Clawback contribution scope covering diagnostic contrast substances and valuation including VAT.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta societatea A. S.R.L. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate anularea Notificării nr. x/29.10.2015, prin care s-a comunicat valoarea procentului "p" pentru trimestrul III 2015 şi consumul de medicamente pentru trimestrul III 2015 şi anularea Adresei nr. x/25.11.2015, prin care s-a respins contestaţia formulată de reclamantă împotriva notificării nr. x/30.07.2015 privind consumul de medicamente pentru trimestrul III 2015, emise de pârâtă.

1.2. Hotărârile primei instanţe

Prin încheierea din 13 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca inadmisibilă excepţia de nelegalitate a Ordinului nr. 1011/29.10.2015, reţinând caracterul de act administrativ normativ al ordinului în discuţie şi a calificat solicitarea privind constatarea inexistenţei Ordinului nr. 1011/29.10.2015 ca fiind un motiv de nelegalitate a actelor contestate, a încuviinţat proba cu înscrisurile depuse la dosar şi a amânat pronunţarea sentinţei.

Prin Sentinţa nr. 4196 din 22 decembrie 2016, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

1.3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestor hotărâri, în condiţiile art. 483 C. proc. civ., reclamanta societatea A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate, şi rejudecând cauza să fie admisă acţiunea aşa cum a fost formulată.

În motivarea opţiunii sale procesuale recurenta-pârâtă a susţinut următoarele:

În ce priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. se arată că instanţa de fond menţionează în mod eronat în cuprinsul hotărârii faptul că "în condiţiile în care Curtea constată că partea reclamantă, deşi nemulţumită de procentul "p" stabilit nu a dovedit prin hotărâre definitivă anularea ordinului prin care s-a stabilit procentul p, prezenta instanţă nu poate analiza legalitatea stabilirii valorii procentului p, o astfel de analiză nefăcând obiect al prezentei cauze."

Reclamanta a învestit instanţa cu un capăt de cerere privind verificarea legalităţii Ordinului de aprobare a procentului p, aspect asupra căruia instanţa a revenit spre finalul sentinţei, fără însă a modifica aspectele reţinute la începutul motivării, cu consecinţa astfel a lipsirii reclamantei de un control de legalitate a celor invocate.

Reclamanta a susţinut că ordinul prin care s-a aprobat valoarea procentului "p" îndeplineşte condiţiile pentru a fi considerat act administrativ individual şi deci s-a solicitat instanţei să treacă la analiza excepţiei de nelegalitate cu care a învestit-o, dispunând astfel anularea notificării.

Sub acest aspect, se mai arată că în mod greşit a considerat că ordinul este un act administrativ normativ şi pe cale de consecinţă a respins excepţia de nelegalitate.

Deşi sfera de aplicare a ordinului se referă la "deţinătorii de autorizaţii de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţilor legali ai acestora", cadrul de reglementare a acestuia este limitat la un număr determinat de subiecţi de drept, neavând deci aplicare erga omnes întrucât întinderea efectelor acestuia este limitată.

Mai mult decât atât, instanţa nu a argumentat raţiunea pentru care ordinul este considerat a fi un act administrativ normativ, limitându-se la a se respinge apărarea reclamantei privind sancţiunea inexistenţei Ordinului (iar întrucât sancţiunea se referă doar la acte normative, rezultă implicit că instanţa nu l-a considerat individual).

Instanţa în mod greşit a considerat că Ordinul prin care a fost aprobată valoarea procentului p nu trebuia publicat în Monitorul Oficial.

Obligaţia publicării rezultă atât din dispoziţiile art. 17 alin. (5) din Statutul CNAS, cât şi din dispoziţiile art. 11 alin. (1) din Legea privind tehnica legislativă, care leagă de însuşi momentul publicării, intrarea în vigoare a Ordinului.

