Acquittal final for abuse of office; approval of payment lacks criminal typicity.

Şedinţa publică din data de 21 decembrie 2021

Deliberând asupra cauzei de faţă,

În baza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

Prin sentinţa penală nr. 121/F din 15 iunie 2018 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I Penală s-a admis cererea de sesizare a Curţii Constituţionale cu privire la dispoziţiile art. 1431 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 şi art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 500/2002, formulată de inculpata A..

Au fost respinse cererile de schimbare a încadrării juridice a faptelor, formulate de inculpaţii B. şi A. şi schimbarea de încadrare juridică pusă în discuţie din oficiu de instanţă.

1. În baza art. 297 C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C. pen., a fost condamnat inculpatul B. la pedeapsa de 6 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu şi interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 alin. (1) lit. a), b) şi g) C. pen. (dreptul de a exercita o funcţie publică), pe o durată de 5 ani după executarea pedepsei, ca pedeapsă complementară.

În baza art. 65 C. pen. s-a interzis inculpatului, pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, exerciţiul drepturilor prev. de art. 66 lit. a), b), şi) g C. pen. (dreptul de a exercita o funcţie publică).

2. În baza art. 396 alin. (5) raportat la art. 16 lit. b) teza I C. proc. pen., a fost achitată inculpata A. pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. (1) raportat la art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen.

În baza art. 297 alin. (1) C. pen. raportat la art. 132 din Legea nr. 78/2000 şi art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., a fost condamnată inculpata A. la pedeapsa de 5 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu şi interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b), şi) g C. pen. (dreptul de a exercita o funcţie publică), pe o durată de 5 ani după executarea pedepsei, ca pedeapsă complementară.

În baza art. 65 C. pen. s-a interzis inculpatei, pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b) şi şi) g C. pen. (dreptul de a exercita o funcţie publică).

3. În baza art. 10 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C. pen., a fost condamnat inculpatul C. la pedeapsa de 5 ani închisoare pentru săvârşirea infracţiunii de stabilire cu intenţie a unei valori diminuate a bunului supus executării silite şi interzicerea exercitării drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b) şi g) C. pen. (profesia de executor judecătoresc), pe o durată de 5 ani după executarea pedepsei, ca pedeapsă complementară.

În baza art. 65 C. pen. s-a interzis inculpatului, pe durata executării pedepsei, ca pedeapsă accesorie, exerciţiul drepturilor prevăzute de art. 66 lit. a), b) şi g) C. pen. (profesia de executor judecătoresc).

În baza art. 112 lit. e) C. proc. pen. s-a confiscat de la inculpatul C. suma de 7.196.400 RON.

A fost admisă, în parte, acţiunea civilă formulată de partea civilă D. S.A. şi inculpatul B. a fost obligat la plata sumei de 34752 RON către partea civilă, constatându-se, totodată, că inculpatul a consemnat la dispoziţia părţii civile suma de 34752 RON.

În baza art. 25 alin. (5) C. proc. pen., a fost lăsată nesoluţionată, în parte, acţiunea civilă exercitată de partea civilă D. S.A. în privinţa inculpatei A., sub aspectul infracţiunii de abuz în serviciu pentru care s-a dispus o soluţie de achitare.

În baza art. 397 C. proc. pen. a fost obligată inculpata A. la plata sumei de 7.015.408,25 RON către partea civilă D. S.A..

A fost menţinută măsura sechestrului asigurător instituit prin ordonanţa din data de 04.10.2016 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.A., cu privire la bunurile mobile şi imobile aparţinând inculpatei A. până la concurenţa sumei de 7.015.408,25 RON.

A fost menţinută măsura asiguratorie a popririi, instituită prin ordonanţa din data de 04.10.2016 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - D.N.Aa, cu privire la bunurile mobile şi imobile aparţinând inculpatei A. până la concurenţa sumei de 7.015.408,25 RON asupra sumelor aflate în prezent sau care vor intra în viitor în următoarele conturi:

- Cont deschis la data de 18.09.2008 la E. (cu excepţia sumelor intrate sau ce vor intra pe viitor cu titlu de salariu, în limita procentuală de 2/3 din cuantumul acestuia);

- Cont deschis la data de 01.05.2012 la E. (numai asupra sumelor ce depăşesc descoperitul de cont);

- Cont deschis la data de 11.01.2000 la F. S.A. D.;

- Cont deschis la data de 21.04.2011 la G.;

- Cont deschis la data de 15.11.2000 la H. S.A.;

- Cont deschis la data de 07.11.2001 la I. S.A.

