Upheaval of public procurement financial corrections; appeal dismissed and lower judgment upheld

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti sub nr. x/2015, reclamanta X Piscu Vechi a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 179/25.06.2015 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/11.02.2015, cu exonerarea de plata corecţiei de 25.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 931 din 18 martie 2019, a respins acţiunea formulată de reclamanta X Piscu Vechi ca neîntemeiată.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 931 din 18 martie 2016 a declarat recurs reclamanta X Piscu Vechi, invocând motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 5 şi pct. 8 din C. proc. civ.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

La rândul său, recurenta reclamantă a depus răspuns la întâmpinare, prin care a reiterat principalele susţineri din recurs şi acţiunea introductivă.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Cât priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., recurenta invocă faptul că instanţa de fond în mod greşit nu s-a pronunţat asupra încălcării principiului neretroactivităţii legii civile (şi, implicit, a principiului proporţionalităţii), pe motiv că această încălcare a fost invocată omisso medio, şi în condiţiile în care nu a pus în discuţie această împrejurare.

Înalta Curte constată că încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile a fost invocată abia prin cererea completatoare depusă la dosar la termenul de judecată din 05.11.2015, un astfel de motiv nefiind cuprins în contestaţia administrativă.

Or, în virtutea dispoziţiilor legale care instituie obligativitatea contestaţiei administrative (art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011), la rândul său controlul judecătoresc al actelor administrative în discuţie este limitat la aceleaşi aspecte care au format obiectul contestaţiei, neputând fi extins, omisso medio, la alte împrejurări, care nu au făcut obiectul învestirii organului de soluţionare a contestaţiei.

Astfel, instanţa de fond a fost legal învestită numai în raport cu actele şi cu motivele invocate în contestaţia administrativă, iar în calea de atac instanţa de recurs poate analiza, la rândul său, acele motive de casare ce se încadrează în cele reglementate de art. 488 din C. proc. civ., fără însă a depăşi aceste limite ale învestirii instanţei de contencios administrativ.

Pe de altă parte, nu poate fi ignorat faptul că, la data săvârşirii neregulilor, era în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune, a cărui aplicare era obligatorie şi prioritară, iar Curtea de Justiţie a statuat, prin hotărârea pronunţată în C-260/14, faptul că "principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere".

Referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte reţine că acesta a fost invocat prin raportare la prevederi ale legislaţiei în materia achiziţiilor publice.

În acest context, în privinţa neregulii constând în impunerea unor criterii de calificare şi selecţie restrictive şi disproporţionate în raport cu obiectul şi complexitatea contractului, se reţine că, potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă "are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la: (...) c) situaţia economică şi financiară; (…)", iar art. 185 stabileşte criteriile de calificare care pot fi folosite de către autoritatea contractantă în ceea ce priveşte situaţia economica şi financiară, astfel:

"(1) Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează, după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:

a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;

b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestor bilanţuri este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul/candidatul;

c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau, dacă este cazul, privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară, care vizează activitatea din cel mult ultimii trei ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială."

Totodată, art. 178 şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 precizează:

"(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Potrivit aceluiaşi act normativ, autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Această obligaţie se consideră îndeplinită în cazul în care autoritatea contractantă îndeplineşte cerinţele prevederilor art. 8 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnica şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsura sa motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei."

În speţă, reclamanta recurentă, în calitate de autoritate contractantă, a impus unele criterii de calificare şi selecţie restrictive şi disproporţionate în raport cu obiectul şi complexitatea contractului.

Astfel, în Fişa de date a achiziţiei, la punctul V. 3.1 Informaţii privind situaţia economică - financiară, a solicitat ofertanţilor "declaraţie bancară (eliberată cu cel mult 30 de zile înaintea datei limită de depunere a ofertei), în original, că dispune sau că are acces la lichidităţi, linii de credit sau alte instrumente financiare în valoare de minim 1.500.000 RON.", precum şi o "lichiditate generală (active circulante/datorii curente x 100) mai mare 90%".

Potrivit Raportului de procedură nr. x/20.10.2011 au fost depuse 5 oferte, 2 oferte fiind declarate admisibile. Dintre acestea, oferta cu preţul cel mai mic a fost respinsă deoarece a prezentat scrisoare de lichiditate bancară mai mică decât cea impusă, în valoare de numai 725.000 RON.