Art. 17 alin. (5) Statutul CNAS republicat "în exercitarea atribuţiilor ce îi revin, precum şi pentru punerea în aplicare a hotărârilor consiliului de administraţie, preşedintele CNAS emite ordine care devin executorii după ce sunt aduse la cunoştinţă persoanelor interesate. Ordinele cu caracter normativ se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I."

Şi ale art. 11 alin. (1) din acelaşi act normativ potrivit cărora "În vederea intrării lor în vigoare, legile ţi celelalte acte normative adoptate de Parlament, hotărârile şi ordonanţele Guvernului, deciziile primului-ministru, actele normative ale autorităţilor administrative autonome, precum şi ordinele, instrucţiunile şi alte acte normative emise de conducătorii organelor administraţiei publice centrale de specialitate se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I."

În mod greşit instanţa de fond a constatat că în ceea ce priveşte prevederile din Ordinul nr. 1011/29.10.2015 al Preşedintelui Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate care vizează valoarea procentului "p", nu există obligaţia publicării în Monitorul Oficial, întrucât pentru valoarea procentului "p" s-a prevăzut obligaţia comunicării individuale către contribuabil.

Dispoziţiile art. 3 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011 prevăd faptul că valoarea procentului p se comunică odată cu consumul trimestrial, iar nu faptul că Ordinul s-ar comunica odată cu consumul trimestrial. Astfel, CNAS pune în mod eronat semnul egalităţii între Ordin (ca şi act juridic administrativ de sine stătător) şi valoarea procentului p (care este doar una din dispoziţiile aprobate prin intermediul Ordinului).

Ordinul fiind un act juridic administrativ normativ trebuia publicat în Monitorul Oficial, excepţiile de la publicare fiind strict prevăzute de lege şi de strictă interpretare. În doctrină s-a stabilit chiar faptul că publicarea unui act normativ pe site-ul instituţiei nu este suficient pentru a complini obligaţia publicării în Monitorul Oficial. Cu atât mai mult, comunicarea sau lipsa comunicării acestuia reprezintă o încălcare a obligaţiei legale.

Ordinul nu are ca obiect doar aprobarea procentului p aferent trimestrului III 2015, ci are un obiect juridic complex, prin intermediul acestuia fiind aprobată însăşi comunicarea în format electronic a notificării trimestriale deduse judecăţii, fiind clar că la baza emiterii notificării stă acest Ordin.

Principiul transparenţei actelor administrative impune ca atât destinatarul normei, cât şi instanţa de judecată să aibă acces la elementele care au stat la baza emiterii unui act administrativ, pentru a verifica motivele de fapt şi de drept care au stat la baza emiterii acestuia şi astfel pentru a putea fi supus controlului de legalitate. Astfel, interpretarea CNAS că Ordinul nu trebuia să ne fie comunicat decât odată cu Notificarea (aspect, pe care de altfel nu l-au realizat, comunicarea realizându-se de-abia la primul termen de judecată) înfrânge principiul transparenţei şi deci legalităţii actului administrativ.

Consecinţele nepublicării Ordinului în Monitorul Oficial sunt inexistenţa acestuia.

Un act inexistent nu generează, nu modifică şi nu stinge raporturi juridice conform intenţiei autorului lor, orice subiect de drept putând adopta o atitudine pasivă, de ignorare a acestuia, cu opunerea la punerea în executare a acestuia sau unui act juridic subsecvent.

Ca o consecinţă a faptului că actului administrativ inexistent nu se bucură de prezumţia de legalitate, acesta nici nu poate fi pus în executare, prin punere în executare înţelegându-se inclusiv emiterea unor acte juridice subsecvente, care au la bază tocmai dispoziţiile normative aprobate pe calea Ordinului. Prin urmare, nimeni nu poate fi obligat să se supună dispoziţiilor cuprinse într-un astfel de act.