Au fost respinse ca nefondate celelalte pretenţii civile ale părţii civile D. S.A.;

A fost menţinută măsura sechestrului asigurător instituit prin ordonanţa din data de 14.03.2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - DNA, cu privire la cota de 1/6 din imobilul tip teren ID electronic x în suprafaţă de 372200 mp, situat în localitatea Mârşa, jud. Giurgiu, aparţinând inculpatului C., până la concurenţa sumei de 7.196.400 RON.

În baza art. 274 alin. (1) şi (2) C. proc. pen. au fost obligaţi inculpatul B. la plata sumei de 2500 RON cheltuieli judiciare către stat, inculpata A. la plata sumei de 3.000 RON cheltuieli judiciare către stat şi inculpatul C. la plata sumei de 18000 RON, cheltuieli judiciare către stat.

Împotriva acestei sentinţe penale au formulat apel inculpaţii B., A. şi C..

Prin decizia penală nr. 380/A din data de 17.12.2020, Curtea de Apel Braşov, secţia Penală, s-au admis apelurile declarate de inculpaţii B., A. şi C. împotriva sentinţei penale nr. 121/F din data de 15 iunie 2018, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I Penală.

A desfiinţat, în parte, sentinţa penală atacată şi, rejudecând:

1. În baza art. 396 alin. (6) rap. la art. 16 alin. (1) lit. f) C. proc. pen., a încetat procesul penal pornit împotriva inculpatului B. sub aspectul săvârşirii infracţiunii prevăzute de art. 297 C. pen. rap. la art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C. pen., ca urmare a intervenirii prescripţiei răspunderii penale.

2. În baza art. 248 rap. la art. 2481 C. pen. (1969) şi art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 5 C. pen., art. 74 alin. (1) lit. a) şi art. 76 alin. (1) lit. b) şi alin. (2) C. pen. (1969), a condamnat pe inculpata A. la pedeapsa de 4 ani închisoare şi 2 ani pedeapsa complementară a interzicerii drepturilor prev. de art. 64 alin. (1) lit. a) teza a II-a, lit. b) şi c) C. pen. (1969) pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu (pct. 4 din actul de sesizare)

În temeiul art. 71 alin. (2) C. pen. (1969), a interzis inculpatei A. exerciţiul drepturilor prev. de art. 64 lit. a) teza a II-a, lit. b) şi c) C. pen. (1969) pe durata executării pedepsei principale.

În baza art. 861 alin. (1) C. pen. (1969), a dispus suspendarea sub supraveghere a executării pedepsei aplicate inculpatei A. pe durata unui termen de încercare de 8 ani, stabilit în condiţiile art. 862 C. pen. (1969).

În baza art. 863 C. pen. (1969), a dispus ca pe durata termenului de încercare inculpata A. să se supună următoarelor măsuri de supraveghere:

a)să se prezinte la datele fixate la Serviciul de Probaţiune de pe lângă Tribunalul Alba conform programului stabilit de acesta;

b) să anunţe, în prealabil, orice schimbare de domiciliu, reşedinţă sau locuinţă şi orice deplasare care depăşeşte 8 zile, precum şi întoarcerea;

c) să comunice şi să justifice schimbarea locului de muncă;

d)să comunice informaţii de natură a putea fi controlate mijloacele ei de existenţă.

A atras atenţia inculpatei asupra dispoziţiilor art. 864 C. pen. (1969) privind revocarea suspendării executării pedepsei sub supraveghere.

În baza art. 71 alin. (5) C. pen. (1969), a dispus suspendarea executării pedepsei accesorii pe durata termenului de încercare.

3. În baza art. 396 alin. (5) rap. la 16 alin. (1) lit. b) teza a II-a C. proc. pen., a achitat pe inculpatul C. sub aspectul săvârşirii infracţiunii prev. de art. 10 lit. a) din Legea nr. 78/2000 cu aplic. art. 5 C. pen.

A înlăturat dispoziţia privind confiscarea de la inculpatul C. a sumei de 7.196.400 RON.

A ridicat măsura sechestrului asigurător instituit prin ordonanţa din 14 martie 2017 a Parchetului de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie cu privire la cota de 1/6 din imobilul tip teren ID electronic x în suprafaţă de 372.200 mp situată în localitatea Mîrşa, judeţul Giurgiu, aparţinând inculpatului C..

