Eligibility of Quality Management Costs, Procurement Deadline Violations, and Retroactive Application of Co-Financing Calculation Rules in EU Project Funding

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, reclamanta Societatea A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic - Organism Intermediar POSDRU (CNDIPT - OI POSDRU), solicitând instanţei ca prin hotărârea ce va pronunţa să dispună:

1) anularea dispoziţiilor scrisorii standard de informare a beneficiarului, aferentă Cererii de Rambursare nr. x, înregistrată la CNDIPT OI POSDRU sub nr. x din 28.04.2014, cu consecinţa validării sumei de 7.782,21 RON fără TVA aferentă facturilor x/16.09.2013, respectiv X/28.0830137 şi a validării integrale a cheltuielilor efectuate în Contractul de Organizare de eveniment nr. X, respectiv validarea facturii nr. x/11.09.2013 în cuantum de 10.995,63 RON fără TVA;

2) anularea dispoziţiilor din Raportul Misiunii de Verificare la faţa locului nr. CNDIPT OI 5689/28.04.2014, pag. 36, pct. 8 privind modul de aplicare a Instrucţiunii AMPOSDRU nr. 78/07.10.2013 ce prevăd - "recuperarea sumei de 437.888,12 RON conform instrucţiunilor în vigoare", cu consecinţa calculării procentului FEDR pentru proiectul ID 57272 fără a se lua în considerare dispoziţiile Instrucţiunii AMPOSDRU nr. 78/07.10.2013 şi pe cale de consecinţă fără a se impune recuperarea vreunei sume de bani de la reclamantă, precum şi neaplicarea retroactivă a Instrucţiunii AMPOSDRU nr. 78/07.10.2013 şi reglementarea modului de calcul utilizat la finalul implementării proiectului în raport cu proiectul ID 57272, al cărui beneficiar este reclamanta, pentru valoarea FEDR.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1362 din 21 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Centrul Naţional de Dezvoltare Învăţământului Profesional şi Tehnic - Organism Intermediar POSDRU, ca nefondată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a promovat recurs reclamanta Societatea A. S.R.L. solicitând casarea hotărârii în temeiul art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi rejudecând cauza să fie admisă acţiunea reclamantei aşa cum a fost formulată.

În motivarea opţiunii sale procesuale recurent reclamantă a susţinut următoarele:

Referitor la suma de 7.782,21 RON aferentă facturilor x/16.09.2013, respectiv X/28.08.2013, aceasta reprezintă contravaloare achiziţie servicii de implementare şi certificare a managementului calităţii, şi au fost prevăzute în bugetul proiectului în forma aprobată şi incluse în capitolul bugetar 7.2. Cheltuieli cu Activităţi Externalizate, lit. A) - Servicii specializate pentru care Beneficiarul nu are expertiza necesară, capitol care are o denumire generică şi în care reclamanta în calitate de beneficiar al proiectului, şi în sensul utilizării eficiente a fondurilor alocate prin proiect, a efectuat cheltuieli de strictă necesitate, cum ar fi: achiziţia de servicii de medicina muncii - obligatorii conform prevederilor legale în vigoare, servicii de consultanţă implementare şi certificare management al calităţii - obligatorii conform prevederilor legale în vigoare.

Aceste cheltuieli cu serviciile au fost notificate în Anexa 10.2 aferenta GR7, unde sunt menţionate ambele proceduri de atribuire, necesitatea lor regăsindu-se în nota justificativă privind alegerea procedurii şi estimarea valorii înregistrată sub nr. x din 09.07.2013.

Achiziţia menţionată, aşa cum a fost aceasta realizată, se încadrează în bugetul prevăzut acestei achiziţii, în conformitate cu Actul adiţional la contractul de finanţare privind modificarea bugetului nr. 13 nr. CNDIPT-01 x/07.01.2013 şi Actul adiţional 15 nr. înreg. x/26.06.2013 şi aprobat cu data de 01.07.2013, coroborate cu Notificarea privind Graficul Activităţilor nr. inreg. CNDIPTIDI 13576/29.10.2012, şi se respectă prevederile Ordinului nr. 1050 din 2012 privind aprobarea "Procedurii de atribuire aplicabile beneficiarilor privaţi de proiecte finanţate din instrumente structurale, obiectivul "Convergenţă" şi este justificată prin ansamblul de drepturi şi obligaţii care îi incumbă reclamantei prin Contractul de finanţare identificat sub numărul x - art. 9 pct. 27.