Nu se poate considera că Ordinul face parte din aceea categorie de acte administrative normative care datorită importanţei crescute a valorilor protejate prin intermediul acestora, actele nu se publică, ci doar se comunică destinatarilor acestora (ca de exemplu hotărârile cu caracter militar, potrivit art. 108 alin. (4) Constituţie). Astfel în mod greşit a reţinut instanţa de fond faptul că este suficientă comunicarea Ordinului, întrucât aceasta este lipsită de orice efect juridic, raportat la dispoziţiile constituţionale şi legale potrivit cărora nepublicarea atrage inexistenţa actului administrativ.

Obligaţia publicării nu poate fi înlocuită de comunicarea actului administrativ către reclamantă. Deşi este o operaţiune ulterioară emiterii actului administrativ, prin care se aduce la cunoştinţa subiectelor de drept vizate de respectivul act normativ conţinutul dispoziţiilor reglementate prin intermediul acestuia, nu se poate considera că lipsa acesteia nu produce nicio consecinţă asupra actului administrativ.

Principiul previzibilităţii şi securităţii circuitului juridic civil impune ca actele juridice emise de administraţie să fie emise cu respectarea principiului legalităţii, principiu care nu se referă doar la conţinutul actului administrativ, dar şi la forma acestuia.

Nepublicarea Ordinului conduce la încălcarea dreptului la un proces echitabil al subscrisei. Nepublicarea actului administrativ conduce la încălcarea principiilor consacrate de art. 21 şi 24 din Constituţie, precum şi a dreptului la un proces echitabil, consacrat de art. 6 par. 1 din Convenţia europeană a drepturilor omului. Astfel, lipsa de transparenţă în publicarea Ordinului se traduce în încălcarea dreptului la un proces echitabil al subscrisei, A. neputând verifica la momentul comunicării Notificării dacă actul emis este corect fundamentat şi care sunt raţiunile care au stat la baza emiterii pentru a-şi formula apărările în consecinţă.

Chiar dacă s-ar considera că faţă de reclamantă Ordinul a început să producă efecte de la comunicare, acest lucru nu poate echivala cu o ratificare a actelor juridice ulterioare emise în baza acestuia. Principiul de rang constituţional al neretroactivităţii actelor juridice prevăzut de art. 15 alin. (2) din Constituţie impune ca legea să dispună numai pentru viitor, cu excepţia legii penale sau contravenţionale mai favorabile.

Având în vedere că de intrarea în vigoare a Ordinului depinde publicarea acestuia în Monitorul Oficial, rezultă că efectele acestuia vor începe să curgă numai de la momentul îndeplinirii acestei condiţii, neputându-se considera că între momentul emiterii acestuia şi momentul publicării - respectiv al intrării în vigoare acesta ar produce efecte retroactive.

Se mai arată că instanţa de fond în mod greşit a considerat că substanţele de contrast sunt considerate medicamente.

Reclamanta nu a contestat niciodată faptul că substanţele de contrast sunt medicamente, ci faptul că pentru aceste medicamente, nu trebuie să achite taxa de clawback întrucât nu intră sub incidenţa domeniului de aplicare al taxei clawback prevăzut de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011, fiind "medicamente" de diagnostic şi nu de tratament.

Instanţa de fond în mod greşit a considerat că substanţele de contrast intră în domeniul de aplicare al taxei clawback, iar culpa pentru efectuarea unei asemenea plăţi ar aparţine reclamantei, care a raportat valorile aferente substanţelor de contrast.

În materia restituirii sumelor achitate nedatorat la bugetul de stat al asigurărilor sociale culpa plătitorului în efectuarea unei plăţi nedatorate nu exonerează nicidecum autorităţile statale de obligaţia de restituire a sumelor primite nedatorat.

Pe de altă parte, s-a raportat valoarea vânzărilor substanţelor de contrast pentru că a primit un punct de vedere al Ministerului Sănătăţii, solicitat chiar de pârâta CNAS în care această instituţie a apreciat că în sfera de raportare pentru scopuri de calcul şi plată a claw-back-ului se includea şi substanţele de contrast.

