Military desertion vs. disciplinary demotion: classification of unjustified absence and res judicata in successive convictions

Deliberând asupra cauzei de faţă,

În baza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin Sentinţa penală nr. 37 din data de 09.07.2020 pronunţată de Tribunalul Militar Iaşi în Dosar nr. x/2019, s-a dispus în temeiul art. 414 C. pen. raportat la art. 431 C. pen. şi la art. 16 alin. (1) lit. e) teza a II-a C. proc. pen., coroborat cu art. 396 alin. (6) C. proc. pen., încetarea procesului penal.

Împotriva acestei sentinţe penale a formulat apel inculpatul A..

Prin Decizia penală nr. 53 din data de 15.04.2021 pronunţată de Curtea Militară de Apel Bucureşti în Dosarul nr. x/2020, în temeiul art. 421 pct. 2 lit. a) din C. proc. pen. a admis apelul declarat de Parchetul Militar de pe lângă Tribunalului Militar Iaşi împotriva Sentinţei penale nr. 37/09.07.2020 a Tribunalului Militar Iaşi.

A desfiinţat sentinţa penală atacată şi în fond, rejudecând:

În baza art. 414 alin. (1) din C. pen. a condamnat pe inculpatul mr. A. la pedeapsa de 1 an şi 3 luni închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de dezertare.

În baza art. 67 alin. (2) C. pen. raportat la art. 66 alin. (1) lit. a), b) C. pen. a aplicat inculpatului mr. A. pedeapsa complementară a interzicerii dreptului de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice,respectiv a dreptului de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, pe o perioadă de 2 ani.

În temeiul art. 65 alin. (1) C. pen. a aplicat inculpatului pedeapsa accesorie a interzicerii exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) C. pen.,care se execută doar dacă pedeapsa principală devine executabilă.

În baza art. 91 - art. 92 din C. pen. a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei aplicate inculpatului pe durata unui termen de supraveghere de 2 ani.

În baza art. 93 alin. (1), (2) lit. b) şi (3) din C. pen. a pus în vedere inculpatului să se supună următoarelor măsuri şi obligaţii de supraveghere:

- să se prezinte la Serviciul de Probaţiune Bucureşti, conform programului de supraveghere care va fi întocmit de această instituţie;

- să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea sa;

- să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile;

- să comunice schimbarea locului de muncă;

- să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor sale de existenţă;

- să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către serviciul de probaţiune sau organizat în colaborare cu instituţii din comunitate;

- să desfăşoare pe o perioadă de 60 de zile o activitate neremunerată în folosul comunităţii la Direcţia Generală de Asistenţă Socială şi Protecţie a Copilului Sector 5 Bucureşti sau la Administraţia Lacuri, Parcuri şi Agrement Bucureşti.

În baza art. 404 C. proc. pen. a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen., privind situaţiile care atrag revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere, respectiv săvârşirea unei noi infracţiuni în cursul termenului de supraveghere şi neîndeplinirea cu rea - credinţă a măsurilor şi obligaţiilor de supraveghere stabilite prin prezenta decizie.

Împotriva acestei decizii, a declarat recurs în casaţie inculpatul A., la data de 18.06.2021.

Prin cererea de recurs în casaţie formulată, inculpatul A. a susţinut că, în cauză, sunt incidente cazurile de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 şi 12 C. proc. pen., fiind condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală şi aplicându-i-se pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege.

Astfel, cu privire la cazul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., inculpatul a precizat că potrivit art. 42 alin. (1) din Legea nr. 138/1999 şi art. 248 din Legea nr. 53/2003, în situaţia aplicării sancţiunilor disciplinare militarii nu pot fi numiţi pe o funcţie inferioară mai mult de 60 de zile calendaristice, iar pe perioada cât execută sancţiunea disciplinară vor primi salariul aferent funcţiei pe care au ocupat-o prin concurs şi nu pe o funcţie inferioară.

Aşadar, a arătat că legea penală nu prevede aplicarea de pedepse pentru abateri disciplinare, această problemă fiind reglementată de legislaţia muncii şi de Legea nr. 80/1995.

În opinia inculpatului, raportat la situaţia de fapt reţinută de instanţele ierarhic inferioare, nu poate fi sancţionat pentru aceeaşi conduită de două ori, disciplinar şi penal.

