EU-funded project financial correction for public procurement irregularities and non-retroactivity of subsequent legislation

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 10 noiembrie 2015, sub nr. x/2015, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Reşiţa a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

- anularea Deciziei nr. 130/04.06.2015 privind soluţionarea contestaţiei formulate de către reclamantă, înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x/04.05.2015;

- anularea Informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, înregistrată la nivelul autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene sub nr. x/02.04.2015 şi la reclamantă sub nr. x din 04.03.2015;

- anularea Notei de neconformitate AMPOR nr. SVAPCI 23287/24.03.2015, aferentă proiectului cod SMIS 54098, cu titlul "Acoperiş tip şarpantă cu mansardă la sala de sport de la Colegiul Economic al Banatului Montan din Municipiul Reşiţa", cu consecinţa desfiinţării corecţiei financiare aplicate şi aprobării la plată a întregii sume aferente Cererii de plată nr. 1.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 781 din 09 martie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Reşiţa în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 781 din 09 martie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Reşiţa, susţinând că sentinţa atacată a fost dată cu greşita aplicare a legii, pentru următoarele motive:

I. Greşita înlăturare a prevederilor art. 2 din O.G. nr. 79/2003 privind antrenarea răspunderii condiţionat de existenţa prejudiciului;

În raport de considerentele Deciziei nr. 66 din 26 februarie 2015, pronunţată de Curtea Constituţională şi de caracterul obligatoriu al acestei decizii, potrivit art. 31 alin. (1) din Legea nr. 47/1992, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi de prevederile art. 2 lit. a) din O.G nr. 79/2003, modificat prin art. 1 pct. 2 din O.G nr. 20/2008, în redactarea în vigoare la data comiterii abaterii, rezultă că esenţa antrenării răspunderii era în acest caz dovedirea existenţei unui prejudiciu.

Regulamentele Consiliului Uniunii Europene nu pot anihila efectul reglementărilor constituţionale. De altfel, acesta este motivul pentru care a fost adoptată O.U.G. nr. 66/2011, prin care noţiunea de neregulă fost redefinită.

II. Cu privire la existenţa sau inexistenţa neregulilor şi caracterul lor formal;

Dacă în cazul O.G nr. 79/2003, prejudiciul trebuia să fie efectiv, în cazul O.U.G nr. 66/2011, prejudiciul poate fi şi numai potenţial, în sensul că neregula trebuie să fie cel puţin dintre acelea care pot prejudicia bugetul Uniunii Europene sau fondurile publice naţionale aferente acestora dar aceasta nu înseamnă că orice abatere formală este de natură să prejudicieze bugetele amintite.

Acest pericol potenţial nu poate fi prezumat ci trebuie dovedit, pericolul potenţial trebuind să se concretizeze în posibilitatea ca bugetul general al Comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea să fie prejudiciate, fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele Comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate, or în cauză, o asemenea posibilitate era exclusă, neexistând alţi potenţiali doritori de preluare a lucrărilor ofertate.

O.U.G. nr. 66/2011 nu reglementează obligativitatea aplicării de reduceri procentuale ori de câte ori se constată o abatere de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.

În susţinerea argumentelor conform cărora nu orice abatere atrage caracterul neeligibil ai sumelor solicitate la rambursare, vine inclusiv Ghidul pentru determinarea corecţiilor financiare aplicate de Comisia Europeană pentru cheltuielile finanţate de Uniunea Europeană prin management partajat, pentru neconformitate cu regulile de achiziţie publică, aprobat prin Decizia CE nr. C(21031) 9527/19.12.2013, act normativ comunitar care, la pct. 1.3. din Anexa la ghid statuează că "în cazul în care neregula este doar de natură formală fără nici un impact financiar real sau potenţial, nicio corecţie nu se va aplica".

Potrivit H.G. nr. 519/2014, avut în vedere prin Nota de neconformitate nr. x/24.03.2015, abaterea este evidenţiată astfel:

"în anunţul de participare şi/sau în documentaţia de atribuire nu sunt menţionate criteriile de selecţie şi/sau criteriile de atribuire, după caz."

Cerinţa era alternativă şi anume, ca acest criteriu să fie menţionat fie în anunţul de participare şi/sau în documentaţia de atribuire.