Faptul că reclamanta a raportat vânzările de substanţe de contrast nu o împiedică să deducă judecăţii corectitudinea interpretării făcute de Ministerul Sănătăţii şi îmbrăţişate de pârâta CNAS cu privire la sfera noţiunii de medicament (şi mai specific, la includerea sau neincluderea substanţelor de contrast - necesare diagnosticării - în sfera noţiunii de medicament).

Instanţa de fond în mod greşit a considerat că Notificarea respecta exigenţa motivării, aceasta neprocedând la o analiza în concret a actului administrativ pus în discuţie şi fiind imposibilă verificarea realităţii datelor indicate în cuprinsul ei, prin raportare la comunicările făcute de casele judeţene de asigurări de sănătate. Astfel, din datele transmise de către pârâtă nu este posibilă verificarea medicamentelor/valorilor medicamentelor de referinţă pretins consumate, raportat la vânzările aceloraşi medicamente, pentru trimestrul III 2015.

Mai mult decât atât, contribuţia clawback este asimilată obligaţiei fiscale, potrivit art. 5 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, iar neindicarea clară a elementelor de calcul conduce la încălcarea principiului certitudinii impunerii reglementat în art. 3 lit. b) din Codul fiscal, ceea ce presupune ca termenele, modalitatea de plată şi întinderea obligaţiilor să fie precis stabilite pentru fiecare plătitor, astfel că acesta să poată înţelege sarcina fiscală care îi revine şi să poată adopta o conduită adecvată. Aşadar, nemotivarea Notificării contestate conduce şi la încălcarea acestui principiu de natură fiscală.

Instanţa de fond în mod greşit a considerat că includerea TVA şi a adaosurilor comerciale în valoarea consumului de medicamente este legală, ignorând caracterul obligatoriu al deciziei CCR nr. 39/2013, decizii pe care de altfel le recunoaşte ca fiind izvor de drept şi, deci cu caracter obligatoriu. În acest sens, conform art. 7 din O.G. nr. 17/2012, începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, iar consumul total trimestrial de medicamente (CTt) şi bugetul aprobat trimestrial (BAt) nu includ TVA, BAt fiind în cuantum de 1.515 milioane RON.

Dispoziţiile legale citate mai sus stabilesc faptul că TVA-ul nu ar trebui să fie inclus nici în CTt şi nici în BAt, această modificare legislativă intervenind după pronunţarea Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39 din 5 februarie 2013, prin care Curtea Constituţională a admis excepţia de neconstituţionalitate şi a constatat că sintagma "care include şi taxa pe valoare adăugată" din cuprinsul art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011 este neconstituţională.

În considerentele Deciziei menţionate Curtea a reţinut că "în virtutea principiului general valabil în materie fiscală, impozitele şi taxele se aplică asupra materiei impozabile - venituri sau bunuri, nu şi asupra celorlalte impozite, or aplicarea taxei de clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituţionale referitoare la aşezarea justă a sarcinilor fiscale, motiv pentru care includerea taxei pe valoarea adăugată în valoarea totală a vânzărilor de medicamente în raport cu care se calculează taxa de clawback este neconstituţională, urmând ca excepţia de neconstituţionalitate să fie admisă sub acest aspect.

Referitor la motivul de recurs referitor la nemotivarea hotărârii (art. 488 alin. (1) pct. 6), reclamanta-recurentă susţine că judecătorul fondului a copiat motivarea dintr-o altă hotărâre cu obiect similar în care reclamanta este parte, respectiv Sentinţa nr. 2798/2016.

La o analiză comparativă a celor două hotărâri se poate observa identitatea perfectă între cele două, instanţa copiind paragrafe întregi fără a realiza propria argumentaţie pentru care se impune respingerea prezentei cereri.

