Cassation appeal against conviction for complicity in abuse of service in public procurement dismissed as not affecting the legal qualification or factual findings

Deliberând asupra recursului în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 752/A din 14 iunie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală,

În baza lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Hotărârea primei instanţe:

Prin Sentinţa penală nr. 13/19.01.2021, Tribunalul Teleorman a hotărât următoarele:

A admis cererea formulată de inculpata B. de judecare în baza dispoziţiilor art. 374 alin. (4) din C. proc. pen., art. 375 din C. proc. pen. şi art. 396 alin. (10) din C. proc. pen.

În baza art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) din C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. (35 acte materiale), art. 5 C. pen. şi aplicarea art. 396 alin. (10) C. proc. pen., a condamnat-o pe inculpata B., la pedeapsa de 3 ani închisoare, pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu contra intereselor publice în formă calificată.

În baza art. 48 alin. (1) din C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. 1 din C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) din C. pen. (35 acte materiale), art. 5 C. pen. l-a condamnat pe inculpatul A., la pedeapsa de 3 (trei) ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de complicitate la infracţiunea de abuz în serviciu contra intereselor publice în formă calificată.

În baza art. 67 raportat la art. 297 C. pen. a aplicat fiecărui inculpat pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b) şi g) C. pen., pe o durată de 4 (patru) ani, în condiţiile prevăzute de art. 68 C. pen., pentru fiecare inculpat.

În baza art. 65 C. pen. a aplicat fiecărui inculpat pedeapsa accesorie a interzicerii drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b), g) C. pen.

În baza art. 91 C. pen. a dispus suspendarea sub supraveghere a pedepselor de câte 3 ani aplicate inculpaţilor, iar în baza art. 92 C. pen. a fixat termene de supraveghere de câte 3 ani, pentru fiecare inculpat.

În baza art. 93 C. pen. a impus inculpaţilor să se supună următoarelor măsuri de supraveghere: să se prezinte la serviciul de probaţiune, la datele fixate de acesta; să primească vizitele consilierului de probaţiune desemnat cu supravegherea; să anunţe, în prealabil, schimbarea locuinţei şi orice deplasare care depăşeşte 5 zile; să comunice schimbarea locului de muncă; să comunice informaţii şi documente de natură a permite controlul mijloacelor lor de existenţă.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen. a dispus ca fiecare inculpat să presteze câte 100 zile de muncă neremunerată în folosul comunităţii la Primăria Roşiorii de Vede.

A atras atenţia inculpaţilor asupra dispoziţiilor art. 93 C. pen.

În baza art. 396 alin. (6) C. proc. pen. raportat la art. 16 lit. f) C. proc. pen., a încetat procesul penal faţă de inculpaţii B., pentru infracţiunile de fals intelectual şi fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzute de art. 321 alin. (1) cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (13 acte materiale) şi 322 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (13 acte materiale) şi A., pentru infracţiunile de complicitate la infracţiunile de fals intelectual şi fals în înscrisuri sub semnătură privată, prevăzute de art. 48 alin. (1) C. pen. art. 321 alin. (1) cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (13 acte materiale) şi art. 48 alin. (1) C. pen. raportat la 322 alin. (1) C. pen. cu aplicarea art. 35 alin. (1) C. pen. (13 acte materiale), constatând intervenită prescripţia specială prevăzută de art. 155 C. pen. coroborat cu art. 154 din C. pen.

În baza art. 25 şi art. 397 C. proc. pen., a admis acţiunea civilă formulată de partea civilă Spitalul Municipal F., cu sediul în municipiul Roşiorii de Vede, judeţul Teleorman şi a obligat inculpaţii, în solidar, să plătească părţii civile suma de 127.236,29 RON, despăgubiri civile.

