Proportionality of fines for "hardcore" vertical restraints: fixing resale prices and banning passive sales

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I.Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a chemat în judecată pe pârâtul CONSILIUL CONCURENŢEI, solicitând anularea Deciziei Plenului Consiliului Concurentei nr. 54/3.11.2015, iar în subsidiar modificarea Deciziei Plenului Consiliului Concurentei nr. 54/3.11.2015 în sensul diminuării amenzii stabilite prin aceasta; cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 1111 din 04 aprilie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte cererea formulată de reclamanta A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâtul Consiliul Concurenţei.

A anulat în parte Decizia Plenului Consiliului Concurenţei nr. 54/03.11.2015 în ceea ce priveşte amenda aplicată părţii reclamante A. S.R.L. în sensul că a redus cuantumul acesteia prin reindividualizare de la suma de 181.788 RON la suma de 129.217 RON reprezentând 0,585% din cifra de afaceri realizată în 2014.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei pronunţată de instanţa de fond a formulat recurs reclamanta A. S.R.L., iar pârâta Consiliul Concurenţei recurs incident.

În raport cu dispoziţiile art. 488 din C. proc. civ., reclamanta A. S.R.L. a invocat motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., iar recurentul Consiliul Concurenţei a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 din C. proc. civ.

4. Apărările formulate în cauză

Cererea de recurs a fost comunicată intimatului-pârât Consiliul Concurenţei la data de 23.08.2016.

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a depus întâmpinare la data de 23.09.2016. La aceeaşi dată a depus prin poştă recurs incident, solicitând casarea în parte a sentinţei civile nr. 1111 din 04 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, numai în privinţa reindividualizării amenzii stabilite prin decizia Consiliului Concurenţei.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a depus întâmpinare la recursul incident formulat de intimatul-pârât Consiliul Concurenţei la data de 14.10.2016.

Recurenta-reclamantă A. S.R.L. a depus răspuns la întâmpinarea formulată de intimatul-pârât Consiliul Concurenţei la data de 14.10.2016;

5. Procedura derulată în faţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

În cauză s-a întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor după comunicarea cererilor de recurs şi după primirea întâmpinărilor formulate de aceştia.

Raportul realizat în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 iunie 2018, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurente, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursurile sunt nefondate, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Recurenta-reclamantă critică soluţia instanţei de fond, atât din perspectiva interdicţiei vânzărilor pasive, a existenţei unui preţ minim, a greşitei individualizări a pedepsei, invocând totodată excepţia prescripţiei dreptului de a stabili sancţiuni contravenţionale cu privire la aceasta, excepţie, ce se impune a fi analizată cu prioritate, argumentându-se că întrucât investigaţia a fost declanşată în anul 2008 faptele săvârşite înainte de această dată s-ar fi prescris în anul 2013.

În realitate, acest termen nu începe să curgă de la data declanşării investigaţiei întrucât în acea perioadă contractele ce fac obiectul analizei erau în derulare. Or, ultimul dintre aceste contracte - Contractul nr. xD/15.01.2008 - şi-a încetat efectele la data de 31.12.2010, aceasta dată reprezentând momentul epuizării faptei şi, totodată, momentul de la care începe să curgă termenul de prescripţie special, de 5 ani, prevăzut de art. 58 alin. (1) lit. b) din Legea concurentei, în forma în vigoare la acea data.

Cât priveşte fondul recursului, argumentele punctuale se regăsesc în practicaua prezentei decizii, susţinute de către apărătorul părţii.

Cu privire la existenţa interdicţiei de vânzărilor pasive, noţiunea este definita în cuprinsul pct. 51 din Orientările Comisiei privind restricţiile verticale (2010/C 130/01), după cum urmează: " vânzări "pasive" înseamnă a răspunde la cereri nesolicitate de la clienţi individuali, inclusiv livrarea de bunuri sau servicii unor astfel de clienţi; orice publicitate sau acţiune de promovare generală care intră în atenţia clienţilor din teritoriile exclusive ale altor distribuitori sau din grupurile de clienţi ale altor distribuitori, care este însă un mod rezonabil de a aborda clienţii situaţi în afara acestor teritorii sau a grupurilor de clienţi, de exemplu pentru a aborda clienţi situaţi pe teritoriul propriu, este considerată vânzare pasivă. Publicitatea generală sau promovarea este considerată o variantă rezonabilă pentru a ajunge la astfel de clienţi, dacă ar fi atractivă pentru cumpărător de a efectua aceste investiţii, de asemenea, în cazul în care nu s-ar ajunge Ia clienţi în alte teritorii (exclusive) ale distribuitorilor sau grupurilor de clienţi.