Instanţa a motivat superficial lipsa incidenţei art. 1 din Protocolul nr. 1 CEDO şi a art. 44 din Constituţie prin instituirea unei valorii fixe a Bat, fapt ce aduce o ingerinţă nejustificată dreptului de proprietate al reclamantei.

Orice astfel de ingerinţă ar trebuie să respecte condiţia proporţionalităţii, care nu este respectată în cazul de faţă. Proporţionalitatea impunerii unei noi sarcini deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă trebuie să fie asigurată de statul român atunci când stabileşte o noua taxă parafiscală. În cazul taxei clawback, proporţionalitatea există doar în măsura în care statul român asigură existenţa medicamentelor compensate, în limita bugetului anului respectiv, iar deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă se angajează să suporte diferenţa/deficitul.

Or, la momentul comunicării notificării de către CNAS reclamantei pentru trimestrul IV 2015, valoarea "p" a fost calculată prin raportare la o valoare artificială, fixă şi nu la bugetul real alocat medicamentelor compensate, aprobat prin legea bugetului de stat. Mai mult, această valoare fixă a rămas neschimbată, iar motivarea instanţei de fond conform căreia ar putea rezulta o valoare negativă cu consecinţa lipsirii de obligaţia de plată este necorelată cu realitatea practică, o astfel de situaţie nefiind întâlnită, ceea denotă că această contribuţie ce a fost instituită iniţial cu titlu de excepţie, a devenit regula în materie. Taxa clawback a fost impusă iniţial ca o măsură de control al bugetului alocat medicamentelor într-o perioadă de criză. În condiţiile în care economia României este în creştere, nu se mai justifică menţinerea unei astfel de reglementări care are rolul de a transfera responsabilitatea tratării unei importante părţi din pacienţii români pe umerii producătorilor de medicamente.

1.4. Apărările formulate în cauză.

Prin întâmpinare intimata - pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea recursului reclamantei, apreciind că hotărârea instanţei de fond este legală, fiind motivată corespunzător şi dată cu respectarea normelor de procedură, cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material aplicabile.

II. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

2.1. Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a cadrului normativ aplicabil şi a probatoriului administrat în cauză, Înalta Curte apreciază că recursul reclamantei este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Criticile formulate de recurenta - pârâtă subsumate motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., republicat, sunt nefondate.

Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., hotărârea judecătorească trebuie să cuprindă motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, precum şi cele pentru care s-au admis ori s-au înlăturat cererile părţilor.

Motivarea hotărârii este necesară pentru ca părţile să cunoască motivele ce au fost avute în vedere de către instanţă în pronunţarea soluţiei, iar instanţa ierarhic superioară să aibă în vedere, în aprecierea legalităţii şi temeiniciei hotărârii, şi considerentele pentru care s-a pronunţat soluţia respectivă.

Obligaţia legală a instanţei de a-şi motiva hotărârea adoptată, are în vedere stabilirea în considerentele hotărârii a situaţiei de fapt expusă în detaliu, încadrarea în drept, examinarea argumentelor părţilor şi punctul de vedere al instanţei faţă de fiecare argument relevant, şi, nu în ultimul rând, raţionamentul logico-juridic care a fundamentat soluţia adoptată.

Plecând de la aceste coordonate teoretice, instanţa de control judiciar constată că hotărârea pronunţată de prima instanţă satisface cerinţele prevăzute de art. 425 alin. (1), lit. b) din C. proc. civ., republicat, în considerentele acesteia regăsindu-se motivele de fapt şi de drept care au determinat formarea convingerii instanţei, fiind examinate efectiv toate problemele esenţiale ridicate de părţi, respectiv toate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă în contextul faptic dat.