Mai mult, a susţinut că, deşi la data inculpării sale era deja publicată în Monitorul Oficial, Decizia nr. 71 din 07.05.2019 a Curţii Constituţionale şi ulterior a fost emisă Decizia nr. 3132 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie cu privire la faptul că Ordinul S.P. nr. 458/2015 este o sancţiune disciplinară, totuşi a fost condamnat în temeiul acestui ordin.

În ceea ce priveşte cazul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 438 pct. 12 C. proc. pen., a precizat că instanţa penală i-a aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege.

În opinia inculpatului, nu poate exista o sancţiune disciplinară reglementată de Legea nr. 53/2003 şi ulterior preluată de ministrul apărării naţionale prin Ordinul nr. M 64/2013 care să aibă o altă modalitate de sancţionare a unei abateri disciplinare astfel cum este reglementată de Codul Muncii şi nici nu este legal ca sancţiunile disciplinare să fie reglementate prin ordin de ministru. Această procedură a sancţionării cadrelor militare prin ordin al Ministrului Apărării Naţionale a fost declarată neconstituţională prin Decizia nr. 71 din 29.01.2019, publicată în Monitorul Oficial nr. 352 din 07.05.2019.

Prin încheierea din data de 21 septembrie 2021, Înalta Curte a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de recurentul inculpat A. împotriva Deciziei penale nr. 53 din data de 15 aprilie 2021 pronunţată de Curtea Militară de Apel Bucureşti, secţia penală.

Analizând cererea de recurs în casaţie formulată de inculpatul A., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., Înalta Curte apreciază că aceasta este nefondată, urmând a o respinge, pentru următoarele considerente:

Fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac, menită să asigure echilibrul între principiile legalităţii şi cel al respectării autorităţii de lucru judecat, recursul în casaţie vizează exclusiv legalitatea anumitor categorii de hotărâri definitive şi numai pentru motive expres şi limitativ prevăzute de lege.

Dispoziţiile art. 433 C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând că recursul în casaţie urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

În speţă, inculpatul A. a invocat cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen., hotărârile sunt supuse casării dacă "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală", respectiv cazul de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 pct. 12 C. proc. pen., "s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege".

Cazul de casare prevăzut de art. 438 pct. 7 C. proc. pen. vizează acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei (indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblul său sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv).

Critica formulată de recurentul inculpat, în sensul că fapta reţinută în sarcina sa nu întruneşte elementele de tipicitate ale infracţiunii prevăzute de art. 414 alin. (1) din C. pen., este analizată, exclusiv, prin raportare la situaţia de fapt stabilită cu titlu definitiv prin hotărârea recurată, conform scopului recursului în casaţie, reglementat ca o cale extraordinară de atac de reformare numai sub aspect legal, de drept, nu şi faptic.

În considerarea aspectelor teoretice relevate, se constată că, în cauză, recurentul inculpat a formulat critici subsumate, în esenţă, neîndeplinirii elementelor constitutive ale infracţiunii de dezertare reţinute în sarcina sa, susţinând că fapta ar fi reprezentat o abatere disciplinară astfel încât nu putea fi condamnat pentru aceasta.

De asemenea, a mai susţinut că nu putea fi urmărit, judecat ori pedepsit pentru aceeaşi faptă, având în vedere că prin Decizia penală nr. 19/2018 a Curţii Militare de Apel Bucureşti, instanţa se pronunţase deja cu privire la infracţiunea imputată, astfel că instanţa nu a pus în discuţia părţilor excepţia autorităţii de lucru judecat, fiind astfel încălcat dreptul la apărare al recurentului.

Sub un prim aspect, Înalta Curte notează că, prin criticile aduse deciziei atacate prezentate în motivele de recurs în casaţie formulate de inculpat cu privire la acest caz de casare, în realitate, nu se invocă nelegalitatea hotărârii, ci se solicită reanalizarea situaţiei de fapt şi reevaluarea materialului probator, cu consecinţa stabilirii unei alte situaţii de fapt decât cea avută în vedere de instanţa de apel cu titlu definitiv pe baza materialului probator administrat şi care să conducă la o soluţie favorabilă inculpatului, motive ce nu pot fi circumscrise cazurilor de casare expres şi limitativ prevăzute de dispoziţiile legale în materie, respectiv art. 438 alin. (1) C. proc. pen.. Analiza motivelor de recurs în casaţie nu vizează practic raportarea situaţiei de fapt reţinută la condiţiile de tipicitate subsumate normei de incriminare ce sancţionează penal fapta de dezertare, ci reprezintă o veritabilă solicitare de reinterpretare şi valorificare a probatoriului administrat în sensul celor invocate.