În baza art. 275 alin. (1) pct. 3 lit. b) C. proc. pen., a obligat pe inculpatul B. la plata sumei de 2500 RON cheltuieli judiciare către stat.

A menţinut celelalte dispoziţii ale sentinţei penale atacate care nu sunt contrare prezentei decizii.

II. A respins, ca nefondate, apelurile formulate de Parchetul de pe lângă Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie - Direcţia Naţională Anticorupţie şi de partea civilă D. S.A. împotriva aceleiaşi hotărâri.

III. A respins, ca inadmisibil, apelul declarat de J. împotriva încheierii din data de 14 mai 2018 şi a sentinţei nr. 121/F din data de 15 iunie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I Penală.

IV. A respins, ca inadmisibil, apelul declarat de Ministerul Transporturilor împotriva încheierii din data de 15 decembrie 2017 şi a sentinţei nr. 121/F din data de 15 iunie 2018, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia I Penală.

Împotriva deciziei penale nr. 380/A din data de 17.12.2020, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală a declarat recurs în casaţie inculpata A., la data de 7 iulie 2021.

Cauza a fost înregistrată pe rolul Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală la data de 17 august 2021, când s-a stabilit termen la data de 5 octombrie 2021, pentru examinarea în cameră de consiliu a admisibilităţii în principiu a cererii de recurs în casaţie, conform art. 440 alin. (1) C. proc. pen.

Sub un prim aspect, a invocat cazul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 "inculpatul a fost condamnat pentru o faptă care nu este prevăzută de legea penală", referitor la infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. coroborat cu art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., a arătat că prin decizia penală atacată s-a reţinut în sarcina inculpatei încălcarea dispoziţiilor art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 500/2002 (alin. (2) Nici o cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) şi nici angajată şi efectuată din aceste bugete, dacă nu există bază legală pentru respectiva cheltuială; alin. (3) Nici o cheltuială din fonduri publice nu poate fi angajată, ordonanţă şi plătită dacă nu este aprobată potrivit legii şi nu are prevederi bugetare) şi art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/31.08.1999 "Persoanele care gestionează fonduri publice sau patrimoniul public au obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor publice şi în administrarea patrimoniului public."

În acest context, a precizat că potrivit dispoziţiilor art. 72 din Legea nr. 500/2002, fapta prevăzută de art. 14 alin. (2) şi alin. (3) Legea nr. 500/2002 este contravenţie şi nu infracţiune. Legiuitorul a stabilit că încălcarea acestor dispoziţii reprezintă contravenţie cu o sancţiune specifică, astfel încât în condiţiile în care fapta în sine nu reprezintă o infracţiune distinctă, nu poate constitui o infracţiune.

Încălcarea unei norme legale ce este prevăzută ca fiind contravenţie nu poate sta la baza infracţiunii de abuz în serviciu deoarece în acest fel nu ar mai exista contravenţii, ar fi lipsită de efect o asemenea normă ce prevede o faptă ca fiind contravenţie, din moment ce ar putea fi calificată ca întrunind elementele constitutive ale infracţiunii de abuz în serviciu.

Un alt aspect invocat vizează împrejurarea că în mod greşit s-a reţinut incidenţa dispoziţiilor art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 500/2002, având în vedere că potrivit Hotărârii nr. 1227/2003 privind înfiinţarea D. S.A. şi a Legii nr. 500/2002 privind finanţele publice, D. S.A. nu este o instituţie publică, este o societate privată cu capital majoritar de stat, nu îi sunt aplicabile dispoziţiile art. 1 şi 2 din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice. Fondurile D. S.A. nu sunt fonduri publice. Organizarea şi funcţionarea D. S.A. este guvernată de legea societăţilor comerciale, respectiv Legea nr. 31/1990.

Totodată, a apreciat că nici dispoziţiile art. 5 alin. (1) O.G. nr. 119/1999 nu sunt incidente în cauză:

"(1)Persoanele care gestionează fonduri publice sau patrimoniul public au obligaţia, să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în utilizarea fondurilor publice şi în administrarea patrimoniului public."