Preluarea unor argumente din cadrul unei alte hotărâri, în care reclamanta a figurat ca parte, având un obiect similar, nu echivalează cu nemotivarea unei hotărâri. Unor critici identice se răspunde cu argumente similare, indiferent de dosarul în care se invocă aceste apărări, spre realizarea unei justiţii predictibile, principiu de care reclamanta se prevalează în apărare, cu referire la aplicarea legislaţiei fiscale, însă îl critică atunci când este aplicat de instanţa de fond, care i-a respins acţiunea,

Motivarea superficială privind lipsa incidenţei art. 1 din Protocolul nr. 1 CEDO şi a art. 44 din Constituţie prin instituirea unei valorii fixe a Bat, fapt ce aduce o ingerinţă nejustificată dreptului de proprietate al reclamantei, pretinsă de aceasta prin recurs, chiar dacă ar fi reală, nu echivalează cu lipsa motivării, pentru a face incident motivul de recurs invocat, întrucât aşa cum s-a reţinut constant în jurisprudenţa instanţei supreme, motivarea nu este o problemă de volum, ci una de esenţă, de conţinut, aptă prin explicaţiile pe care le oferă a realiza rolul bivalent de informare a destinatarilor hotărârii, părţile şi instanţa de control judiciar, în măsura învestirii.

Însă, susţinerile reclamantei nu sunt veridice, instanţa de fond, în raport de caracterul general şi abstract al acestor critici, a analizat pe larg, din perspectiva jurisprudenţei Curţii E.D.O., identificată ca atare în cadrul acestei investigaţii, dreptul statelor dreptul de a reglementa şi a percepe impozite sau alte contribuţii, care dispun în materie fiscală de o mare marjă de acţiune cu privire la mijloacele pe care pot să le utilizeze în acest scop, potrivit aprecierii necesităţilor politice, economice şi sociale.

Prin urmare, se poate concluziona că hotărârea instanţei de fond este clară, precisă şi inteligibilă, conţine referiri la probele administrate în cauză şi este în concordanţă cu acestea, răspunde în fapt şi în drept la toate pretenţiile şi apărările formulate de părţi şi conduce în mod logic şi convingător la soluţia cuprinsă în dispozitiv.

Nu sunt întemeiate nici criticile recurentei reclamantei referitoare la greşita soluţionare a excepţiei inadmisibilităţii cererii de anulare a Ordinului Preşedintelui C.N.A.S. nr. 33/10.02.2012 de către instanţa de fond, precum şi aspectelor adiacente referitoare la acest ordin.

Prin acest ordin s-a stabilit că valoarea procentului "p" pentru trimestrul III/2015 este de 12,35%, iar întinderea acestuia a fost comunicată reclamantei intimate prin Notificarea nr. x/29.10.2015 emisă de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, alături de valoarea consumului centralizat de medicamente pentru perioada de referinţă.

Pentru a-i putea fi contestată legalitatea în faţa instanţelor de contencios administrativ, pe cale de acţiune sau de excepţie, ordinul în discuţie trebuie să îndeplinească calităţile unui act administrativ, aşa cum sunt ele evidenţiate de art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ. Potrivit acestei norme actul administrativ este actul unilateral cu caracter individual sau normativ emis de o autoritate publică, în regim de putere publică, în vederea organizării executării legii sau a executării în concret a legii, care dă naştere, modifică sau stinge raporturi juridice.

Acest ordin nu îndeplineşte exigenţele unui act administrativ pentru simplul motiv că nu produce prin el însuşi efecte juridice, respectiv nu dă naştere, nu modifică şi nu stinge raporturi juridice.

Prin acest act se cuantifică procentul aplicabil trimestrului de referinţă, pe baza metodei de calcul prevăzută de lege, care aplicat valorii aferente a consumului centralizat de medicamente definitiv, determină întinderea contribuţiei trimestriale datorate de fiecare contribuabil, prin declaraţie fiscală asumată, care este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Aceste funcţiuni nu-l califică, însă, ca operaţiune administrativă care precede şi pregăteşte un act administrativ, apt de a fi contestat împreună cu actul administrativ pe care-l fundamentează, ci, aşa cum s-a remarcat în jurisprudenţa instanţei supreme, de operaţiune materială prin care se determină întinderea acestui procent, astfel că, în acord cu punctul de vedere al judecătorului fondului, instanţa de control judiciar consideră că excepţia de nelegalitate a ordinului în discuţie era inadmisibilă.