Valoarea contractului de certificare a sistemului de management al calităţii, aceasta este prevăzută în Anexa la Contractul nr. x/22.08.2013, în cuantum de 2.657 RON fără TVA, şi se încadrează în valoarea prevăzută în Nota justificativa privind alegerea procedurilor şi estimarea valorii înregistrata sub nr. x din 09.07.2013.

Necesitatea implementării unui sistem de management al calităţii îl constituie prevederile art. 31 alin. (1) lit. a) şi b) - introdus prin pct. 3 din Lege- şi art. 23 (1) lit. b) din Legea nr. 167/2013.

Asigurarea calităţii ce include şi o evaluare regulată completă prin organisme externe constituie principii obligatorii aplicabile şi societăţii reclamantei, pe care avea obligaţia să le respecte, ceea ce a făcut prin contractarea serviciilor aferente facturilor nr. x/16.09.2013, respectiv nr. x/28.08.2013. Suplimentar se arată, faptul ca potrivit art. 23 (1) lit. b) introdus prin pct. 22 din Legea nr. 167/2013 şi la evaluarea furnizorilor de formare profesională se are în vedere în mod expres implementarea criteriilor de asigurare a calităţii, iar fără o evaluare corespunzătoare nu s-ar fi putut face autorizarea ca furnizor de formare profesională ceea ce ar fi făcut ca întregul proiect să înceteze şi să îşi piardă valabilitatea.

Este nelegală soluţia dată de către prima instanţa, având în vedere că însăşi intimata prin răspunsul la întrebarea nr. 8 din interogatoriul administrat, recunoaşte ca potrivit Legii nr. 167/2013 pentru societăţile cu obiect de activitate CAEN - 8559 este obligatorie implementarea procedurilor de management al calităţii şi chiar instanţa în motivarea dată recunoaşte ca este de necontestat obiectul de activitate şi faptul că este beneficiara a unui contract de finanţare POSDRU.

Reţinerea potrivit căreia nu a fost indicată o clauză contractuală clară pentru a finanţa aceste cheltuieli este un nonsens, întrucât tocmai acesta este rolul unui contract de finanţare, şi anume acela de a finanţa cheltuieli, şi mai ales acele cheltuieli obligatorii pentru a funcţiona în deplină legalitate.

De asemenea şi reţinerile potrivit cărora cheltuielile cu implementarea sistemului de asigurare a calităţii nu pot fi incluse în cheltuieli cu servicii specializate externalizate nu pot fi reţinute, întrucât nu trebuie făcută o listă a cheltuielilor în funcţie de obiectul şi denumirea contractului şi este suficientă încadrarea într-o linie bugetara, denumită generic.

Instanţa nu indica în mod concret care este temeiul juridic şi legal conform căruia în respectivul capitol bugetar nu pot fi incluse cheltuieli cu autorizarea sa, cum sunt cheltuielile efectuate pentru serviciile pentru implementarea şi certificarea Sistemului de Management al Calităţii.

Referitor la cheltuielile efectuate în Contractul de Organizare de eveniment nr. x prin care a fost invalidată factura nr. x/11.09.2013, reclamanta consideră că oferta depusă de operatorul economic Societatea B. S.R.L., a fost însoţită de certificatul de atestare fiscal nr. x/20.08.2013 având vizibilă ca dată a printării ora 12:58:13.

Iarăşi instanţa de fond recunoaşte faptul ca în mod incontestabil s-a realizat o procedura de licitaţie valabila ce avea stabilită ca dată limită 20.08.2013, ora 12:00, iar oferta Societăţii B. S.R.L. a fost înregistrată la data de 20.08.2013, ora 10:30, însă se menţionează că reclamanta nu a justificat în mod obiectiv motivul pentru care unul dintre înscrisuri a fost depus la ora 12:58.

Aşadar, reclamanta în calitate de achizitor în cadrul procedurii antemenţionate, nu avea dreptul respingerii documentelor depuse de către ofertant ulterior deschiderii ofertelor şi înainte de încheierea raportului procedurii de atribuire, pe cale de consecinţa, a fost acceptat certificatul fiscal depus de către ofertant, iar oferta acestuia a fost considerată conformă, în raport de prevederile art. 201 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 11 alin. (5), (6) şi art. 33 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006

Instanţa de fond reclamă incidenţa art. 11 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, însă îi dă o interpretare greşită pentru că textul de lege face referire la dreptul unui ofertant de a prezenta o declaraţie pe proprie răspundere şi nu la obligaţia ofertantului, astfel ca textul de lege nu impune nici-o asemenea declaraţie ca fiind obligatorie.

