Validity of financial correction based on non-cumulative interpretation of similar experience requirements in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Prejmer, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat anularea Deciziei nr. 52414/22.06.2016 privind soluţionarea contestaţiei nr. 43285/23.05.2016, iar pe cale de consecinţă obligarea pârâtei la plata sumei de 5.742.723,98 RON, conform contractului de finanţare nr. x/30.10.2015.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 52 din 15 martie 2017, a admis acţiunea formulată de reclamantă, dispunând anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/27.04.2015 şi Deciziei nr. 52414/22.06.2016 emise de pârât.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 52/15.03.2017, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, prin Ministerul Finanţelor Publice, invocând motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Cu privire la primul considerent reţinut de instanţa fondului, conform căruia "la încheierea contractului de lucrări nr. x/22.10.2007 au fost respectate criteriile de atribuire şi selecţie înscrise în fişa de date a achiziţiei", se susţine că pentru îndeplinirea cerinţei de calificare precizate în fişa de date a achiziţiei, secţiunea V.4 - Capacitatea tehnică şi/sau profesională, la pct. 1 - Cerinţa minimă: cel puţin o lucrare similară de 5.000.000 euro, însoţită de copie după contractul de execuţie, proces-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor şi recomandări de la beneficiar, din documentele depuse rezultă că ofertantul declarat câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei.

Prin Contractul ISPA 2000/RO/16/P/PE/007-02/1306/10.03.2003, având ca obiect Reabilitarea şi dezvoltarea Colectorului de canalizare 1 Braşov, ofertantul câştigător a făcut dovada îndeplinirii doar în parte a cerinţei, respectiv doar a experienţei similare în canalizare apă menajeră nu şi a experienţei în sistem de alimentare cu apă.

Nici Contractul LSIF RO99.09.01/2000, având ca obiect Ape uzate Braşov, nu corespunde cerinţei experienţei similare în lucrări privind sisteme de alimentare cu apă.

În execuţia lucrărilor de alimentare cu apă şi execuţia lucrărilor de canalizare există diferenţe ce elimină posibilitatea de a considera aceste lucrări ca fiind similare, diferenţe rezultate din diametrele diferite ale conductelor de apă/canalizare din compoziţia diferită a materialelor, transportul şi distribuirea apei.

Potrivit disp. art. 200 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă stabileşte oferta câştigătoare în condiţiile în care ofertantul respectiv îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse.

Prin urmare, susţine recurentul-pârât, instanţa de fond a apreciat în mod greşit că cerinţa alternativă viza o lucrare în sistem nepachetizat, respectiv în unul din domeniile menţionate în enumerare, aceasta neavând caracter cumulativ.

Referitor la considerentele primei instanţe, potrivit cărora "aplicarea corecţiei prin trimitere la prevederile O.U.G. nr. 66/2011 este nelegală, motivat de faptul că "prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu pot constitui norma de drept material care să stea la baza aplicării corecţiei financiare, se susţine că prevederile art. 13 alin. (2) din contractul de finanţare încheiat între părţi, arată că stabilirea şi aplicarea corecţiilor financiare se realizează în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011.

Referitor la îndeplinirea condiţiei ca acţiunea sau inacţiunea beneficiarului să fi prejudiciat sau să fie de natură a prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, recurentul-pârât susţine că efectele unor nereguli se produc la momentul înaintării către autoritatea de management a cererii de rambursare a sumelor constatate ca neeligibile, din această clipă prejudiciul eventual, vizat prin sintagma "care poate prejudicia bugetul", devine efectiv.

Referitor la considerentele instanţei de fond potrivit cărora "autoritatea de management avea obligaţia prevăzută de art. 125 alin. (3) lit. e) din Regulamentul UE nr. 1303/17.12.2013 de a se asigura că legislaţia aplicabilă relevantă pentru operaţiune a fost respectată, atunci când finanţarea "vizează proiecte începute şi derulate anterior încheierii contractului de finanţare", se precizează că finanţării nerambursabile îi sunt aplicabile prevederile Regulamentului Parlamentului European şi al Consiliului (UE, EURATOM) nr. 966/2012, conform cărora este obligatorie respectarea procedurilor de achiziţie publică, principiile egalităţii de tratament şi transparenţei, iar potrivit art. 5 C. civ., normele dreptului Uniunii Europene se aplică în mod prioritar, indiferent de calitatea sau statutul părţilor.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare

Instanţa de fond a considerat că cerinţa "cel puţin o lucrare similară de 5.000.000 euro... dacă ofertanţii nu au executat un contract de valoare solicitată strict pe un sistem pachetizat, se acceptă ca o lucrare similară şi o lucrare în reţelele de apă, canalizare, apă menajeră şi pluvială", viza o lucrare în sistem nepachetizat, adică în unul dintre domeniile menţionate în enumerare, aceasta neavând caracter cumulativ.