Potrivit acestei dispoziţii legale, gestionarea fondurilor sau patrimoniului public conduce la incidenţa în cauză a acesteia, însă fonduri publice, potrivit dispoziţiilor art. 2 lit. k) din O.G. nr. 119/31.08.1999, sunt: k)fonduri publice - sumele alocate din bugetul de stat, bugetele locale, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale, bugetul trezoreriei statului, bugetele instituţiilor publice autonome, bugetele instituţiilor publice finanţate integral sau parţial djn bugetul de stat, bugetul asigurărilor sociale de stat şi bugetele fondurilor speciale, după. caz, bugetele instituţiilor publice finanţate integral din venituri proprii, bugetul fonduri/tir provenite din credite externe contractate sau garantate de stat şi ale căror rambursare, dobânzi şi alte costuri se asigură din fonduri publice, bugetul fondurilor externe nerambursabile, credite externe contractate sau garantate de autorităţile administraţiei publice locale, împrumuturi interne contractate de autorităţile administraţiei publice locale, precum şi din bugetele instituţiilor publice finanţate integral sau parţial din bugetele locale;

Potrivit Hotărârii nr. 1227/2003 privind înfiinţarea D. S.A. si Statutului, aceasta este o societate comerciala privată, cu bugetul constituit exclusiv din venituri proprii, aceasta neprimind din fonduri publice nici o sumă de bani.

A susţinut că D. S.A. nu gestionează bunuri din patrimoniul public, astfel că dispoziţiile art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/31.08.1999 nu sunt aplicabile in cauză.

În concluzie, a arătat că nu există tipicitate între fapta concretă comisă şi modelul legal de incriminare prevăzut de legea penală.

2. Cazul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen. (s-au aplicat pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege).

În susţinerea acestui caz de casare a susţinut că prin respingerea cererii de schimbare a încadrării juridice, au fost aplicate pedepse în alte limite decât cele prevăzute de lege. Astfel, în faţa instanţei de apel a solicitat schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. coroborat cu art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen. în infracţiunea de neglijenţă în serviciu prevăzută de art. 298 C. pen. coroborat cu art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen.

Prin decizia penală atacată s-a reţinut că fapta a fost săvârşita cu intenţie indirecta, inculpata "prevăzând rezultatul faptei sale şi, deşi nu-l urmăreşte, acceptă posibilitatea producerii lui" (art. 16 lit. b) noul C. pen.).

În opinia inculpatei, diferenţierea dintre abuz în serviciu şi neglijenţă în serviciu constă în forma de vinovăţie, respectiv intenţie indirectă sau culpa.

Or, a arătat că în cauză, inculpata nu a acceptat şi a socotit fără temei faptul că rezultatul nu se va produce datorită tuturor măsurilor luate personal de împiedicare a executării silite.

În acest sens, a precizat că măsurile luate de inculpată, respectiv consultarea cu personalul de specialitate: consilierul juridic, personalul economic (rezultând din declaraţiile martorilor), formularea de contestaţii la executare, căi de atac, diferite demersuri judiciare (rezultând din înscrisuri), propunerea către Consiliul de Administraţie a declanşării procedurii insolventei pentru stoparea executării silite (şedinţa CA din 16.07.2008), solicitarea către Ministerul Transporturilor de acordare a mandatului pentru CA si AGA pentru intrarea societăţii în insolvenţă, angajarea de avocaţi pentru contestarea executării, anularea actelor de executare şi anularea titlurilor executorii, toate aceste măsuri reflectă atitudinea inculpatei de a preîntâmpina rezultatul, rezultatul prevăzut nefiind acceptat.

Aşadar, a apreciat că nu a existat o atitudine indiferentă de acceptare a rezultatului, inculpata nu a rămas pasivă şi a făcut tot ceea ce a putut în vederea preîntâmpinării rezultatului, angajarea avocaţilor special pentru aceste demersuri juridice).

În ceea ce priveşte infracţiunea prin îndeplinirea în mod necorespunzător a atribuţiilor referitoare la aprobarea operaţiunilor de plată, prin dispunerea plăţii sumei de 7.015.408,25 RON în contul K. în data de 17.09.2008, cu explicaţia "sumă consemnată pe seama şi la dispoziţia S.C. M. SRL", a arătat că în dosarul nr. x/2008 (a treia contestaţie la executare) al Judecătoriei Sectorului 1 Bucureşti, având ca obiect contestaţie la executarea silită pornită în dosarele nr. x/2008 şi y/2008, părţi în calitate de contestatoarea D. S.A. şi intimatele Sfârârială şi Asociaţii, M. şi BEJ N. prin încheierea din data de 14.07.2008 s-a dispus suspendarea executării silite până la soluţionarea în fond a contestaţiei (pag. 83 alin. (5) Rechizitoriu).