Înalta Curte constată că, prin Nota justificativă nr. x/16.09.2011 privind cerinţele minime impuse pentru calificarea ofertanţilor, reclamanta recurentă a motivat cerinţele sale de la lit. c) Situaţia economico-financiară prin aceea că lichiditatea generală este un indicator care exprimă capacitatea firmei de a-şi acoperi datoriile curente prin valorificarea activelor pe termen scurt, scopul impunerii cerinţei fiind demonstrarea potenţialului financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul, de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Această motivare de ordin general nu este de natură să justifice impunerea unei cerinţe minime obligatorii atât de împovărătoare cum este o lichiditate mai mare de 90 %, în condiţiile în care executarea lucrărilor se desfăşoară pe o perioadă de 12 luni, cu plăţi parţiale lunare (echivalentul valoric al lucrărilor efectuate în fiecare stadiu de execuţie neputând ajunge la o valoare atât de mare), caracterul disproporţionat al acestei cerinţe fiind evident.

Tot astfel, apare ca vădit disproporţionată cerinţa privind declaraţia bancară din care să rezulte că societatea dispune sau are acces la lichidităţi, linii de credit sau alte instrumente financiare în valoare de minim 1.500.000 RON, în condiţiile în care valoarea estimată a întregului contract era de 2.419.541 RON.

Recurenta a criticat soluţia primei instanţe şi în ceea ce priveşte greşita menţinere a neregulii constând în modificarea substanţială a contractului în raport cu anunţul de participare sau cu documentaţia de atribuire.

Înalta Curte constată că, în documentaţia de atribuire, în capitolul Obiectul contractului, s-a prevăzut la pct. 11.1.4 Durata contractului de achiziţie publică: 12 luni.

Prin Actul adiţional nr. x, s-a prelungit valabilitatea Contractului de lucrări nr. x/19.12.2011, de la 12 luni la 24 luni şi perioada de execuţie de la 12 luni la 19 luni, iar prin Actul adiţional nr. x/18.11.2013, aceste durate au suferit o nouă modificare, ajungându-se la o durată a contractului de 28 luni şi o perioadă de execuţie de "23 luni de la data emiterii ordinului de începere a lucrărilor", în condiţiile în care duratele iniţiale constituiseră factor de evaluare a ofertelor.

Potrivit art. 3 lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, documentaţia de atribuire reprezintă documentaţia ce cuprinde toate informaţiile legate de obiectul contractului de achiziţie publică şi de procedura de atribuire a acestuia, inclusiv caietul de sarcini sau, după caz, documentaţia descriptivă, iar în conformitate cu dispoziţiile art. 33 alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.

Având în vedere perioada prevăzută iniţial de execuţie a lucrărilor, precum şi criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", ce cuprinde factorii de evaluare: preţ, garanţia acordată lucrării/durata de execuţie a lucrărilor", oferta clasată pe locul II cu un punctaj total de 98,4 puncte în urma recalculării punctajului, s-ar fi clasat pe locul I faţă de oferta de pe locul II cu un punctaj de 97,50 puncte.

Prin urmare, instanţa de fond a reţinut în mod corect faptul că durata de execuţie a lucrărilor a fost un criteriu de evaluare în procedura de achiziţie, în considerarea acestui factor de evaluare fiind respinsă oferta clasată pe locul doi.

Or, în raport cu lucrările ce urmau a fi executate şi cu durata necesară execuţiei, era evident că aceasta din urmă se va suprapune şi cu perioada iernii, astfel că putea fi stabilită încă de la momentul întocmirii documentaţiei de atribuire o durată a contractului şi prin raportare la această împrejurare. Procedând altfel, autoritatea contractantă a prejudiciat, în mod evident, oferta clasată pe locul doi, care nu a îndeplinit condiţia privind durata de execuţie.

Susţinerea recurentei în sensul că oricare dintre ofertanţi ar fi beneficiat de aceeaşi prelungire, permisă potrivit modelului de contract nu poate fi reţinută, întrucât respectarea principiilor tratamentului egal şi competiţiei reale între ofertanţi se apreciază încă de la momentul publicării anunţului şi documentaţiei de atribuire, iar nu ulterior, când deja potenţialii ofertanţi au fost descurajaţi sau ofertele depuse au fost respinse în considerarea unor cerinţe nejustificate sau restrictive.

Având în vedere reţinerea întemeiată a neregulilor şi faptul că s-a ţinut seama de gravitatea mare a acestora (oferta cea mai avantajoasă fiind declarată necâştigătoare ca urmare a săvârşirii abaterilor de către autoritatea contractantă), fiind respectate atât principiul proporţionalităţii, cât şi prevederile art. 27 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 4 din H.G. nr. 875/2011, Înalta Curte constată că prima instanţă, menţinând ca legale actele administrative contestate, a făcut o corectă aplicare a dispoziţiilor legale şi contractuale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care nu se impune casarea sentinţei recurate, acţiunea reclamantei nefiind întemeiată.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 5, 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamanta X Piscu Vechi.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta X Piscu Vechi împotriva sentinţei civile nr. 931 din data de 18 martie 2016 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 11 decembrie 2018.

GGC - MP