Fără nicio legătură cu cauza se recunoaşte faptul că se pot solicita completări însă fără a determina apariţia unui avantaj în favoarea unui ofertant şi fără a fi încălcat principiul unui tratament egal, însă instanţa fondului nu indică care este acel avantaj creat şi cum a încălcat tratamentul egal.

Se mai susţine că relativ la această procedură, nu a fost înregistrată nicio contestaţie şi nu a fost manifestată nicio nemulţumire, în contextul în care participanţii sau persoanele interesate puteau face uz de aceste drepturi.

Netemeinică şi nelegală este soluţia instanţei şi în ce priveşte modul de aplicare a procentului FEDR indicat prin Instrucţiunea nr. 78/07.10.2013.

Se reiterează că prin Scrisoarea standard de Informare a Beneficiarului, la pag. 2, cap bugetar III - alte tipuri de costuri, se face referire la gradul de realizare a indicatorilor proiectului, şi se constata necesitatea aplicării art. 2 din Instrucţiunea AMPOSDRU nr. 78 pentru reglementarea modului de calcul utilizat la finalul implementării proiectului, privind validarea cheltuielilor de tip FEDR, care stipulează:

"Suma totală validată pentru cheltuielile de tip FEDR trebuie sa se încadreze în suma estimată pentru aceasta categorie de cheltuieli, conform ultimei variante de buget aprobate de AM/OI POSDRU delegat (adică, fără a se depăşi cuantumul estimate aprobat). "Procentul obţinut prin raportarea sumei totale validate pentru cheltuielile de tip FEDR raportata la valoarea totală eligibilă realizată (validată) trebuie să nu depăşească procentul maxim admis pentru acest tip de cheltuieli (maximum 10% pentru axele prioritare 1-5 sau maximum 25% pentru axa prioritara 6)".

Reclamanta consideră că aplicarea retroactivă a Instrucţiunii AMPOSDRU nr. 78 pentru reglementarea modului de calcul utilizat la finalul implementării proiectului, privind validarea cheltuielilor de tip FEDR, încalcă prevederile art. 15 alin. (2) din Constituţia României care stipulează ca "legea dispune numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile".

La data semnării contractului de finanţare numărul x, valoarea FEDR aprobata a fost în cuantum de 783.268 RON fără TVA, reprezentant un maxim de 10% din valoarea totală eligibilă aprobată a proiectului. Această valoare a fost modificată ulterior în baza Actului adiţional nr. x nr. inreg CNDIPT OI POSDRU 13913 din 12.12.2011, la 1.006.731,00 RON fără TVA cu respectarea tuturor instrucţiunilor în vigoare, încadrându-se în procentul de 10% antemenţionat.

În fapt Instrucţiunea AMPOSDRU nr. 78 pentru reglementarea modului de calcul utilizat la finalul implementării proiectului, privind validarea cheltuielilor de tip FEDR şi care este o norma metodologica, trebuie să se supună în mod obligatoriu principiului neretroactivităţii unei legi, conform articolului mai sus menţionat.

Reinterpretarea şi/sau clarificarea expresiei "valoare aprobata" a FEDR de către Instrucţiunea 78 AMPOSDRU, şi recalcularea procentului FEDR reprezintă o încercare de aplicare retroactivă a unei norme metodologice, respectiv clarificarea modului de calcul a valorii FEDR, pentru o perioada de timp anterioara datei publicării instrucţiunii.

Ghidul Solicitantului în vigoare la pag. 61 specifica în mod clar faptul că "Procentul aferent cheltuielilor de tip FEDR... se aplica la valoarea totala eligibilă a proiectului".

Este astfel inadmisibil, ca în însăşi documentul ce sta la baza proiectului sa fie prezentat un mod de calcul al cheltuielilor de tip FEDR, acesta să fie efectiv acceptată de autoritate prin plata corespunzătoare, pentru ca apoi sa se vină cu o precizare ce instituie un alt mod de calcul.

Consideram, astfel ca modalitatea corectă de calcul este cea efectiv aplicată şi indicată în Ghidul Solicitantului, adică 10% aplicată la valoarea eligibilă a proiectului care este suma de 10.067.314 RON (conform art. 3 din Contractul de Finanţare), ceea ce înseamnă un cuantum cheltuieli FEDR (10 %) de 1.006.731,00 RON, aşa cum s-a calculat şi aprobat de către autoritate iniţial.

