Compatibility of public hospital section head with private company administrator under Law No. 95/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/24.10.2016, emis de pârâtă.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 1068 din 27 martie 2017, a admis acţiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Raportul de evaluare nr. x/24.10.2016.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei civile nr. 1068 din 27 martie 2017 a declarat recurs pârâta Agenţia Naţională de Integritate, solicitând casarea hotărârii, rejudecarea cauzei şi respingerea acţiunii reclamantei, ca fiind neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurenta pârâtă susţine că hotărârea primei instanţe este nelegală, fiind dată cu greşita aplicare a normelor de drept material aplicabile cauzei, motiv de casare ce se circumscrie dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, recurenta pârâtă arată, în esenţă, că intimata reclamantă a solicitat anularea Raportului de evaluare nr. x/24.10.2016, prin care s-a constatat existenţa incompatibilităţii generate de cumulul funcţiei de şef secţie spital public cu cea de administrator al unei societăţi comerciale în persoana reclamantei.

În mod nelegal a reţinut prima instanţă faptul că incompatibilitatea reţinută în sarcina reclamantei vizează numai cumulul funcţiilor de manager public, circumstanţă neprevăzută de legiuitor, în contextul în care art. 180 alin. (1) din Legea nr. 95/2006 nu vizează numai cumulul unor funcţii publice, ci cumulul funcţiei de şef secţie cu orice altă funcţie sau activitate de management, chiar dacă acestea din urmă se manifestă în mediul privat.

Apoi, recurenta pârâtă arată că funcţia de administrator al societăţi comerciale se circumscrie noţiunii de manager, avută în vedere de dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, astfel că în mod greşit a apreciat prima instanţă că în cauză nu există incompatibilitatea menţionată în raportul de evaluare.

Faţă de aceste considerente, pe larg dezvoltate în cererea de recurs, pârâta solicită casarea sentinţei civile criticate, cu consecinţa rejudecării cauzei şi respingerii acţiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

II.Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând recursul de faţă, Înalta Curte, cu majoritate, constată că este fondat, apreciind că în cauză este incident motivul de casare prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Sintetizând circumstanţele cauzei, Înalta Curte constată că reclamanta A. a solicitat instanţei de contencios administrativ anularea Raportului de evaluare nr. x/24.10.2016, prin care s-a reţinut faptul că reclamanta s-a aflat în incompatibilitate, întrucât, în perioada 01.10.2006 - 09.05.2012 a cumulat calitatea de şef de secţie la Spitalul Clinic Judeţean de Urgenţă Arad cu două funcţii de administrator la două societăţi comerciale după cum urmează:

- administrator la S.C. B. S.R.L. în perioada 01.10.2006 - 09.05.2012;

- administrator la S.C. C. S.A. în perioada 01.10.2006 - 09.12.2011.

Reclamanta intimată a criticat raportul de evaluare, atât din perspectiva unor argumente subsumate condiţiilor procedurale de efectuare a investigaţiei desfăşurate de pârâtă cât şi din perspectiva concluziei de fond, cu privire la existenţa efectivă a stării de incompatibilitate.

Soluţionând acţiunea reclamantei, instanţa fondului a înlăturat argumentele reclamantei prin care tinde la dovedirea nelegalităţii raportului de evaluare din perspectiva condiţiilor de procedură şi de investigare apreciind că raportul de evaluare este nelegal strict prin raportare la greşita asimilare a funcţiei de administrator al unei societăţi comerciale cu funcţia de manager, indicată de textul legal ca temei al incompatibilităţii şefului de secţie.

În esenţă, judecătorul fondului a reţinut faptul că şeful de secţie din spitalul public se supune regimului incompatibilităţilor prevăzute de Legea nr. 95/2006, mai exact celei prevăzute de art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, în forma existentă la 8.05.2012, însă, concluzionează în sensul că funcţia de administrator al societăţii comerciale nu a fost avută în vedere de legiuitor cu prilejul edictării art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006.