Recurenta pretinde a fi avut o reprezentare diferită a noţiunii de cea din definiţie bazându-se pe dispoziţiile C. civ. şi ale Codului Comercial în vigoare la data încheierii contractului. Totuşi recurenta mu realizează o critică în concret a celor reţinute de către instanţa de fond deşi sarcina îi revenea.

Recurenta-reclamantă a mai susţinut şi că prima instanţă ar fi înlăturat "în mod superficial, importanta art. 21 din Ordinul 81/2005, susţinând ca analiza acelor chestiuni s-ar face într-o oarecare ierarhie.".

În realitate, instanţa de fond nu a înlăturat de la aplicare prevederile art. 21 din Instrucţiunile Consiliului Concurentei din 4 mai 2005 privind aplicarea art. 5 alin. (2) din Legea concurenţei nr. 21/1996*. puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 81 din 4 mai 2005, publicat în Monitorul Oficial cu numărul 598 din data de 11 iulie 2005.

Astfel, în cuprinsul paragrafului 3, de Ia pag. 20 a sentinţei recurate, prima instanţa a reţinut în mod întemeiat:

"Cât priveşte apărările părţii reclamante prin prisma pct. (21) din Instrucţiunile aprobate prin Ordinul nr. 81/2005, al Preşedintelui Consiliului Concurenţei, Curtea arată că textul stabileşte criterii ierarhizate în vederea calificării unui acord anticoncurenţial prin obiect, iar nu cumulative. Astfel, câtă vreme din conţinutul şi scopurile obiective urmărite de părţi rezultă restricţionarea concurenţei - în concret, înţelegeri privind preţul şi restricţionarea teritorială a pieţei -analiza suplimentară solicitată de partea reclamantă relativ la context şi conduită nu se mai impune." (subl. ns.).

În realitate, recurenta-reclamantă este cea care face o interpretare greşita a cadrului legislativ, invocând în mod lacunar prevederile unor actelor normative.

Astfel, în privinţa contextului economic şi a conduitei părţilor contractuale, ca elemente în analiza unei înţelegeri anticoncurenţiale, reclamanta omite intenţionat faptul ca pct. 21 din Instrucţiunile din 2005 prevede ca element de analiza principal:

"conţinutul" şi "scopurile obiective" urmărite prin respectiva înţelegere şi doar în subsidiar, contextul economic.

Astfel, formularea pct. 21, rezultă că trebuie analizat, cu prioritate " conţinutul" şi "scopurile obiective" ale înţelegerii, întrucât în textul legal este folosita sintagma "în special", în privinţa acestora, în timp ce în privinţa contextului economic şi a conduitei/comportamentului efectiv, este folosita sintagma "De asemenea, este posibil să fie necesară examinarea", ceea ce sugerează în mod cat se poate de explicit, caracterul subsidiar al acestor elemente de analiza. Aceasta interpretare este întărita şi de penultima teza a pct. 21, potrivit căreia: .Modul concret în care se aplică acordul poate dovedi existenta unei restricţionări prin obiectul ei, chiar dacă în mod formal acesta nu conţine dispoziţii în acest sens."

Cu alte cuvinte, numai în cazul unor înţelegeri anticoncurenţiale mai greu de instrumentat, când autoritatea de concurenta nu deţine probe directe - precum o înţelegere scrisa - poate fi util ca aceasta sa analizeze şi modul concret în care se aplică respectiva înţelegere, pentru a concluziona ca respectiva înţelegere are caracter anticoncurenţial.

Cum însă în prezenta speţă, exista proba directa a încălcării, reprezentata de clauzele anticoncurenţiale de fixare a preţului de revânzare şi de restricţionare teritoriala absoluta a vânzărilor inclusiv a celor pasive, înscrise într-o succesiune de contracte de distribuţie.

În aceste condiţii susţinerile raportate la dispoziţiile art. 983 C. civ. 1864 referitoare la interpretarea clauzelor nu sunt aplicabile.

Cu privire la existenţa unui preţ minim fix, s-a făcut referire la înlăturarea aplicării în speţă a art. 59 lit. a) din Instrucţiunile Consiliului Concurentei din 14 aprilie 2004 privind aplicarea art. 5 din Legea concurentei nr. 21/1996, cu modificările şi completările ulterioare, în cazul înţelegerilor verticale, puse în aplicare prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 77/2004, publicat în Monitorul Oficial nr. 437 din data de 17 mai 2004.

Nici această critică nu este motivată prin cererea de recurs deşi instanţa de fond a explicat sensul teleologic al Instrucţiunii.

În esenţă acordul anticoncurenţial fiind unul prin obiect şi nu prin efect o altă analiză a criticii apare ca superfluă.