Ceea ce este relevant în cauză este faptul că la pag. 61 din Ghidul Solicitantului este specificat clar ca procentul FEDR se aplică la valoarea eligibilă a proiectului, şi pentru a înlătură orice interpretare valoarea totală eligibilă este indicata în cifre la art. 3 din Contractul de Finanţare ca fiind suma de 10.067.314 RON.

1.4. Apărările formulate în cauză

Intimatul - pârât Centrul Naţional de Dezvoltare a Învăţământului Profesional şi Tehnic - Organism Intermediar POSDRU a depus întâmpinare la data de 20.09.2016, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta - reclamantă Societatea A. S.R.L. a depus răspuns la întâmpinare în data de 03.10.2016.

1.5. Procedura derulată în faţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

În cauză s-a întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului după comunicarea cererii de recurs către intimat şi după primirea întâmpinării formulate de acesta.

Raportul realizat în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

II. Soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurentă, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Criticile referitoare la soluţia instanţei de fond în legătură cu suma de 7.782,21 RON, exclusiv TVA, care a fost invalidată de pârât la plată şi care au făcut obiectul contractului de servicii nr. x/15.07.2013 încheiat de reclamantă cu Societatea C. S.R.L. şi contractului de certificare, recertificare şi supraveghere a sistemului de management nr. X /2013 încheiat de reclamantă cu Societatea D. S.A., sunt neîntemeiate.

Aceste cheltuieli au vizat în esenţă servicii de implementare şi certificare a managementului calităţii.

Aşa cum a remarcat şi judecătorul fondului, instanţa de control reţine că sumele cheltuite cu implementarea şi certificarea managementului calităţii în activitatea desfăşurată de reclamantă nu pot fi considerate eligibile, nefăcând obiectul finanţării acordate prin contractul x.

Conform art. 28 şi 26 din O.G. nr. 129/2000 implementarea criteriilor de asigurare a calităţii se numără printre factorii de evaluare în procedura de autorizare a furnizorilor de formare profesională, constituind astfel, o condiţie legală pentru derularea activităţilor reclamantei în această calitate, în virtutea căreia a aplicat şi obţinut finanţarea în discuţie.

Serviciile pentru implementarea şi certificarea managementului calităţii în cadrul societăţii reclamantei trebuia să fie contractate la momentul accesării finanţării, iar cheltuielile aferente erau în sarcina exclusivă a reclamantei, neputând a fi suportate din bugetul proiectului pentru care a obţinut finanţarea.

Încadrarea acestor cheltuieli într-un capitol bugetar al proiectului finanţat, respectiv a celui cu servicii externalizate, nu le validează eligibilitatea, cheltuielile cu aceste servicii nefiind în conformitate cu prevederile contractului de finanţare conform art. 2 alin. (1) lit. c) din H.G. nr. 759/2007.

Este neîndoielnic caracterul necesar al acestor cheltuieli, de natură a menţine eligibilitatea reclamantei în calitate de furnizor de formare profesională şi pentru legala sa funcţionare, însă, aşa cum s-a arătat, nu au făcut obiectul finanţării acordate, nefiind de admis, transferul cheltuielilor proprii pe seama bugetului finanţării nerambursabile din fonduri europene, care au un scop şi destinaţie precisă.

Nu este întemeiată nici critica referitoare la soluţia instanţei de fond în legătură cu corecţia de 10% aplicată de autoritatea de management pârâtă contractului de organizare de eveniment încheiat cu Societatea B. S.R.L.

Este în afara oricărui dubiu că, pentru atribuirea acestui contract, reclamanta în calitate de achizitoare a stabilit data de 20.08.2013, orele 12:00, ca termen limită pentru depunerea ofertelor din partea operatorilor economici interesaţi.

În condiţiile în care, Societatea B. S.R.L. şi-a depus oferta la data de 20.08.2013, orele 10:30, iar certificatul fiscal de care s-a prevalat în vederea dovedirii cerinţelor de calificare, respectiv inexistenţa de datorii la bugetul de stat, a fost tipărit la orele 12:58, rezultă că acest certificat nu a însoţit oferta la momentul depunerii ei şi nici la expirarea termenului de depunere a ofertelor, reclamanta validând şi declarând câştigătoare o ofertă inadmisibilă, în raport de cerinţele solicitate chiar de ea.

