Public procurement: Restrictive qualification criteria requiring specific national certifications and experience violate mutual recognition and non-discrimination principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal la data de 27 aprilie 2016, reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management P.O.S. Mediu, reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat: anularea Deciziei nr. 16395/28.10.2015, emisă de pârât, prin care s-a dispus respingerea contestaţiei formulată împotriva Raportului de neconformitate nr. x/31.08.2015; anularea Raportului de neconformitate nr. x/31.08.2015, întocmit de pârât.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 236 din 05 septembrie 2016, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a respins, ca neîntemeiată, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Programe Infrastructură Mare - Autoritatea de Management P.O.S. Mediu, prin Ministerul Finanţelor Publice.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 236 din 05 septembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta A. S.A., întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi rejudecarea cauzei, în sensul admiterii cererii de chemare în judecată, în esenţă, pentru următoarele motive:

În ceea ce priveşte cerinţa de calificare vizând experienţa profesională solicitată în privinţa expertului în achiziţii publice, aceasta nu reprezintă o certificare în sensul art. 177 din O.U.G. nr. 34/2006, ci are menirea de a preîntâmpina contestaţiile şi/sau corecţiile financiare, respectiv în speţă, elaborarea fişei de date a achiziţiei şi evaluarea ofertelor şi nu a împiedicat/restricţionat participarea la procedură a potenţialilor ofertanţi.

În privinţa neregulii referitoare la ceilalţi experţi implicaţi în întocmirea capitolelor tehnice ale documentaţiilor de atribuire, în mod greşit instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă a solicitat ca experţii să prezinte experienţă specifică în întocmirea documentaţiilor de atribuire care au făcut obiectul unei achiziţii publice atribuite în baza O.U.G. nr. 34/2006.

Menţiunea referitoare la prevederile Legii nr. 10/1995 nu a constituit o cerinţă de natura celor prevăzute la art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, ci a avut scopul de a detalia natura activităţii, respectiv cea de asistenţă tehnică pe perioada de execuţie a lucrărilor.

Cu privire la experţii topografi, criteriul de calificare publicat în fişa de date a achiziţiei a fost stabilit în baza Instrucţiunii nr. 1/18.06.2013, emisă de ANRMAP în aplicarea prevederilor art. 188 alin. (2) lit. d) şi alin. (3) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Conform acestei cerinţe este respectată atât egalitatea de şanse, cât şi transparenţa şi nediscriminarea, în Ordinul nr. 107/2010 fiind incluse prevederi legate de persoane fizice/juridice române sau ale unui stat care aparţine Spaţiului Economic European, precum şi prevederi în legătură cu condiţiile de vechime şi studii necesare în vederea obţinerii autorizării.

Instanţa de fond a reţinut în mod neîntemeiat faptul că prin clarificarea nr. 7, autoritatea contractantă a adus modificări în privinţa cerinţelor din fişa de date a achiziţiei privind experienţa similară. Scopul acestei clarificări a fost acela a face trimitere la conţinutul cadru al unui studiu de fezabilitate care se aplică oricărui tip de infrastructură, deşi elementele în ceea ce priveşte serviciile similare erau deja definite în fişa de date şi în clarificarea nr. 1.

Criteriul de calificare şi selecţie vizând experienţa similară a fost îndeplinit de către ofertantul declarat câştigător, contrar susţinerilor primei instanţe.

Studiile realizate în cadrul contractului "Servicii de proiectare a liniei de cale ferată de mare viteză Europa de sud - coridorul Atlantic" reprezintă elementele componente ale unui studiu de fezabilitate complet, care în temeiul fişei de date şi a clarificărilor nr. 1 şi 7, au fost luate în considerare la îndeplinirea prin cumulare a cerinţei privind experienţa similară.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea înregistrată la dosarul cauzei la data de 29 mai 2017, intimatul-pârât Ministerul Fondurilor Europene (care, la momentul formulării întâmpinării, era organizat şi funcţiona sub titulatura Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene), reprezentat prin Ministerul Finanţelor Publice, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Intimatul-pârât a susţinut că instanţa de fond a evaluat în mod corect cererea reclamantei şi legalitatea actelor administrative contestate în ceea ce priveşte neregulile constatate, constatând că au fost impuse cerinţe care conduc la restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de achiziţie derulată de reclamantă.

În privinţa acestor nereguli, prima instanţă a apreciat în mod corect că au fost încălcate principiile tratamentului egal şi nediscriminării, şi a fost nerespectat cadrul legal privind recunoaşterea reciprocă a certificatelor emise de alte entităţi, astfel că prin impunerea cerinţelor în litigiu, reclamanta a încălcat dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006.