În baza art. 404 alin. (4) lit. c) C. proc. pen., a menţinut măsura sechestrului asigurător instituită prin ordonanţa nr. 388/P/2012 din data de 10.08.2017 a Parchetului de pe lângă ÎCCJ, Direcţia Naţională Anticorupţie, secţia de combatere a infracţiunilor asimilate infracţiunilor de corupţie, asupra terenului extravilan înscris în cartea funciară nr. x, cu nr. cadastral x 1729, în suprafaţă din acte 7200 mp, măsurată 7456 mp, situat pe raza municipiului Roşiorii de Vede, judeţul Teleorman,în valoare estimativă de 12.500 RON, aparţinând inculpatei B. şi asupra următoarelor bunuri imobile aparţinând inculpatului A.: imobil înscris în cartea funciară nr. x Bucureşti, cu nr. cadastral x, suprafaţă totală 74,402 mp, suprafaţă utilă 67, 466 mp, teren aferent indiviz de proprietate (cotă indiviză de 1,105%), situat în Bucureşti, sector 4, în valoare estimativă de 50.000 euro.

În baza art. 25 alin. (3) C. proc. pen., s-a dispus desfiinţarea înscrisurilor false, respectiv contractele de vânzare cumpărare cu numerele 4110/05.12.2007, 4209/17.12.2007, 158/23.01.2008, 406/14.02.2008, 780/20.03.2008, 878/27.03.2008, 1247/06.05.2008, 1912/09.07.2008, 2693/21.08.2008, 2980/09.07.2008, 3431/22.10.2008, 12/12.01.2009, 143/21.01.2009, încheiate între Spitalul F. Roşiorii de Vede şi SC C. SRL şi SC D. SRL şi referatele privitoare la valoarea acestor contracte.

A fost obligată inculpata B. la plata diferenţei de 1.600 RON, onorariu expert contabil, către expertul E.

În baza art. 274 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., au fost obligaţi inculpaţii, în solidar, să plătească suma de 10.000 RON, cheltuieli judiciare către stat.

Onorariul parţial, în cuantum de 200 RON, pentru avocat din oficiu a fost avansat din fondurile Ministerului Justiţiei.

Împotriva acestei hotărâri au declarat apeluri Ministerul Public - P.Î.C.C.J. - Direcţia Naţională Anticorupţie şi inculpaţii A. şi B.

II. Hotărârea instanţei de apel

Prin Decizia penală nr. 752/A din 14 iunie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, au fost admise apelurile declarate de apelanţii Ministerul Public - P.Î.C.C.J. - Direcţia Naţională Anticorupţie şi inculpaţii A. şi B. împotriva Sentinţei penale nr. 13/19.01.2021, pronunţată de Tribunalul Teleorman, secţia penală în Dosarul nr. x/2019.

A fost desfiinţată în parte sentinţa penală apelată şi rejudecând:

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) C. pen. s-a impus inculpatei B. obligaţia să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către serviciul de probaţiune sau organizat în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen. pe parcursul termenului de supraveghere, s-a dispus ca inculpata să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii pe o perioadă de 100 de zile, la Primăria mun. Roşiorii de Vede, jud. Teleorman sau la Primăria mun. Alexandria, jud. Teleorman.

În baza art. 94 alin. (2) din C. pen., s-a dispus ca supravegherea executării obligaţiilor prevăzute în art. 93 alin. (2) lit. b), art. 93 alin. (3) din C. pen. să fie efectuată de Serviciul de Probaţiune Teleorman.

În baza art. 94 alin. (3) din C. pen., s-a dispus ca Serviciul de probaţiune să ia măsurile necesare pentru a asigura executarea obligaţiilor prevăzute în art. 93 alin. (2) lit. b) şi art. 93 alin. (3) C. pen. într-un termen cât mai scurt de la data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare.

În baza art. 404 alin. (2) C. proc. pen. rap. la art. 91 alin. (4) din C. pen. s-a atras atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 96 din C. pen. privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere în cazul în care va mai comite infracţiuni, nu va respecta măsurile de supraveghere ori nu va executa obligaţiile ce îi revin pe durata termenului de supraveghere.

S-a constatat că pedeapsa accesorie constând în interzicerea exercitării drepturilor de a fi aleasă în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa funcţia, şi de a exercita profesia sau meseria ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen., devine executabilă numai în ipoteza executării pedepsei principale.

În baza art. 93 alin. (2) lit. b) din C. pen. s-a impus inculpatului A. obligaţia să frecventeze un program de reintegrare socială derulat de către serviciul de probaţiune sau organizat în colaborare cu instituţii din comunitate.