Contrar celor reţinute de instanţa fondului, Înalta Curte constată că incompatibilitatea reţinută de recurenta pârâtă prin raportul de evaluare contestat în cauză reflectă o corectă aplicare a dispoziţiilor Legii nr. 95/2006, context în care raportul de evaluare a fost anulat de curtea de apel cu greşita aplicare a normelor de drept material reprezentate de dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, în forma în vigoare pentru perioada de referinţă, avută în vedere de Agenţia Naţională de Integritate.

Potrivit dispoziţiilor art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006 (actual art. 178) funcţia de manager persoană fizică este incompatibilă cu exercitarea oricărei activităţi sau oricărei alte funcţii de manager, inclusiv cele neremunerate.

Pentru a evita orice discuţie cu privire la câmpul de aplicare a dispoziţiilor anterior citate trebuie subliniat că, în conformitate cu prevederile art. 184 alin. (12) din Legea nr. 95/2006, dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. b), c) şi d) referitoare la incompatibilităţi şi ale art. 180 alin. (2) referitoare la conflictul de interese, sub sancţiunea rezilierii contractului de administrare, se aplică şi şefilor de secţie, de laborator şi de serviciu medical din spitalele publice.

Prin urmare, orice aserţiune referitoare la specificul funcţiei de şef secţie şi diferenţele acesteia faţă de funcţia de manager public al spitalului este irelevantă, din moment ce legiuitorul a precizat explicit faptul că regimul juridic al incompatibilităţilor şi evitării conflictelor de interese este acelaşi, atât în privinţa managerului cât şi a şefului de secţie.

În al doilea rând, incompatbilitatea prevăzută de legiuitor prin dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006 (actual art. 178) a vizat cumulul dintre funcţia de şef secţie din spitalul public şi exercitarea concomitentă a oricărei alte activităţi sau funcţii de manager, indiferent dacă această din urmă funcţie ori activitate specifică managementului se exercită în domeniul rezervat funcţiilor publice ori în domeniul privat, legiuitorul nefăcând nicio distincţie în acest sens.

În ceea ce priveşte condiţia cumulului de funcţii sau activităţi, Înalta Curte constată că şi aceasta este dovedită, funcţia de administrator al societăţii comerciale fiind circumscrisă celei de manager, avută în vedere de dispoziţiile art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006.

Deşi judecătorul fondului apreciază că Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale nu face vorbire despre "manager" în sensul de persoană responsabilă de conducerea societăţii comerciale, Înalta Curte constată că, potrivit dispoziţiilor art. 70 din Legea nr. 31/1990, administratorul societăţii comerciale asigură conducerea societăţii, fiind îndreptăţit prin lege să îndeplinească toate operaţiunile cerute pentru aducerea la îndeplinire a obiectului de activitate al societăţii, afară de restricţiile arătate în actul constitutiv.

Prin dispoziţiile art. 70 - art. 73 din Legea nr. 31/1990 este explicitat rolul administratorului societăţii comerciale, rezultând faptul că puterea de administrare se concretizează în acte de conservare, acte de administrare şi acte de dispoziţie, astfel că, administratorul societăţii comerciale exercită o funcţie de conducere, specifică managerului, noţiune explicitată, potrivit Dicţionarului Explicativ al Limbii Române, în sensul de persoană care conduce o entitate economică, îndeplinind, integral sau parţial, funcţiile de previziune şi organizare a activităţii, de coordonare şi antrenare a personalului subordonat şi de control asupra obiectivelor propuse.

În fine, evenimentul legislativ reprezentat de adoptarea O.U.G. nr. 79/2016, prin care este completat art. 178 din Legea nr. 95/2006 cu o nouă literă, respectiv lit. g) nu constituie un temei pentru a se concluziona, în sensul dorit de intimata reclamantă, acela că incompatibilitatea în cazul cumulului funcţiei de şef de secţie cu cea de administrator al societăţii comerciale a fost reglementată numai odată cu intrarea în vigoare a ordonanţei amintite.