În acest context, contrar susţinerilor apărării, Înalta Curte apreciază că situaţia de fapt reţinută în cauză şi probele dosarului dovedesc că faptele inculpatului, astfel cum au fost descrise de către instanţa de apel, se circumscriu elementelor ce caracterizează sub aspect obiectiv infracţiunea de dezertare şi, de asemenea, constată că, în cauză, fapta inculpatului nu reprezintă o abatere disciplinară.

În fapt, recurentul a fost nemulţumit de decizia prin care a fost retrogradat profesional întrucât, prin Ordinul Şefului Statului Major General SP 458/30.09.2015, a fost eliberat din funcţia de ofiţer 4 în biroul coordonare programe majore din secţia coordonare şi evaluare programe majore aferente Statului Major General şi a fost numit în funcţia de ofiţer 3 în Biroul planificare operaţii logistice şi instructive la Comandamentul Bazei 3 Logistica Zargidava, UM x şi, considerând că Ordinul Şefului Statului Major General SP 458/30.09.2015 este nelegal, nu s-a prezentat la unitatea militară.

Din analiza normei de incriminare rezultă că cerinţele de tipicitate ale laturii obiective sunt îndeplinite întrucât recurentul inculpat a absentat nejustificat de la unitate sau de la serviciu, mai mult de 3 zile.

Infracţiunea de dezertare constituie o variantă mai gravă a infracţiunii de absenţă nejustificată, pe care legiuitorul a înţeles să o incrimineze distinct, împrejurarea care diferenţiază cele două infracţiuni fiind limita de timp peste care se prelungeşte lipsa nejustificată a militarului din unitate sau serviciu, la dezertare fiind necesar ca aceasta să depăşească 3 zile.

Infracţiunea de dezertare prezintă un pericol social mai ridicat decât absenţa nejustificată, deoarece aduce o atingere mai gravă ordinei şi disciplinei militare, care trebuie respectate de toţi militarii, oricare ar fi categoria şi gradul acestora.

Prin urmare, se constată că în speţa de faţă sunt îndeplinite condiţiile de tipicitate pentru existenţa acestei infracţiuni, deoarece inculpatul a absentat nejustificat de la unitatea sau serviciul unde acesta trebuia să se prezinte şi să funcţioneze.

Astfel, sub aspectul laturii obiective a infracţiunii se constată că elementul material este realizat prin inacţiunea inculpatului, respectiv prin absenţa nejustificată a acestuia de la unitate sau de la serviciu, în perioada prevăzută expres de lege, fapt ce s-a reţinut cu titlu definitiv că a fost realizat în cauză.

Absenţa inculpatului din unitate este nejustificată, deoarece acesta, dată fiind calitatea sa de militar şi rigorile specifice disciplinei militare, nu avea dreptul să decidă unilateral că nu se mai prezintă la serviciu.

Or, susţinerile recurentului inculpat au în vederea nelegalitatea ordinului prin care acesta a fost sancţionat şi pe care acesta a înţeles să îl ignore, considerându-l ilegal.

În ceea ce priveşte critica referitoare la neconcordanţa dintre cele două hotărâri de condamnare pentru infracţiunea de dezertare, invocându-se autoritatea de lucru judecat, Înalta Curte constată, în primul rând, că această critică nu se circumscrie cazurilor de casare prev. de art. 438 alin. (1) din C. proc. pen. (putând fi circumscrisă cazului de contestaţie în anulare prev. de art. 426 lit. i) din C. proc. pen.), iar, în al doilea rând, că în cauză nu au fost pronunţate două hotărâri definitive pentru aceeaşi faptă.