În baza art. 93 alin. (3) C. pen. pe parcursul termenului de supraveghere, s-a dispus ca inculpatul să presteze o muncă neremunerată în folosul comunităţii pe o perioadă de 100 de zile, la Primăria mun. Roşiorii de Vede, jud. Teleorman sau la Primăria mun. Alexandria, jud. Teleorman.

În baza art. 94 alin. (2) C. pen., s-a dispus ca supravegherea executării obligaţiilor prevăzute în art. 93 alin. (2) lit. b), art. 93 alin. (3) C. pen. să fie efectuată de Serviciul de Probaţiune Teleorman.

În baza art. 94 alin. (3) C. pen., s-a dispus ca Serviciul de probaţiune să ia măsurile necesare pentru a asigura executarea obligaţiilor prevăzute în art. 93 alin. (2) lit. b) şi art. 93 alin. (3) C. pen. într-un termen cât mai scurt de la data rămânerii definitive a hotărârii de condamnare.

În baza art. 404 alin. (2) din C. proc. pen. rap. la art. 91 alin. (4) din C. pen. s-a atras atenţia inculpatului asupra dispoziţiilor art. 96 C. pen. privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere în cazul în care va mai comite infracţiuni, nu va respecta măsurile de supraveghere ori nu va executa obligaţiile ce îi revin pe durata termenului de supraveghere.

S-a constatat că pedeapsa accesorie constând în interzicerea exercitării drepturilor de a fi ales în autorităţile publice sau în orice alte funcţii publice, de a ocupa o funcţie care implică exerciţiul autorităţii de stat, de a ocupa funcţia şi de a exercita profesia sau meseria ori de a desfăşura activitatea de care s-a folosit pentru săvârşirea infracţiunii, prev. de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) din C. pen., devine executabilă numai în ipoteza executării pedepsei principale.

A fost înlăturată dispoziţia de obligare a inculpatei B. la plata diferenţei onorariului de expert contabil.

În baza art. 274 alin. (1), (2) din C. proc. pen., au fost obligaţi inculpaţii la plata cheltuielilor judiciare avansate de stat.

Au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei penale apelate care nu contravin prezentei decizii.

III. Hotărârea atacată cu recurs în casaţie

Împotriva Deciziei penale nr. 752/A din 14 iunie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, inculpatul A. a declarat recurs în casaţie.

Prin cererea de recurs în casaţie formulată de recurentul inculpat A., au fost invocate temeiurile de casare prevăzute de dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 şi 12 din C. proc. pen., solicitându-se admiterea recursului în casaţie şi pe fond, casarea în parte a hotărârii atacate şi achitarea sa, iar pe latură civilă, respingerea acţiunii civile.

În motivele scrise, cu privire la primul caz de casare, a susţinut că a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală (abuz în serviciu).

A apreciat că instanţa era obligată să dispună încetarea procesului penal, având în vedere dispoziţiile general obligatorii ale Deciziilor Curţii Constituţionale nr. 392/06.06.2017 şi nr. 405 din 15 iunie 2016 şi efectelor juridice ale normei penale incriminate.

După emiterea deciziei Curţii Constituţionale nr. 405/2016 nu se mai putea formula acuzaţia de abuz în serviciu fără a examina şi fără a raporta abuzul în serviciu prezumat la normele speciale în materia în care îşi desfăşura activitatea.

A susţinut că este de observat că legiuitorul nu a intervenit, nu a fost definită norma legală după cum s-a decis prin decizia Curţii Constituţionale, astfel încât în prezent instanţa nu poate continua judecarea sa sub aspectul infracţiunii de abuz în serviciu fără a avea o normă incriminatoare care să respecte cerinţele de claritate şi legalitate a incriminării - raportat la cele stabilite prin Decizia nr. 405/2016 a CCR.

Raportat la acest cadru legal, procurorul de caz a interpretat greşit realitatea activităţilor pe care le-a desfăşurat, dând interpretare penală unor fapte de natură civilă/comercială, activităţi care în realitate sunt licite, contractuale, nefiind încălcate normele contabile sau fiscale.

Dând valoare probatorie raportului de expertiză depus la dosarul de urmărire penală de către expertul desemnat de către procuror, raport ce nu cuprinde datele necesare pentru a lămuri existenţa unui prejudiciu, a apreciat că procurorul i-a nesocotit grav dreptul la apărare, încălcând normele legale în materie.