În plus, prima instanţă a apreciat că disp art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 nu pot constitui norma de drept material care să stea la baza aplicării corecţiei financiare, deoarece presupusa neregulă a avut loc în data de 03.10.2007, la data emiterii raportului procedurii de atribuire, anterior contractului de finanţare, ce a avut ca obiect finanţarea unui proiect RETRO, aflat în derulare.

Judecătorul fondului citează Decizia nr. 66/2015 a Curţii Constituţionale cu privire la constatarea neconstituţionalităţii disp. art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 şi concluzionează că, în speţă, trebuie aplicată O.G. nr. 79/2003 care condiţionează neregula de producere a unui prejudiciu, care în cauză nu a fost dovedit.

Înalta Curte reţine, faţă de motivele de nelegalitate întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., că acestea sunt întrunite, conducând la admiterea recursului declarat de intimatul-pârât.

Din înscrisurile depuse la dosar, reiese că ofertantul câştigător a dovedit experienţa similară cu un contract din 10.03.2003 ce are ca obiect Reabilitarea şi dezvoltarea colectorului de canalizare 1 Braşov, în timp ce contractul de lucrări analizat în cauza de faţă are ca obiect Extinderea şi modernizarea sistemelor de apă şi apă uzată din comuna Prejmer, cu obiectivele: Sistem de distribuţie apă potabilă; Sistem de canalizare ape uzate menajere; Staţie de epurare.

Or, ofertantul câştigător a făcut dovada experienţei similare numai pentru o parte din contractul de lucrări câştigat în urma selecţiei.

Interpretarea oferită de prima instanţă şi de intimata-reclamantă cu privire la contractele depuse pentru dovedirea experienţei similare este eronată, deoarece câştigătorul trebuie să aibă experienţă pentru ambele domenii, apă potabilă şi canalizare ape uzate menajere, conform contractului de lucrări.

Sintagma "se acceptă ca o lucrare similară şi o lucrare în reţele de apă, canalizare apă menajeră şi pluvială" se interpretează, datorită conjuncţiei "şi" ca o cerinţă cumulativă şi nu enumerativă, la alegere, sens în care era nevoie de conjuncţia "sau", "ori", "fie", astfel că, din acest punct de vedere, recursul este fondat.

Cu privire la neretroactivitatea O.U.G. nr. 66/2011 şi inaplicabilitatea în cauza a disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, Înalta Curte observă că prin Decizia nr. 66/2015, Curtea Constituţională, admiţând excepţia de neconstituţionalitate a prevederilor art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011, a reţinut că acest articol permite aplicarea noilor norme de drept substanţial, fără a se raporta la legea în vigoare la momentul naşterii raportului juridic.

Prin urmare, calificarea neregulii şi stabilirea creanţelor bugetare se vor face, în opinia Curţii Constituţionale, în temeiul actului normativ în vigoare la data săvârşirii neregulii, potrivit principiului tempus regit actum.

Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, prin Hotărârea pronunţată în cauzele conexate C-260/14 şi C-261/14 judeţul Neamţ şi judeţul Bacău a fost chemată să răspundă dacă principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern, intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţie publică.

La această întrebare, Curtea de la Luxemburg a răspuns că, deşi legea nouă îşi produce efectele numai pentru viitor, aceasta se aplică, în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Prin urmare, avându-se în vedere că încheierea contractului de finanţare s-a făcut sub imperiul O.U.G. nr. 66/2011, iar reclamanta a acceptat incidenţa acestui act normativ, precum şi existenţa, aplicabilitatea şi obligativitatea Regulamentelor nr. 2988/1995 şi nr. 1083/2006, în vigoare la data săvârşirii abaterii, se constată că actele administrative atacate sunt legal încheiate.

Referitor la îndeplinirea condiţiei impusă de disp. art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în sensul că acţiunea sau inacţiunea beneficiarului să fi prejudiciat sau să fie de natură a prejudicia bugetul UE/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, prin nerespectarea experienţei similare solicitate şi declararea unui câştigător ce nu îndeplinea această condiţie, este cert că s-a produs un prejudiciu bugetelor sus-menţionate.

Este de asemenea întrunită şi condiţia impusă de art. 125 alin. (3) lit. e) din Regulamentul UE nr. 1303/2013, autoritatea de management s-a asigurat că legislaţia aplicabilă relevantă pentru operaţiune a fost respectată.

Faţă de acestea, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, se va admite recursul formulat, se va casa sentinţa atacată şi, în rejudecare, se va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva sentinţei nr. 52 din 15 martie 2017 a Curţii de Apel Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, în rejudecare, respinge acţiunea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 20 iunie 2019.

GGC-GR