Din verificările efectuate privind documentele de calificare ale ofertantului câştigător a rezultat că reclamanta a inclus, prin răspunsul la clarificarea nr. 7, cerinţe obligatorii potrivit cărora serviciile de elaborare a unui studiu de fezabilitate complet trebuie să respecte prevederile H.G. nr. 28/2008.

Îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie impuse prin fişa de date a achiziţiei şi completate prin răspunsul la solicitările de clarificări, este obligatorie pentru ofertantul declarat câştigător, iar în speţă, această condiţie nu a fost îndeplinită de către operatorul economic desemnat câştigător.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi sentinţa recurată, în raport de motivul de casare invocat, Înalta Curte constată că recursul declarat de reclamantă este nefondat.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Motivul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, este nefondat, sentinţa recurată reflectând interpretarea şi aplicarea corectă a normelor de drept material incidente la circumstanţele de fapt ale cauzei.

Referitor la cerinţa de calificare vizând experienţa profesională specifică solicitată în privinţa expertului în achiziţii publice, criticile recurentei-reclamante sunt neîntemeiate.

În mod corect prima instanţă a reţinut că reclamanta nu a motivat relevanţa cerinţei ca expertul în achiziţii publice să deţină experienţă profesională specifică de minim 3 ani experienţă profesională în elaborarea documentaţiilor de atribuire şi aplicarea procedurilor de achiziţii publice, conform O.U.G. nr. 34/2006, obligaţie ce este instituită în sarcina autorităţii contractante de prevederile art. 178 şi art. 179 din actul normativ menţionat.

În cuprinsul notei justificative privind cerinţele de calificare şi selecţie nu se arată relevanţa acestui criteriu şi nici avantajul specific obţinut de autoritatea contractantă prin înserarea criteriului în discuţie în documentaţia de atribuire.

În condiţiile arătate, prin solicitarea unor dovezi specifice care trebuiau să ateste o experienţă profesională în raport de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006, fără a se menţiona posibilitatea ofertanţilor de a prezenta documente de certificare echivalente, care ar fi probat că deţin minim 3 ani experienţă profesională în elaborarea documentaţiilor de atribuire şi aplicarea procedurilor de achiziţii publice din alte state, recurenta-reclamantă a îngrădit participarea operatorilor economici străini la procedură, nerespectând cadrul legal privind recunoaşterea reciprocă a certificatelor emise de alte entităţi.

Relevante în aceste sens sunt prevederile art. 177 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora:

"(1) Operatorii economici au dreptul de a prezenta certificate emise de către o autoritate publică competentă sau de către un organism de drept public sau privat care respectă standarde europene de certificare, pentru demonstrarea îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în conformitate cu prevederile art. 176. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune candidaţilor/ofertanţilor obligativitatea prezentării unei certificări specifice, aceştia din urmă având dreptul de a prezenta, în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, orice alte documente echivalente cu o astfel de certificare sau care probează, în mod concludent, îndeplinirea respectivelor cerinţe. (...)."

Art. 192 din acelaşi act normativ prevede că, în conformitate cu principiul recunoaşterii reciproce, autoritatea contractantă are obligaţia de a accepta certificate echivalente emise de organisme stabilite în alte state ale Uniunii Europene.

În consecinţă, cerinţa de calificare formulată de reclamantă în privinţa expertului în achiziţii publice, este restrictivă şi nerelevantă, încălcând principiile promovării concurenţei între operatorii economici, precum şi garantării tratamentului egal şi nediscriminării, statuate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Criticile formulate de recurenta-reclamantă în ceea ce priveşte neregula referitoare la ceilalţi experţi implicaţi în întocmirea capitolelor tehnice ale documentaţiei de atribuire, sunt, de asemenea, neîntemeiate.

Contrar susţinerilor recurentei, din analiza conţinutului fişei de date a achiziţiei rezultă că menţiunea referitoare la prevederile Legii nr. 10/1995 în privinţa criteriului de calificare şi selecţie al experţilor, a avut drept scop tocmai solicitarea experienţei profesionale specifice în raport de dispoziţiile acestui act normativ, fără a fi prevăzută acceptarea dovedirii experienţei în conformitate cu reglementările din alte state.

În situaţia în care prin menţiunea referitoare la Legea nr. 10/1995 s-ar fi dorit detalierea naturii activităţii, s-ar fi impus instituirea acestei cerinţe în partea privind condiţiile tehnice ale serviciului ce urmează a fi prestat şi nu în cadrul cerinţelor de calificare şi selecţie privind experţii.