Acest abuz săvârşit de procuror în exercitarea acţiunii penale a fost trecut cu vederea de către judecătorul primei instanţe. Prin respingerea cererii de efectuare a unei expertize în materie în cursul cercetării judecătoreşti, judecătorul i-a încălcat la rândul său grav dreptul la apărare, nesocotind normele legale în materie.

Faptele reţinute în sarcina sa nu reprezintă elementele de tipicitate expuse în norma de incriminare reţinută ca temei al acuzaţiei aduse. Ipotezele expuse de către judecător în raţionamentul său reprezintă elementele de tipicitate ale unei alte infracţiuni, şi nu ale infracţiunii de abuz în serviciu.

În contextul legislativ sus-menţionat, fapta de abuz în serviciu pentru care a fost trimis în judecată a fost dezincriminată prin intrarea în vigoare a noului cod, respectiv s-a aplicat o pedeapsă încălcându-se prevederile art. 7 C.E.D.O.

A apreciat că acest cadru legal face aplicarea prevederilor art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen. şi în situaţia în care intervine prescripţia răspunderii penale, ca un obstacol ce împiedică aplicarea unei pedepse mai severe decât cea aplicabilă, în contextul în care prin intervenirea prescripţiei nu se mai poate dispune aplicarea unei pedepse.

A susţinut că în lipsa definirii cauzelor de întrerupere a prescripţiei, instanţa este obligată să aplice dispoziţiile referitoare la prescripţia răspunderii penale prevăzută de art. 154 C. pen., cu atât mai mult cu cât instanţa penală nu poate aplica legea prin analogie ori să suplinească lipsa unei reglementări penale exprese, privind cauzele întreruperii prescripţiei şi, pe cale de consecinţă, în mod arbitrar, să prelungească termenul de prescripţie generală.

În cauză, pentru infracţiunile săvârşite de inculpaţi şi enumerate mai sus, termenul de prescripţie a răspunderii penale este de 5 ani, deoarece legea nouă prevede pentru această infracţiune pedeapsa închisorii mai mare de 1 an, dar care nu depăşeşte 5 ani, fiind incidente dispoziţiile art. 155 alin. (1) lit. d) C. pen.

Raportat la cele expuse, ca efect al prescripţiei răspunderii penale, în cauză sunt incidente dispoziţiile art. 16 alin. (1) lit. f) din C. proc. pen., solicitând admiterea recursului în casaţie, desfiinţarea soluţiei instanţei de apel şi în principal, încetarea procesului penal, iar, în subsidiar, în rejudecare, achitarea sa pentru toate infracţiunile pentru care a fost trimis în judecată.

IV. Examinând recursul în casaţie, se constată că acesta este nefondat.

Examinând recursul în casaţie din perspectiva cazului de casare invocat, art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen. (potrivit căruia hotărârile sunt supuse casării atunci când s-a dispus condamnarea pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală), se constată următoarele:

Cazul de casare invocat de inculpat are în vedere situaţia în care s-a săvârşit o faptă pe care în mod greşit instanţa a considerat-o infracţiune, întrucât în realitate, fapta nu se găseşte în niciuna dintre prevederile legii penale ca infracţiune. Este situaţia faptelor care au un caracter civil, comercial, ş.a. ori situaţia dezincriminării unei fapte prevăzute de legea penală.

În analiza acestui caz de recurs în casaţie se pot supune verificării instanţei critici cu privire la corespondenţa dintre fapta concretă cu descrierea conţinută în norma de incriminare, în sensul dacă se suprapune modelului legal creat de legiuitor.

Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie reţine că, din perspectiva cazului de casare prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., nu se poate realiza o analiză a conţinutului mijloacelor de probă, o nouă apreciere a materialului probator sau stabilirea unei alte situaţii de fapt pe baza căreia să se concluzioneze că fapta nu este prevăzută de legea penală, verificarea hotărârii făcându-se exclusiv în drept, întrucât statuările în fapt ale instanţei de apel nu pot fi cenzurate în niciun fel.