În fişa de date a achiziţiei au fost stabilite toate cerinţele de calificare avute în vedere la evaluarea ofertelor, iar în invitaţia de participare s-a menţionat că documentaţia de atribuire poate fi obţinută de la sediul Colegiului Economic al Banatului Montan din Reşiţa printr-o solicitare înregistrată, astfel că fiecare ofertant interesat avea posibilitatea depunerii unei astfel de cereri, ocazie cu care lua la cunoştinţă şi despre cerinţele pe care trebuia să le îndeplinească pentru a fi declarat calificat.

Faptul că în documentaţia de atribuire a fost înserată o cerinţă privind dovedirea executării unor contacte similare în valoare totală de minim 5.000.000 RON, a fost considerată în mod greşit o cerinţă restrictivă.

Împrejurară că în locul listei prevăzute de art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum a fost modificată prin O.U.G. nr. 76/2010, s-a solicitat depunerea unor contracte este o măsură de precauţie, de natură a preveni prejudicierea fondurilor europene prin atribuirea de lucrări unor societăţi fără experienţă şi fără capacitatea tehnică necesară efectuării lucrării, abaterea fiind de natură formală, fără impact asupra cheltuirii fondurilor alocate.

Valoarea contractelor nu a fost disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, în sensul prevăzut de art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

Ordinul ANRMAP nr. 155/2006 privind aprobarea Ghidului pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică (în vigoare la data derulării procedurii) nu poate deroga de la prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

În raport de natura neregulilor şi lipsa unor consecinţe asupra utilizării fondurilor europene, având în vedere situaţia economică a autorităţilor contractante, în conformitate cu prevederile H.G. nr. 519/2014, anexa I pct. 8 şi 9, precum şi ale art. 2.3 din Decizia Comisiei europene nr. C(2011)7321/19.10.2011, şi având în vedere respectarea principiului proporţionalităţii, urmează a fi analizată posibilitatea reducerii corecţiei financiare până la 5% din valoarea contractului de furnizare verificat.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimatul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

În ceea ce priveşte susţinerile recurentei-reclamante vizând aplicarea retroactivă a O.U.G. nr. 66/2011, precum şi inexistenţa neregulii prin prisma inexistenţei prejudiciului, intimatul-pârât a formulat, în esenţă, următoarele apărări:

Incidenţa Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale poate fi stabilită doar în urma analizării acesteia comparativ cu Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din 26.05.2016, pronunţată în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14.

Regulamentele nr. 2988/95 şi nr. 1083/2006 fac parte din acelaşi dispozitiv care garantează buna gestionare a fondurilor Uniunii Europene şi protejarea intereselor financiare ale acesteia, iar noţiunea de "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) din Regulamentul nr. 2988/95 şi, respectiv, noţiunea de "neregularitate" în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, impun o interpretare uniformă.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a reţinut că cele două noţiuni trebuie interpretate în sensul că "nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate."

Nerespectarea de către recurenta-reclamantă a legislaţiei achiziţiilor publice, deşi a fost săvârşită sub imperiul vechii legi, şi-a produs efecte şi pe viitor, astfel că la momentul efectuării controlului potrivit O.U.G. nr. 66/2011, aceste efecte existau şi trebuiau în mod obligatoriu remediate.

În speţă, nu se mai poate pune în discuţie o eventuală aplicabilitate a Deciziei nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale, ci a Hotărârii Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din data 26.05.2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14.

Referitor la susţinerile recurentei-reclamante vizând inexistenţa neregulii prin prisma inexistenţei abaterilor, intimatul-pârât a solicitat înlăturarea acestora, ca nefondate, reiterând, în principal, apărările formulate pe parcursul judecării cauzei în primă instanţă.

În ceea ce priveşte solicitarea recurentei de reducere a corecţiei financiare până la 5% din valoarea contractului de furnizare verificat, intimatul-pârât a învederat că reprezintă o solicitare nouă, formulată direct în recurs, care prin raportare la dispoziţiile art. 486 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ., nu poate fi analizată direct în calea de atac.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Nota de neconformitate nr. x/24.03.2015, emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul MDRAP, analizându-se proiectul cu titlul "Acoperiş tip şarpantă cu mansardă la sala de sport de la Colegiul Economic al Banatului Montan din municipiul Reşiţa", obiect al finanţării nerambursabile prin Contractul de finanţare nr. x/22.12.2014, cod SMIS nr. 54098, au fost constatate mai multe neconformităţi de la legislaţia incidentă în materia achiziţiilor publice şi în conformitate cu dispoziţiile art. 6 şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, coroborate cu prevederile pct. 1, 8 şi 9 lit. B), Partea 1 din Anexa la H.G. nr. 519/2014, a fost aplicată o reducere procentuală de 10% din valoarea contractului de lucrări nr. x/08.10.2008, încheiat între reclamantă şi societatea A. S.R.L., valoarea reducerii procentuale fiind în cuantum de 149.483,26 RON.