Examinând comparat cele două norme, respectiv art. 178 alin. (1) lit. b) şi lit. g) din Legea nr. 95/2006, se observă faptul că legiuitorul a explicitat sfera situaţiilor de incompatibilitate în legătură cu participarea şefilor de secţie din spitalele publice la conducerea, administrarea şi controlul unor societăţi comerciale, fără a se putea susţine că, anterior datei de 22 noiembrie 2016, exercitarea unei activităţi specifice celei de manager în cadrul societăţii comerciale nu constituia un caz de incompatibilitate, dat fiind faptul că o atare incompatibilitate din perspectiva reglementării anterioare date de 22 noiembrie 2016 trebuie analizată prin raportare la art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, respectiv prin referire la cumularea funcţiei de şef de secţie spital public cu exercitarea oricărei alte activităţi sau funcţii specifice managerului.

Or, aşa cum s-a arătat mai sus, administrarea societăţii comerciale este parte integrantă din noţiunea de management, astfel că, în raport de contextul legislativ existent în perioada avută în vedere prin raportul de evaluare, starea de incompatibilitate a fost corect reţinută de către inspectorul de integritate.

Faţă de aceste considerente, constatând că raportul de evaluare criticat în cauză este legal întocmit, recursul de faţă va fi admis, cu consecinţa rejudecării cauzei şi respingerii acţiunii reclamantei ca fiind neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Cu majoritate,

Admite recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate împotriva Sentinţei nr. 1068 din 27 martie 2017 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, în rejudecare, respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 20 iunie 2019.

OPINIA SEPARATĂ

Contrar soluţiei majoritare, consider că din interpretarea disp. art. 178 alin. (1) lit. b) - fost art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, modificată şi completată, funcţia de şef de secţie în cadrul unui spital public nu este incompatibilă cu funcţia/activitatea de administrator la o societate comercială.

Potrivit disp. art. 178 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 95/2006, funcţia de manager persoană fizică este incompatibilă cu exercitarea oricărei activităţi sau oricărei alte funcţii de manager, inclusiv cele neremunerate.

Fără îndoială, funcţia de şef de secţie la un spital public reprezintă o funcţie de conducere/de manager, însă sintagma activitatea sau oricare altă funcţie de manager nu se subsumează noţiunii de administrator vizată de Legea nr. 95/2006.

Potrivit site-ului infoinstituţii.ro care citează sursa Portal Codul Muncii, în anumite culturi, conducerea generală este asigurată de un CEO-CHEF Executive Officer, asimilat în România directorului general sau managerului general.

Uneori, în vocabularul francez, termenul de manager poate fi asimilat termenului de administrator, dar totul ţine de concepţia firmei, de modul de organizare şi de modalitatea de luare a deciziilor în cadrul acesteia.

În România, arată aceeaşi sursă, în anumite sectoare (cum este cel al spitalelor) conceptul de manager este folosit, de regulă, pentru conducătorul general, cel care realizează politica şi tratează liniile directoare pe care ceilalţi directori/administratori sunt obligaţi să le pună în practică.

Prima instanţă a considerat că din punct de vedere juridic, atât funcţia de şef de secţie în cadrul unui spital public, cât şi funcţia de administrator la o societate comercială, presupun activităţi de manager, deoarece potrivit definiţiei din dicţionarul explicativ al limbii române, managementul presupune activităţi de organizare, conducere, administrare a cheltuielilor financiare.

În dicţionarul enciclopedic însă, managerul este persoana care exercită, în mod permanent, conducerea unei entităţi economice, îndeplinind, integral au parţial, funcţiile de previziune şi organizare a activităţii, de coordonare şi antrenare a personalului subordonat şi de control asupra îndeplinirii obiectivelor propuse.

Aşadar, activitatea de manager, management este complexă, cunoaşte diferite laturi şi depinde de opţiunea aleasă de firma respectivă, astfel că nu se poate pune semnul egalităţii între manager şi administrator doar prin simplul fapt al lecturării definiţiilor date în dicţionare, acestea având menirea să cuprindă, pe cât posibil toate activităţile subsumate noţiunii.

În legislaţia naţională, cuvântul "manager" este folosit în cadrul O.U.G. nr. 92/2008 privind statutul funcţionarului public denumit manager public.

Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii are în cuprinsul său noţiunea de "manager general" - art. 118, cu privire la conducerea serviciilor de ambulanţă, scop în care se încheie un contract de manager.

În conţinutul aceluiaşi articol se face o deosebire între funcţia de manager şi ceilalţi membri ai consiliului director, pentru care se încheie un contract de administrare.

Art. 176 din Legea nr. 95/2006 prevede că spitalul public este condus de un manager, persoană fizică sau juridică, care încheie un contract de management ce nu echivalează cu un contract de administrare, acesta incluzându-se doar pentru ceilalţi membri ai comitetului director.

Din cuprinsul Legii nr. 95/2006 se desprinde concluzia că noţiunea de "manager" şi cea de "administrator" nu sunt sinonime, legiuitorul stabilind în mod clar atribuţiile fiecăruia.

De asemenea, Legea nr. 161/2003 privind unele măsuri pentru asigurarea transparenţei în exercitarea demnităţilor publice, a funcţiilor publice şi în mediul de afaceri, prevenirea şi sancţionarea corupţiei, în capitolul privitor la Incompatibilităţi - de exemplu la art. 82 lit. d), art. 84 lit. c) - f), art. 85 lit. a) şi h), art. 87 lit. d), art. 88 lit. d), art. 90 alin. (1), art. 102 lit. b), tratează separat noţiunile de manager şi administrator.

Astfel, art. 82 lit. d) arată că este incompatibilă calitatea de deputat şi senator cu cea de manager sau membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome.

Art. 84 lit. c) şi f) vorbeşte despre incompatibilitatea funcţiei de membru al Guvernului cu funcţii de director, administrator, manager sau membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome.

Funcţia de prefect şi subprefect este incompatibilă, conform art. 85 lit. e) şi h) cu funcţia de director, administrator, manager, membru al consiliilor de administraţie ale regiilor autonome.

Art. 87 lit. d) şi art. 88 lit. d) stipulează că funcţia de primar şi cea de consilier local este incompatibilă cu funcţia de manager, administrator, etc.

Art. 90 alin. (1) prevede pentru consilierii locali/judeţeni care deţin funcţia de preşedinte [...] manager, administrator [...] interdicţia de a încheia contracte comerciale cu autorităţile administrative, publice din care fac parte.

Magistraţilor le este interzisă, în conformitate cu disp. art. 102 lit. b) să aibă calitatea de asociat, membru în organele de conducere, administrare sau control la societăţi civile, comerciale.

Din cuprinsul acestor dispoziţii legale reiese faptul că legiuitorul nu pune semnul egalităţii între noţiunea de "manager" şi cea de "administrator", ci le tratează separat, iar atunci când este folosit cuvântul "manager" acesta se referă la funcţii/activităţi în cadrul domeniului public.

Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale cunoaşte prevederi exprese pentru conducerea societăţii şi administrarea acesteia, de asemenea, există un sistem de administrare unitar şi unul dualist, însă acesta din urmă nu este aplicabil societăţilor cu răspundere limitată.

Faţă de acestea, se poate concluziona şi în sensul în care, dacă o noţiune sau un termen nu este consacrat sau poate avea înţelesuri diferite, semnificaţia acestuia în context se stabileşte prin actul normativ care le instituie, conform art. 37 alin. (2) din Legea nr. 24/2000.

Întrucât în cuprinsul Legii nr. 95/2006 termenii de "manager" şi "administrator" au semnificaţie diferită, este firesc ca interpretarea prevederilor art. 178 alin. (1) lit. b) să se facă în consecinţă, cu referire la funcţia/activitatea din domeniul public şi nu din domeniul privat.

Un argument în plus îl reprezintă faptul modificării dispoziţiilor legale analizate, în prezent art. 178 alin. (1) lit. b), stabilind în mod clar incompatibilitatea între exercitarea funcţiei de şef de secţie şi cea de administrator.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, consider că recursul urma să fie respins ca nefondat.

GGC - NN