Posibilitatea de completare a înscrisurilor de calificare reglementată de art. 11 alin. (4), (5) şi (6) din H.G. nr. 925/2006 nu sunt aplicabile în cauză, întrucât, aşa cum în mod just a reţinut şi instanţa de fond, procedura astfel reglementată, este aplicabilă numai atunci când, în procedura de achiziţie derulată, ofertantul a uzat de dreptul de a prezenta iniţial numai o declaraţie pe proprie răspundere, prin care confirmă că îndeplineşte cerinţele de calificare, astfel cum au fost solicitate în documentaţia de atribuire, documentele prezentate sau depuse în completare fiind de natură a proba şi confirma aspectele declarate în legătură cu îndeplinirea acestor cerinţe, ceea ce nu este cazul în speţă.

Primirea certificatului fiscal după momentul expirării termenului de depunere a ofertelor, validarea ofertei participantului la procedura în cauză şi, în final, declararea ofertei acestuia câştigătoare, a permis avantajarea evidentă a acestui concurent în raport de ceilalţi, care aveau oferte admisibile la împlinirea termenul de depunere a ofertelor şi care ar fi câştigat atribuirea contractului, dacă oferta societăţii B. S.R.L. ar fi fost declarată inadmisibilă, conduită care este contrară interdicţiei reglementate de art. 201 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, în mod legal autoritatea de management a reţinut existenţa abaterii privind încălcarea tratamentului egal şi a aplicat corecţia de 10% din valoarea contractului în cauză în raport de pct. 2.4 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Instanţa de control judiciar nu poate valida nici criticile reclamantei referitoare la imputabilitatea sumei de 437.888,12 RON, ca diferenţă neeligibilă a cheltuielilor FEDR finanţate prin contractul anterior menţionat.

Reclamanta - recurentă în argumentarea acestui motiv de critică, a reluat argumentele din contestaţia administrativă şi din cererea de chemare în judecată, referitoare la aplicarea retroactivă a Instrucţiunii nr. 78/07.10.2013, în condiţiile în care instanţa de fond şi-a întemeiat concluzia la care a ajuns, în exclusivitate, pe dispoziţiile contractului de finanţare şi a Ghidului solicitantului, care în temeiul contractului făcea parte integrantă din acesta şi a cărui dispoziţii se impuneau părţilor contractante cu forţa juridică obligatorie a legii, conform art. 969 din C. civ. din 1865.

Nu se contestă în cauză care este întinderea maximă a cheltuielilor de tip FEDR, respectiv 10% pentru AP 1-5, respectiv 15% pentru AP 6, ci întinderea noţiunii de valoare total eligibilă a proiectului, la care se aplică procentele anterior menţionate, reclamanta considerând că prin această noţiune se înţelege valoarea total aprobată a contractului de finanţare, indiferent de gradul de execuţie al bugetului aprobat la momentul finalizării proiectului.

Or, conform Ghidului Solicitantului aplicabil, care face conform contractului de finanţare x încheiat între părţi şi care face parte integrantă din acest contract, prin valoare eligibilă a proiectului se înţelege total costuri directe şi total cheltuieli de administraţie. Valoarea eligibilă a proiectului reprezintă suma cheltuielilor eligibile efectuate în cadrul proiectului.

Prin urmare, procentele pentru cheltuielile de tip FEDR se aplică sumei totale a cheltuielilor eligibile efectuate în cadrul proiectului finanţat şi nu la suma total aprobată pentru finanţare, în condiţiile în care cele două nu sunt egale. O execuţie mai slabă a bugetului aprobat spre finanţare, atrage o diminuare a cheltuielilor eligibile de tip FEDR prin aplicarea procentului legal de 10% sau 15% la suma efectiv cheltuită şi decontată din bugetul finanţat.

Interpretarea reclamantei ar duce, aşa cum a reţinut judecătorul fondului, la fraudarea bugetelor finanţatoare şi la eludarea voinţei finanţatorului, prin estimarea la momentul acordării finanţării a unor costuri directe importante, cu impact semnificativ asupra întinderii cheltuielilor de tip FEDR, a căror câtime s-ar conserva, indiferent de gradul de realizare a proiectului finanţat, ajungându-se în final la situaţii absurde în care cheltuielile directe, care constituie esenţa finanţării, sunt sensibil egale sau chiar mai mici decât cele care fac obiectul discuţiei, deşi în ansamblul contractului nivelul lor a fost limitat la un procent de 10 sau 15 %.

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că actele administrative sunt legale, iar hotărârea instanţei de fond care le-a validat fiind pronunţată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, în raport de prevederile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamanta societatea A. S.R.L., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1362 din 21 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 12 decembrie 2018.

GGC - MP