Prin Decizia nr. 130/04.06.2015 emisă de autoritatea publică pârâtă, a fost respinsă, ca neîntemeiată, contestaţia formulată de reclamantă împotriva Informării nr. 23714/02.04.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x şi a Notei de neconformitate mai sus-menţionate.

Examinând sentinţa civilă atacată prin raportare la criticile recurentei-reclamante, care se circumscriu motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că acesta este nefondat.

Critica recurentei vizând greşita înlăturare de către instanţa de fond a prevederilor art. 2 din O.G. nr. 79/2003, privind antrenarea răspunderii condiţionat de existenţa prejudiciului, este neîntemeiată.

Instanţa de control judiciar constată că opinia exprimată de judecătorul fondului este în acord cu jurisprudenţa Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, prin care s-a reţinut că este respectat principiul neretroactivităţii legii civile în ipoteza aplicării corecţiei financiare prin acte administrative emise în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, cu privire la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare (O.G. nr. 79/2003), dar şi în acord cu considerentele Curţii de Justiţie a Uniunii Europene cuprinse în Hotărârea din 26 mai 2016, pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C.261/14.

Înalta Curte apreciază că, din perspectiva calificării faptelor ca nereguli, nu există un conflict de legi în timp. Este real că, prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale. Sub aspectul corecţiilor financiare/reducerilor procentuale aplicabile în cazul constatării neregulilor, instanţa de control constituţional a reţinut că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 sunt mai favorabile decât cele ale O.G. nr. 79/2003, implementând principiul proporţionalităţii.

Considerentele Curţii Constituţionale, care au condus la declararea neconstituţionalităţii prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, se referă la normele de drept substanţial aplicabile raporturilor juridice referitoare la acordarea finanţării nerambursabile şi se bazează pe o analiză comparativă a celor două reglementări naţionale succesive.

Totuşi, dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, aplicabile în cauză cu privire la operaţiunea juridică de calificare a abaterilor drept nereguli, trebuie interpretate în conformitate cu prevederile regulamentelor europene în vigoare care au acelaşi obiect de reglementare, respectiv art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006.

Interpretarea conformă impune concluzia că neregula reprezintă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene, prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general. Această definire a neregulii, care se raportează şi la prejudiciul potenţial, este confirmată de examinarea contextului normativ în care se înscrie, în special, art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, precum şi a obiectivului urmărit prin acest regulament.

Rezultă din considerentele expuse, că acţiunea beneficiarului finanţării, socotită neregulă în aplicarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, constituie neregulă şi sub imperiul reglementării anterioare, interpretarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.G. nr. 79/2003, conformă cu regulamentele anterior citate, determinând inexistenţa unei diferenţe între reglementările naţionale succesive şi, pe cale de consecinţă, inexistenţa unui conflict de legi în timp.

În speţă, se observă că acţiunea beneficiarului, care constituie situaţia juridică căreia i se aplică norma de drept referitoare la definirea neregulii, a constat în încălcarea unor dispoziţii din dreptul naţional, cuprinse în O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data faptelor.

Or, o astfel de încălcare constituie neregulă, atât potrivit O.G. nr. 79/2003, cât şi în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, precum şi în conformitate cu prevederile contractului de finanţare, prin care, în sensul celor expuse anterior, beneficiarul finanţării, în calitate de autoritate contractantă, şi-a asumat obligaţia de a derula procedura de atribuire a contractelor pentru implementarea proiectului, cu respectarea legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice.

În ceea ce priveşte priveşte măsura dispusă, după cum a reţinut şi Curtea Constituţională, prin Decizia nr. 66/2015, aplicarea acestor corecţii/reduceri constituie o dispoziţie din legea nouă mai favorabilă decât reglementarea anterioară din O.G. nr. 79/2003, în baza căreia constatarea neregulii ar fi atras retragerea integrală a finanţării.