În cauză, criticile formulate de recurentul inculpat A., deşi încadrate în mod formal în cazul de casare menţionat, se referă, în esenţă, la dezincriminarea faptei de abuz în serviciu ca efect al Deciziei nr. 405/2016 a Curţii Constituţionale, iar în subsidiar la posibila încadrare a faptei în alte dispoziţii legale, pentru care ar fi intervenit prescripţia răspunderii penale, pentru toate argumentele expuse în motivele scrise, susţinute oral.

În sarcina inculpatului A., s-a reţinut că, în calitate de manager al Spitalului F. Roşiorii de Vede, în perioada 2007-2009, cu intenţie, prin îndeplinirea defectuoasă a atribuţiilor de serviciu, a înlesnit efectuarea de achiziţii de materiale sanitare, fără respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice şi la preţuri supraevaluate, cauzând unităţii spitaliceşti un prejudiciu în cuantum de 127.236,29 RON, precum şi vătămarea intereselor acesteia de a achiziţiona bunuri în mod legal şi la preţuri aliniate pieţei, cu consecinţa obţinerii de către SC C. SRL a unui folos necuvenit, iar ulterior, în vederea ascunderii faptului că au fost efectuate achiziţii de bunuri în mod nelegal, a înlesnit întocmirea în fals de contracte de achiziţie bunuri cu SC C. SRL şi SC D. SRL şi a aprobat referatele privind valoarea contractelor, întocmite în fals de către inculpata B.

Din examinarea actelor dosarului, în limitele procesuale menţionate şi în raport cu situaţia de fapt, astfel cum a fost stabilită definitiv de instanţa de apel, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie constată că acţiunile inculpatului corespund elementelor de tipicitate obiectivă ale infracţiunii de complicitate la abuz în serviciu, în formă continuată, reţinută în concret în sarcina sa.

În realitate, criticile, similare cu cele invocate în apel, sunt referitoare la neîntrunirea elementelor laturii obiective, iar nu la lipsa elementelor de tipicitate infracţională, iar acestea reprezintă chestiuni care vizează temeinicia hotărârii de condamnare, iar nu conformitatea hotărârii atacate cu dispoziţiile legii.

În ce priveşte susţinerea apărării că dispoziţiile legale incidente în domeniul achiziţiilor publice prevedeau doar răspunderea contravenţională, nu şi răspunderea penală, Înalta Curte reţine următoarele:

Este adevărat că dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data faptelor, prevedeau în art. 293 lit. a) - v) faptele care constituie contravenţii şi se sancţionează ca atare, însă acestea se referă la "aplicarea eronată a regulilor de estimare a valorii contractului (...)", încălcarea prevederilor ordonanţei, nerespectarea regulilor speciale, încălcarea principiilor din domeniu, (...).

Toate aceste încălcări ale legii prevăzute de art. 293 constituie contravenţii, doar dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni.

Or, în cauză, în concret, prin hotărârea recurată, inculpatul nu a fost acuzat de comiterea unor fapte care să constituie contravenţii, potrivit dispoziţiilor legale mai sus citate, ci s-a reţinut faptul că nu a procedat la aplicarea dispoziţiilor legale care reglementează procedura achiziţiilor publice.

S-a reţinut astfel că nu a urmat procedura obligatorie prevăzută de legea privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, prin faptul că bunurile furnizate Spitalului municipal F. din Roşiorii de Vede, de către două societăţi comerciale, au fost achiziţionate fără să se fi încheiat contracte de achiziţie, iar ulterior furnizării bunurilor, pentru a ascunde lipsa actelor necesare cumpărării acestor bunuri şi materialelor necesare funcţionării unităţii medicale, a înlesnit întocmirea în fals a contractelor de achiziţie bunuri cu SC C. SRL şi SC D. SRL, documentele ce au stat la baza încheierii acestora, respectiv, hotărâri ale comisiei de selecţie a ofertelor şi a aprobat referatele privind valoarea contractelor, întocmite în fals de către directorul financiar contabil, inculpata B.

Astfel, instanţa de control judiciar, urmare a analizării situaţiei de fapt reţinute în sarcina inculpatului A., a constatat că acesta nu a respectat prevederile O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, respectiv:

- art. 2 alin. (2): Principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică sunt nediscriminarea, tratamentul egal, recunoaşterea reciprocă, transparenţa, proporţionalitatea, eficienţa utilizării fondurilor publice, asumarea răspunderii.