În acest sens, instanţa constată că, prin Decizia penală nr. 19/26 aprilie 2018 a Curţii Militare de Apel Bucureşti, s-a dispus renunţarea la aplicarea pedepsei şi aplicarea, în baza art. 81 C. pen., a unui avertisment (decizia a cărei autoritate de lucru judecat se invocă), reţinându-se că inculpatul mr. A. a refuzat nejustificat să se prezinte la unitatea la care a fost mutat, absentând nejustificat pe o perioadă mai mare de 3 zile, după expirarea concediului medical (12.12.2015) şi până la sesizarea instanţei cu rechizitoriu (07.11.2016).

De asemenea, prin decizia recurată (Decizia penală nr. 53 din data de 15 aprilie 2021, pronunţată de Curtea Militară de Apel Bucureşti), s-a reţinut, cu titlu definitiv, săvârşirea infracţiunii de dezertare (infracţiune continuă), fapta fiind săvârşită la 16.05.2018 şi epuizată la data pronunţării deciziei, respectiv 15.04.2021.

Astfel, chiar dacă inculpatul, în calitatea sa de maior în cadrul UM x Român, nu s-a prezentat la unitate pe o perioadă mai lungă de timp, Curtea Militară de Apel Bucureşti a pronunţat două hotărâri diferite pentru două infracţiuni de dezertare diferite, aferente unor perioade diferite, respectiv Decizia penală nr. 19/26 aprilie 2018 şi Decizia penală nr. 53/aprilie 2021.

În raport de aceste aspecte, Înalta Curte constată că, în cauză, nu este incident cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., invocat de către recurent.

În ceea ce priveşte legalitatea pedepsei cu închisoarea aplicată inculpatului A., se constată că art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen. reglementează ca şi caz de casare situaţia în care s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege.

În susţinerea acestui caz de casare, recurentul inculpat a susţinut că nu poate exista o sancţiune disciplinară reglementată de Legea nr. 53/2003 şi ulterior preluată de ministrul apărării naţionale prin Ordinul nr. M 64/2013 care să aibă o altă modalitate de sancţionare a unei abateri disciplinare astfel cum este reglementată de Codul muncii şi nici nu este legal ca sancţiunile disciplinare să fie reglementate prin ordin de ministru.

Înalta Curte arată că aprecierea legalităţii limitelor de pedeapsă în calea de atac a recursului în casaţie se face în funcţie de încadrarea juridică reţinută/menţinută prin hotărârea atacată, instanţa de recurs nefiind abilitată de lege să analizeze cauza sub aspectul temeiniciei acesteia, să interpreteze probele în baza cărora s-a dispus soluţia recurată.

Totodată, se referă nu doar la aplicarea unei pedepse într-un cuantum situat sub minim sau peste maxim, ci priveşte întreg regimul sancţionator aplicat unei situaţii juridice concrete, respectiv ansamblul pedepselor prevăzute de lege pentru infracţiunea reţinută, indiferent că acestea sunt principale, complementare sau accesorii şi modalitatea de individualizare a aplicării sau a executării pedepsei.

Raportând considerentele teoretice anterior reliefate la speţa de faţă, văzând şi considerentele mai sus prezentate cu privire la critica recurentului privind existenţa infracţiunii de dezertare, Înalta Curte constată că nu este incident în cauză cazul de casare prev. de art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen.

Astfel, infracţiunea de dezertare prevăzută de art. 414 alin. (1) din C. pen. se pedepseşte cu închisoare de la unu la 5 ani sau cu amendă, iar pedeapsa aplicată recurentului inculpat prin decizia recurată este de 1 an şi 3 luni închisoare.

În raport de toate aceste considerente, Înalta Curte, constatând că în cauză nu sunt incidente cazurile de casare invocate de recurent, în temeiul art. 448 alin. (1) pct. 1 din C. proc. pen., va respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de recurentul inculpat A. împotriva Deciziei penale nr. 53 din data de 15 aprilie 2021, pronunţată de Curtea Militară de Apel Bucureşti.

În baza art. 275 alin. (2) C. proc. pen., va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

În baza art. 275 alin. (6) C. proc. pen., onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurentul inculpat, în cuantum de 627 RON, va rămâne în sarcina statului.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de recurentul inculpat A. împotriva Deciziei penale nr. 53 din data de 15 aprilie 2021, pronunţată de Curtea Militară de Apel Bucureşti.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON, cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul cuvenit apărătorului desemnat din oficiu, în cuantum de 627 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 16 noiembrie 2021.

GGC - NN