Referitor la problema de drept în discuţie a fost sesizată şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016, în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14, în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul în care corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Luând în considerare faptul că măsura administrativă a retragerii finanţării afectată de o cheltuială necuvenită, nu este nouă, fiind prevăzută şi de vechea reglementare (art. 4 alin. (1) din O.G. nr. 79/2003), se poate aprecia că aplicarea corecţiei/reducerii procentuale, ca expresie a principiului proporţionalităţii, reprezintă un efect viitor al situaţiei juridice (neregulii) apărute sub imperiul reglementării anterioare. În acest sens pledează şi argumentul că activitatea de constatare a neregulii, în cadrul căreia s-a dispus măsura administrativă a corecţiei financiare/reducerii procentuale, a avut loc sub imperiul reglementării noi, cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011.

Mai mult, la data săvârşirii neregulilor, dar şi în prezent, era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor financiare/reducerilor procentuale în conformitate cu prevederile regulamentare menţionate şi cu dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

Concluzionând, critica recurentei privind aplicarea greşită a dispoziţiilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, în raport de cele ale O.G. nr. 79/2003, din perspectiva respectării principiului neretroactivităţii legii civile şi a obligativităţii dezlegărilor date de Curtea Constituţională asupra caracterului neconstituţional al prevederilor legale cu a căror examinare a fost sesizată, este neîntemeiată.

Susţinerile recurentei-reclamante privind existenţa sau inexistenţa neregulilor şi caracterul lor formal, sunt, de asemenea, nefondate.

În accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregula este reprezentată de orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele ordonatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Prin urmare, prejudiciul produs bugetului Uniunii Europene sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, iar producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a fondurilor accesate atrage sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

Totodată, dispoziţiile art. 2 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011 stabilesc că noţiunea de "prejudiciu" are semnificaţia dată de reglementările incidente şi de ghidurile lor de aplicare, emise de Uniunea Europeană/donatorul public internaţional.

În conformitate cu prevederile art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 şi art. 2 pct. 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006, existenţa abaterii/neregulii/cheltuielii nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

Pornind de la definiţia dată neregulii de aceste prevederi regulamentare, în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a considerat că, inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (cauzele C-465/10 pct. 47 şi C-199/03 pct. 31), statul fiind în măsură să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării (cauzele C-271/01 pct. 48, C-465/10 pct. 32), regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos (cauza C-199/03, pct. 15), dar cu aplicarea principiului proporţionalităţii, consacrat de jurisprudenţa Curţii.

În legătură cu acest aspect, este de menţionat că prin soluţia de unificare a practicii judiciare adoptată de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în şedinţa din 24 noiembrie 2014, s-a considerat că în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă, în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

În speţă, după cum s-a reţinut anterior, neregula constă în acţiunea beneficiarului de a se abate de la dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice, precum şi de la prevederile contractului de finanţare.

Prin neregulile săvârşite s-au adus prejudicii atât bugetului Uniunii Europene, cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit, acest efect subzistând până la momentul acoperirii prejudiciului.

Cum prin încheierea contractului de finanţare, beneficiarul a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, nerespectarea acestor obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Afirmaţiile recurentei vizând natura formală a abaterilor reţinute prin Nota de conformitate nr. x/24.03.2015, urmează a face obiectul prezentei analize cu ocazia examinării, în concret, a argumentelor aduse de recurentă în susţinerea nelegalităţii actelor administrative contestate, din perspectiva dispoziţiilor legale reţinute a fi încălcate de către autoritatea contractantă.

Pe fondul constatărilor efectuate de autoritatea publică pârâtă cu privire la încălcarea prevederilor legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice, prima instanţă a înlăturat, în mod judicios, susţinerile formulate de reclamantă.

În ceea ce priveşte prima abatere reţinută în Nota de conformitate nr. x/24.03.2015, constând în nemenţionarea în cadrul invitaţiei de participare a cerinţelor minime de calificare stabilite prin fişa de date a achiziţiei, referitoare la experienţa similară, în mod corect prima instanţă a reţinut încălcarea de către reclamantă a obligaţiilor impuse de dispoziţiile art. 125 alin. (2) lit. d) şi art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006.

În conformitate cu aceste dispoziţii legale coroborate cu prevederile art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, în vederea respectării principiului transparenţei, invitaţia de participare este obligatoriu să cuprindă, printre altele, informaţii cu privire la criteriile minime de calificare care se solicită a fi îndeplinite de către operatorii economici.

Contrar susţinerilor recurentei, prevederile H.G. nr. 519/2014, indicate în cuprinsul notei de conformitate contestate, nu instituie abaterea reţinută în sarcina reclamantei, ci doar stabilesc un anumit regim al corecţiilor financiare, motiv pentru care, nu pot înlătura dispoziţiile legale menţionate anterior, aplicabile procedurii incidente în cauză.