- art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 (astfel cum a fost modificat prin O.U.G. nr. 94 din 26 septembrie 2007), care la momentul săvârşirii faptelor avea în vedere regulile comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, respectiv autoritatea contractantă avea dreptul de a achiziţiona direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşea echivalentul în RON a 10.000 euro pentru fiecare achiziţie de produse, servicii sau lucrări. Achiziţia se realiza pe bază de document justificativ care, în acest caz, se consideră a fi contract de achiziţie publică, iar obligaţia respectării prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă se limitează numai la prevederile art. 204 alin. (2).

- art. 20 alin. (1): Autoritatea contractantă are obligaţia de a atribui contractul de achiziţie publică prin aplicarea procedurilor de licitaţie deschisă sau licitaţie restrânsă.

În cauză, s-a reţinut că, deşi valoarea fiecărui contract de achiziţie încheiat de către Spitalul Municipal F. cu SC C. SRL a fost mai mare decât echivalentul a 10.000 euro, prin referatele încheiate de către inculpata B., s-a menţionat referitor la fiecare contract, că valoarea era sub 10.000 euro, ajungându-se astfel să se folosească procedura achiziţiei directe, în sensul cumpărării fără licitaţie a bunurilor necesare unităţii medicale.

- art. 25 alin. (1): autoritatea contractantă avea obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului.

- art. 26, care stabilea regulile de estimare a valorii contractului de achiziţie publică: valoarea estimată a contractului de achiziţie publică trebuia să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunţ, la momentul transmiterii invitaţiei de participare.

În concret, din probe a rezultat că Spitalul F. nu a făcut publică intenţia de a achiziţiona materiale sanitare şi de întreţinere.

Ţinând cont de aspectele menţionate mai sus, instanţa de apel a constatat că nu au fost respectate dispoziţiile legale care reglementează procedura contractelor de achiziţie publică prevăzută de O.U.G. nr. 34/2006 pentru achiziţionarea bunurilor de către Spitalul F. Roşiori de Vede, ca autoritate contractantă, în sensul art. 8 din actul normativ.

În concluzie, din probele administrate a rezultat că fapta săvârşită de inculpatul A., prin înlesnirea efectuării nelegale de achiziţii directe de bunuri şi încheierea ulterioară a unor contracte pentru a regulariza situaţia livrărilor cu facturile, ordonanţările şi ordinele de plată emise, îndeplineşte toate condiţiile ce caracterizează tipicitatea complicităţii la infracţiunea de abuz în serviciu, atât cele care ţin de latura obiectivă (elementul material, urmarea imediată şi legătura de cauzalitate dintre acestea) cât şi cele care ţin de latura subiectivă (vinovăţia sub forma intenţiei), astfel că sunt îndeplinite exigenţele Deciziei Curţii Constituţionale nr. 405 din 15.06.2016 sub aspectul nerespectării unor prevederi legale reglementate de legislaţia primară.

Prin urmare, contrar susţinerilor apărării, nu s-a reţinut ca bază factuală o abatere/încălcare de la procedura de achiziţie publică, ca fapta să poată constitui contravenţie, ci omisiunea de aplicare a acestei proceduri obligatorii de atribuire a contractului de achiziţie publică, deşi inculpatul avea îndatorirea legală în acest sens.

Referitor la faptul că O.U.G. nr. 34/2006 nu cuprinde norme care să fie prevăzute de legea penală, cum susţine apărarea, se reţine că nu era necesară o asemenea dispoziţie în conţinutul ordonanţei menţionate pentru a exista ilicitul penal, întrucât răspunderea penală se angajează când se constată că fapta există, este săvârşită cu vinovăţie şi este prevăzută de legea penală.

Prin urmare, inculpatul A. a încălcat dispoziţii prevăzute de legislaţia primară (O.U.G. nr. 34/2006), fapta reţinută în sarcina sa corespunzând elementelor de tipicitate obiectivă ale complicităţii la infracţiunea de abuz în serviciu, întrucât se încadrează în tiparul normei de incriminare de la art. 246 C. pen., astfel cum aceasta a fost reconfigurată prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 405/2016, obligatorie în aplicare.