În ceea ce priveşte individualizarea pedepsei, reclamanta a susţinut că instanţa de fond a omis să ia în calcul implementarea unui program de conformare cu reguli de competenţă.

Referitor la aceasta, reclamanta a pretins că a făcut dovada implementării "în cadrul investigaţiei". Însă nici în dosarul aflat în faţa instanţei de fond nici în prezentul nu se regăseşte respectiva dovadă, deşi sarcina probei îi revenea.

În concluzie, în raport de motivele de recurs invocate de reclamantă, hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

Referitor la recursul incident al pârâtei Conciliul Concurenţei acesta critică reindividualizarea amenzii stabilite prin Decizia nr. 53/2015 din două perspective:

- Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ.- hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau cuprinde motive contradictorii se raportează la aplicarea de către instanţa de fond a principiului proporţionalităţii.

S-a motivat astfel că faţă de aprecierea judecătorului că atât S.C. B. cat şi distribuitorii săi au săvârşit acelaşi tip de înţelegere anticoncurenţială prin obiect "hardcore", în doctrina de fixare a preţului de revânzare şi de restricţionare a vânzărilor pasive.

Proporţionalitatea amenzilor aplicate distribuitorilor (inclusiv A.), faţă de cea aplicată furnizorului B. a fost asigurată de autoritatea de concurenta, tocmai prin încadrarea faptei acestuia din urma, la o treaptă de gravitate mai mare, ceea ce a condus la aplicarea unui nivel de bază al amenzii de două ori mai mare decât cel aplicat în cazul distribuitorilor, aceasta în deplin acord cu prevederile pct. B.3.a şi b din Instrucţiunile de individualizare, în scopul stabilirii nivelului de baza, potrivit cărora, o înţelegere anticoncurenţială pe verticala poate fi încadrata fie la gravitate mică dacă are "un impact redus asupra pieţei sau care afectează o parte limitată a acesteia", fie la gravitate medie dacă modalitatea de realizare este mai complexă şi mai riguroasă decât în cazul celor de gravitate mică şi care au un impact mai mare pe piaţă, producând efecte pe zone întinse ale acesteia.

În realitate, precum corect s-a detaliat în considerentele instanţei de fond, esenţial apare faptul că iniţiatorul înţelegerii anticoncurenţial este S.C. B., contractele pe analiză fiind unele de adeziune. Or, câtă vreme iniţiatorul S.C. B. este amendată cu minimul prevăzut pentru categoria de fapte ce-i este imputată, cocontractanţii, într-un fel ţinuţi prin obiectul de activitate a încheia înţelegeri de gen nu pot fi sancţionaţi la un nivel superior.

- Motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. respectiv faptul că hotărârea instanţei de fond ar fi fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, a fost fundamentat pe aceea că prima instanţa a înţeles sa facă aplicarea principiului proportionalităţii raportat la situaţia de fapt din speţa nu tine seama de o interpretare sistematica a Instrucţiunilor din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor.

Astfel, apreciind că fapta săvârşită de către A. trebuie încadrată la minimul nivelului de bază al amenzii ce poate fi aplicată pentru faptele de gravitate mică, instanţa omite că, totuşi, înţelegerea la care a participat A. este una de tip "hardcore", având ca obiective fixarea preturilor şi împărţirea pieţelor, deci un grad de nocivitate ridicat faţă de mediul concurenţial normal. Cu alte cuvinte, decizând în acest sens, instanţa afirmă implicit că alte fapte anticoncurenţiale cu o nocivitate, în principiu, mai mică, precum cele "prin efect" nu ar fi justificat să fie sancţionate mai blând decât cele de fixare a preturilor şi împărţire a pieţelor, pentru simplul motiv că nivelul apreciat ca fiind proporţional de instanţă pentru astfel de înţelegeri prin obiect este deja cel minim prevăzut de Instrucţiuni.

Aceste argumente, mai mult de ordin teoretic nu pot fi de asemenea primite, recurenta afirmând în esenţă că în aprecierea oricărei fapte neconcurenţiale ea nu porneşte de la nivelul de bază, ci a realizat fapt necuprins în Instrucţiunile din 2 septembrie 2010 privind individualizarea sancţiunilor, la o ierarhizare ad-hoc, pe criterii subiective.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele invocate recursul reclamantei nu se încadrează în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., iar cel incident al pârâtei în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 495 C. proc. civ. urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 1111 din 04 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Respinge recursul incident declarat de pârâtul Consiliul Concurenţei împotriva sentinţei civile nr. 1111 din 04 aprilie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 decembrie 2018.

GGC - MP