Referitor la criteriul de calificare publicat în fişa de date a achiziţiei în privinţa experţilor topografi, în acord cu opinia exprimată de judecătorul fondului, instanţa de control judiciar reţine că solicitarea deţinerii unei autorizaţii emise de Agenţia Naţională de Cadastru şi Publicitate Imobiliară sau de Oficiul de Cadastru şi Publicitate Imobiliară, în conformitate cu prevederile Legii nr. 7/1996, ale O.U.G. nr. 10/2000 şi ale Ordinului nr. 107/2010, fără a se menţiona acceptarea unui atestat sau a unei legitimaţii echivalente emisă în alte state pentru a asigura participarea la procedura achiziţiei publice, contravine dispoziţiilor exprese ale art. 177 şi art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prevederile Instrucţiunii nr. 1/18.06.2016, emisă de ANRMAP şi invocată de către recurentă ca fiind avută în vedere la stabilirea criteriului de calificare, nu împiedică respectarea de către reclamantă a dispoziţiilor legale anterior menţionate, şi totodată, nu interzic menţionarea acceptării unui atestat sau a unei legitimaţii echivalente emisă în alte state pentru a asigura participarea la procedura de atribuire.

Prin Nota justificativă nr. SA-109-2014-VD nu se explică avantajul specific pe care l-a dobândit autoritatea contractantă prin solicitarea cerinţelor de calificare şi selecţie identificate prin raportare la legislaţia naţională şi nici necesitatea restrângerii dreptului de participare a ofertanţilor străini la procedura de atribuire.

În ceea ce priveşte instituirea criteriului de selecţie privind experienţa similară, se constată că prin răspunsul la clarificarea nr. 7, autoritatea contractantă a adus modificări cerinţelor din fişa de date iniţială a achiziţiei, incluzând cerinţa obligatorie potrivit căreia serviciile de elaborare a unui studiu de fezabilitate complet trebuie să respecte prevederile H.G. nr. 28/2008, fără a specifica posibilitatea prezentării de către operatorii economici din alte state membre a unor documente echivalente.

Totodată, recurenta-reclamantă nu a justificat în mod temeinic cerinţele de calificare şi selecţie solicitate experţilor în documentaţia de atribuire, simpla enumerare a criteriilor care trebuie să fie îndeplinite de către experţi neechivalând cu motivarea acestor cerinţe, potrivit art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În aceste condiţii, operatorii economici străini s-au aflat în imposibilitatea de a depune dovada realizării unor studii de fezabilitate complete conform legislaţiei altor state, fiind întemeiate constatările autorităţii publice pârâte privind caracterul nerelevant şi şi discriminatoriu al cerinţelor minimale impuse ofertanţilor, raportat la obiectul şi complexitatea contractului.

Înalta Curte apreciază nefondate şi susţinerile recurentei-reclamante privind îndeplinirea de către ofertantul declarat câştigător a criteriului de calificare şi selecţie vizând experienţa similară.

Contrar susţinerilor recurentei, contractul "Servicii de proiectare a liniei de cale ferată de mare viteză Europa de sud - coridorul Atlantic", indicat de către ofertantul câştigător în dovedirea îndeplinirii cerinţei în discuţie, în cadrul căruia operatorul economic a realizat studiile proiectului preliminar şi studiile proiectului definitiv, nu asigură îndeplinirea cerinţei rezultate din clarificarea nr. 7, care impune un studiu de fezabilitate complet conform H.G. nr. 28/2008.

Prin urmare, deşi studiile realizate de ofertantul câştigător reprezintă un studiu de fezabilitate complet conform legislaţiei în baza căruia a fost întocmit, acesta nu respectă cerinţa solicitată prin clarificarea nr. 7, şi anume ca serviciile de elaborare a studiului complet să respecte prevederile legislaţiei române, ceea ce face ca studiul respectiv să nu poată fi luat în considerare în stabilirea îndeplinirii criteriului de calificare şi selecţie privind experienţa similară.

Cum în speţă, pentru motivele arătate anterior, ofertantul desemnat câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii tuturor cerinţelor de calificare din documentaţia de atribuire, în mod corect s-a reţinut încălcarea de către reclamantă a prevederilor art. 34 alin. (1) şi art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamanta A. S.A., ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva sentinţei civile nr. 236 din 05 septembrie 2016, pronunţată de Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 19 iunie 2019.

GGC-GR