Împrejurarea că în fişa de date a achiziţiei au fost stabilite toate cerinţele de calificare avute în vedere la evaluarea ofertelor, iar în invitaţia de participare s-a menţionat că documentaţia de atribuire poate fi obţinută de la sediul Colegiului Economic al Banatului Montan din Reşiţa printr-o solicitare înregistrată, nu pot fi primite drept argumente în soluţionarea favorabilă a cauzei.

Aspectele invocate de recurenta-reclamantă nu sunt de natură a o exonera de obligaţiile instituite de dispoziţiile art. 125 alin. (2) lit. d) şi art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în raport de caracterul imperativ al acestora, reţinându-se că prin nemenţionarea cerinţei minime de calificare solicitată a fi îndeplinită în privinţa experienţei similare, nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate în favoarea oricărui potenţial ofertant, care să permită atribuirea contractului de furnizare în condiţii adecvate de competiţie.

Înalta Curte achiesează la opinia exprimată de judecătorul fondului şi în ceea ce priveşte a doua abatere reţinută în nota de conformitate contestată, referitoare la caracterul restrictiv al cerinţei de calificare constând în demonstrarea experienţei similare prin prezentarea a 3 contracte, a căror valoare cumulată să fie de minim 5.000.000 RON.

În raport de dispoziţiile art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, se constată că prin impunerea cerinţei de calificare în discuţie s-a restricţionat participarea operatorilor economici la procedura de achiziţie publică, în sensul că orice potenţial ofertant ar fi putut participa la procedură dacă ar fi dovedit o experienţă specifică prin prezentarea a minim un contract similar, fără impunerea altor condiţii suplimentare, referitoare la executarea unui anumit număr de contracte sau raportarea la o valoare cumulată a acestora.

Aceasta întrucât nivelul cerinţelor minime solicitate de autoritatea contractantă trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luându-se în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Contrar susţinerilor recurentei, se reţine că solicitarea a 3 contracte a căror valoare cumulată depăşeşte cu mult valoarea estimată a contractului supus atribuirii, este excesivă, atât prin raportare la Recomandarea instituită de prevederile Ordinului ANRMAP nr. 155/2006, cât şi la analiza caracterului proporţional al cerinţei, cu atât mai mult cu cât, autoritatea contractantă nu a indicat, în cuprinsul Notei justificative nr. x/27.05.2008, motivele care au fundamentat impunerea acestei cerinţe, aşa cum dispun prevederile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În conformitate cu aceste dispoziţii legale, în cazul în care impune cerinţe minime de calificare de genul celei instituie în speţă, autoritatea contractantă trebuie să motiveze introducerea acestor cerinţe printr-o notă justificativă, care trebuie să cuprindă o detaliere temeinică a motivelor care au stat la baza acestei cerinţe minime.

În cauză, după cum s-a arătat anterior, în cuprinsul notei justificative nu sunt prezentate motivele care să justifice instituirea cerinţei litigioase sub aspectul modalităţii de dovedire a experienţei specifice de către posibilii ofertanţi la procedură, astfel că din perspectiva abaterii sancţionate, nu poate fi asimilată unei justificări trimiterea făcută la prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte solicitarea recurentei-reclamante de reducere a corecţiei financiare până la 5% din valoarea contractului de furnizare verificat, se constată că această solicitare a fost formulată, pentru prima dată, în calea de atac a recursului, instanţa de fond nefiind învestită prin cererea de chemare în judecată cu analizarea respectivei pretenţii.

Or, un astfel de demers judiciar contravine dispoziţiilor art. 494 coroborate cu art. 478 alin. (3) din C. proc. civ., conform cărora în recurs nu se pot formula pretenţii noi, precum şi dreptului la apărare stipulat de art. 13 din C. proc. civ., şi principiului contradictorialităţii reglementat de art. 14 din acelaşi cod, partea chemată în judecată, în calitate de pârâtă, neavând posibilitatea de a formula apărări şi a administra probe faţă de pretenţiile reclamantei.

Înalta Curte are în vedere şi dispoziţiile art. 483 din C. proc. civ., potrivit cărora, în calea de atac a recursului se examinează conformitatea hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile, prevederi care conduc spre concluzia imposibilităţii formulării unor pretenţii noi în calea de atac şi determină, în speţă, caracterul nefondat al solicitării în discuţie.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Reşiţa, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Reşiţa împotriva Sentinţei civile nr. 781 din data de 9 martie 2016 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 iunie 2019.

GGC - NN