Pe de altă parte, procentul "p", astfel determinat, şi în baza căruia se calculează contribuţia trimestrială, reprezintă o cotă legală de impozitare, determinată pe baza formulei p = {[(CTt - BAt)]/CTt} x 100, prevăzute la art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, parametrii în funcţie de care se determină fiind obiectiv stabiliţi, întinderea lor nefiind de natură a vătăma drepturile sau interesele unui particular.

Variaţiile acestui procent de la un trimestru la altul, care sunt influenţate de diferenţele trimestriale ale consumului total trimestrial de medicamente pentru care există obligaţia de plată prevăzută la art. 1, suportată din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, celălalt parametru fiind constant conform art. 3 alin. (2) din O.U.G. nr. 77/2011, nu-i schimbă natura legală a acestei cote de impozitare, care aplicată bazei de impozitare determină întinderea contribuţiei trimestriale datorate.

Dată fiind natura lui, valoarea procentului în discuţie nu poate fi contestată pe calea acţiunii în contencios administrativ, cererea reclamantei cu acest obiect fiind inadmisibilă şi din această perspectivă, conduita procesuală a reclamantei fiind similară cu cea a cererilor de contestare pe această cale a oricărei cote de impozit sau taxe fiscale reglementate de legiuitor.

Prin urmare, în mod corect instanţa de fond a respins ca inadmisibilă excepţia de nelegalitate a acestui ordin, însă pentru considerentul expus de instanţa de control judiciar, respectiv, că nu îndeplineşte exigenţele unui act administrativ.

Instanţa de control judiciar nu poate valida nici susţinerile recurentei - reclamante referitoare la lipsa motivării notificării contestate în prezenta cauză, fiind corectă aprecierea instanţei de fond în sensul că autoritatea pârâtă a respectat întocmai dispoziţiile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011.

Contrar susţinerilor reclamantei recurente, notificarea datelor de consum nu reprezintă un act administrativ în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ şi prin urmare întocmirea ei nu reclamă exigenţa motivării în fapt sau în drept.

Valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente, determinată de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate pe baza raportărilor transmise de casele de asigurări de sănătate, conform datelor înregistrate în platforma informatică pe care o gestionează, şi comunicată conform art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, poate fi contestată conform art. 6 din acest act normativ, caz în care se emite un act administrativ, calificat ca atare de lege, care în măsura producerii unei vătămări drepturilor sau intereselor legitime unei persoane, poate fi supus controlul de legalitate conform Legii contenciosului administrative nr. 554/2004.

În măsura în care nu se contestă, valoarea aferentă a consumului centralizat de medicamente reprezintă un element de calcul în determinarea contribuţiei trimestriale pe bază de declaraţie fiscală, care de asemenea este un act administrativ fiscal, conform art. 88 din O.G. nr. 92/2003 privind Codul de procedură fiscală.

Prin urmare, notificarea valorii aferente a consumului centralizat de medicamente nu întruneşte elementele unui act administrativ, nefiind în măsură a produce efecte juridice prin el însuşi, constituind în fapt o operaţiune administrativă ce precede şi pregăteşte un alt act administrativ, nefiind în consecinţă supus exigenţei legale a motivării.

Condiţia motivării trebuie să se regăsească numai la decizia de soluţionare a contestaţiei, calificată de legiuitor ca fiind un act administrativ, exigenţă îndeplinită la Adresa nr. x/25.11.2015 de soluţionare a contestaţiei formulate împotriva notificării comunicată reclamantei, care conţine răspunsuri la toate criticile formulate de reclamantă.

