25 ianuarie 2015, Istanbul, Turcia).

Recurenta nu a contestat faptul că procedurile mai sus menţionate au fost similare, inclusiv în ceea ce priveşte aşa zisa "cerinţă nelegală" din caietul de sarcini referitoare la faptul că "transportul şi manipularea materialelor de promovare până la stand se va face gratuit", servicii pe care le-a ofertat şi prestat gratuit.

Faţă de toate împrejurările de fapt şi de drept expuse, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o corectă aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 4, 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 686 din 01 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 decembrie 2018.

GGC - MP