Înalta Curte reţine că acest motiv de casare, prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 7 din C. proc. pen., există când fapta nu este prevăzută de legea penală, adică atunci când conţinutul ei concret nu se regăseşte în niciun tipar al normei de incriminare prevăzut în legea penală, însă nu vizează greşita încadrare juridică dată de instanţele ordinare.

Sub acest aspect, susţinerea apărării că fapta ar constitui infracţiunea de deturnare a licitaţiilor publice prevăzută de art. 246 C. pen. - infracţiune pentru care s-ar fi împlinit termenul de prescripţie a răspunderii penale - nu se poate analiza în cadrul acestei căi de atac, întrucât greşita încadrare juridică a faptei nu există în actuala reglementare a motivelor recursului în casaţie.

Prin urmare, nu poate fi supusă analizei recursului în casaţie nici critica încadrată în al doilea caz de recurs în casaţie invocat de recurentul inculpat A., prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 12 din C. proc. pen., cu privire la care a susţinut că este incident ca urmare a intervenirii prescripţiei răspunderii penale sau a dezincriminării faptei. Acest caz de casare permite verificarea hotărârii definitive doar sub aspectul situării pedepsei aplicate în limitele rezultate ca efect al incidenţei instituţiilor de drept penal, precum cauzele de reducere a pedepsei, concursul de infracţiuni, aplicarea legii penale mai favorabile, încadrarea juridică.

Nici susţinerea referitoare la lipsa prejudiciului, în sprijinul căreia se face trimitere în motivele scrise la o serie de înscrisuri, precum rapoarte de constatare ale Curţii de Conturi, nu poate fi primită, dat fiind că analiza existenţei sau inexistenţei prejudiciului ar presupune o reapreciere şi evaluare a probelor, ceea ce excede prezentului cadru procesual.

Examinarea unei cauze în recurs în casaţie nu poate conduce la reformarea situaţiei de fapt reţinută de către instanţele care au soluţionat fondul acuzaţiilor penale, instanţa de recurs putând verifica corecta încadrare juridică a faptei din perspectiva corespondenţei elementelor faptice reţinute în hotărârea recurată cu elementele constitutive ale infracţiunilor, fără ca prin aceasta să procedeze la analiza sau la reaprecierea situaţiei de fapt, cu consecinţa redozării pedepselor.

În actualul cadru procesual instanţa de casaţie analizează doar dacă situaţia de fapt, astfel cum a fost reţinută de instanţele ordinare, corespunde infracţiunii pentru care s-a pronunţat hotărârea de condamnare, însă nu poate proceda la o reevaluare a materialului probator sau la stabilirea unei alte situaţii de fapt.

Instanţa de casare nu judecă procesul propriu-zis, ci judecă exclusiv dacă din punct de vedere al dreptului hotărârea atacată este corespunzătoare.

Starea de fapt reţinută în cauză nu poate fi modificată pe calea recursului în casaţie, astfel că o eventuală reevaluare a conţinutului mijloacelor de probă nu ar putea fi valorificată în contextul niciunuia dintre cazurile de casare prevăzute în art. 438 din C. proc. pen., în condiţiile în care recursul în casaţie nu are drept scop soluţionarea unei cauze penale prin reaprecierea faptelor, ci doar sancţionarea deciziilor neconforme cu legea materială şi procesuală.

Pentru aceste considerente, având în vedere că în cauză nu este incident niciunul dintre cazurile de recurs în casaţie prevăzute de art. 438 alin. (1) pct. 7 şi 12 din C. proc. pen., instanţa va respinge ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 752/A din 14 iunie 2021 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală.

În baza art. 275 alin. (2) din C. proc. pen., va obliga recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge, ca nefondat, recursul în casaţie declarat de inculpatul A. împotriva Deciziei penale nr. 752/A din 14 iunie 2021 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a II-a penală, în Dosarul nr. x/2019.

Obligă recurentul inculpat la plata sumei de 200 RON cu titlu de cheltuieli judiciare către stat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 ianuarie 2022.

GGC - ED