Nefondate sunt şi criticile referitoare la nelegalitatea includerii în valoarea de calcul a contribuţiei trimestriale a adaosurilor celorlalţi participanţi în lanţul de distribuţie de către CNAS sau a taxei pe valoare adăugată.

Valoarea de compensare este exprimată de legiuitor în art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011 şi art. 5 alin. (7) din acelaşi act normativ prin sintagma "valoarea consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii". Suportarea valorii acestui consum de medicamente reprezintă decontarea valorii medicamentelor incluse în programele naţionale de sănătate, a medicamentelor cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi medicamentelor utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamente pe care plătitorii contribuţiei le au în portofoliu şi le declară trimestrial C.N.A.S.

Consumul de medicamente decontat/suportat conţine în mod firesc TVA, pentru că prin decontarea/suportarea totală sau parţială a medicamentelor, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate se postează în situaţia consumatorului final, care suportă TVA, precum şi adaosurile aplicate în lanţul comercial parcurs de medicament de la producţie până la consumator, nefiind validă afirmaţia conform cu care, decontarea valorii medicamentelor s-ar putea face la o altă valoare, decât cea cu care sunt achiziţionate în final medicamentele de unităţile spitaliceşti şi farmaciile vizate de textul legal.

Nefondată este şi susţinerea recurentei - reclamante referitoare la împrejurarea că substanţele de contrast, sunt medicamente de diagnostic, iar nu de tratament şi astfel nu ar intra sub incidenţa domeniului de aplicare al taxei clawback prevăzut de art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

Norma anterior menţionată se referă la medicamentele utilizate în tratamentul spitalicesc suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, iar nu la medicamentele prin care se realizează exclusiv tratamentul bolilor pacienţilor, cum încearcă a acredita reclamanta.

Sintagma folosită de legiuitor este sensibil mai largă decât cea a medicamentelor de tratament, incluzând, aşa cum s-a reţinut de instanţa de fond, medicamentele identificate în art. 669 din Legea nr. 95/1996, respectiv orice substanţă sau combinaţie de substanţe prezentată ca având proprietăţi pentru tratarea sau prevenirea bolilor la om sau orice substanţă sau combinaţie de substanţe care poate fi folosită sau administrată la om, fie pentru restabilirea, corectarea sau modificarea funcţiilor fiziologice prin exercitarea unei acţiuni farmacologice, imunologice sau metabolice, fie pentru stabilirea unui diagnostic medical.

Prin urmare, în categoria medicamentelor utilizate în tratamentul spitalicesc intră şi medicamentele de diagnoză, pentru a căror comercializare în condiţiile legii se datorează contribuţia trimestrială prevăzută de O.U.G. nr. 77/2011.

De altfel, includerea acestor medicamente sub incidenţa contribuţiei trimestriale s-a făcut prin propria voinţă a reclamantei, care a inclus acest medicament în lista celor pentru care se datorează taxa, după ce în prealabil a solicitat autorizaţie de punere pe piaţă a acestuia şi a obţinut aprobarea preţului medicamentului prin ordin al Ministrului Sănătăţii.

În raport de aceste argumente, reţine instanţa de control judiciar că nu a fost răsturnată prezumţia de legalitate de care se bucură actul administrativ contestat şi operaţiunile premergătoare acestora, care au făcut obiectul controlului de legalitate în cauză, fiind neîntemeiate criticile formulate de recurenta reclamantă, judecătorul fondului pronunţând o soluţie motivată, cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material.

2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte, va respinge recursul formulat de reclamanta societatea A. S.R.L. împotriva încheierii din 13 decembrie 2016 şi Sentinţei nr. 4196 din 22 decembrie 2016 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.R.L. împotriva încheierii din 13 decembrie 2016 şi Sentinţei nr. 4196 din 22 decembrie 2016 ale Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 20 iunie 2019.

GGC - NN