Or, consemnarea sumei de 7.015.408,25 RON din data de 17.09.2008 s-a făcut în cadrul acestui dosar.

A mai precizat că obiectul celor 3 dosare având ca obiect contestaţie la executare (4763/299/2008, 4764/299/2008 şi 9734/299/2008) era contestarea executării silite în dosarele nr. x/2008 si y/2008, scopul urmărit de inculpată fiind contestarea executării, suspendarea şi anularea executării silite.

Adresa de consemnare nr. x/17.09.2008 are în partea superioară menţiunea "O. şi asociaţii" - avocaţii care au redactat-o şi de asemenea, martorul P. în declaraţia din faţa instanţei din data de 15.12.2017 a confirmat faptul ca a auzit-o discutând pe A. referitor la consemnarea sumei cu avocatul ce se ocupa de dosar şi consemnarea s-a făcut la sfatul avocatului.

A subliniat că nu a acceptat şi a socotit fără temei faptul ca rezultatul nu se va produce (pierderea sumei consemnate), în condiţiile în care fusese obţinută suspendarea executării silite în data de 14.07.2008 în dosarul nr. x/2008, în care se solicită anularea actelor de executare şi la sfatul avocaţilor se făcea referire la procedura reglementata de art. 587 C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 05 octombrie 2021 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, în temeiul art. 440 alin. (4) C. proc. pen., s-a admis în principiu cererea de recurs în casaţie formulată de recurenta inculpată A. împotriva deciziei penale nr. 380/A din data de 17 decembrie 2021 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală.

Analizând cererea de recurs în casaţie formulată de recurenta inculpată A., în limitele prevăzute de art. 442 alin. (1) şi (2) C. proc. pen., Înalta Curte constată următoarele:

Fiind reglementat ca o cale extraordinară de atac, menită să asigure echilibrul între principiile legalităţii şi cel al respectării autorităţii de lucru judecat, recursul în casaţie vizează exclusiv legalitatea anumitor categorii de hotărâri definitive şi numai pentru motive expres şi limitativ prevăzute de lege.

Dispoziţiile art. 433 C. proc. pen. reglementează explicit scopul căii de atac analizate, statuând că recursul în casaţie urmăreşte să supună Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie judecarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Realizându-se în cadrul strict reglementat de lege, analiza de legalitate a instanţei de recurs nu este una exhaustivă, ci limitată la încălcări ale legii apreciate grave de către legiuitor şi reglementate ca atare, în mod expres şi limitativ, în cuprinsul art. 438 alin. (1) C. proc. pen.

Ca atare, motivele de casare invocate de recurent trebuie să se raporteze la situaţia factuală şi la elementele care au circumstanţiat activitatea infracţională, astfel cum au fost stabilite de instanţa de apel, în baza analizei mijloacelor de probă administrate în cauză, prin hotărârea atacată, întrucât în această cale extraordinară de atac se analizează doar aspecte de drept, Înalta Curte neputând proceda la evaluarea materialului probator sau la reaprecierea situaţiei de fapt.

În acest context, Înalta Curte constată, sub un prim aspect, că recurenta inculpată A. a invocat cazul de casare prevăzut de dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen. referitor la infracţiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 132 din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. (1) C. pen. coroborat cu art. 309 C. pen. cu aplicarea art. 5 C. pen., precizând că prin decizia penală atacată s-a reţinut în sarcina sa încălcarea dispoziţiilor art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 500/2002 şi art. 5 alin. (1) din O.U.G. nr. 119/31.08.1999, însă potrivit dispoziţiilor art. 72 din Legea nr. 500/2001, fapta prevăzută de art. 14 alin. (2) şi alin. (3) Legea nr. 500/2002 este contravenţie şi nu infracţiune.

Prealabil analizării motivul de casaţie invocat de către recurenta inculpată, Înalta Curte notează că în jurisprudenţa sa constantă, s-a reţinut că verificările pe care instanţa de recurs în casaţie le face din perspectiva noţiunii de faptă care nu este prevăzută de legea penală, vizează atât incriminarea abstractă, respectiv dacă conduita este prevăzută de vreo normă de incriminare, cât şi condiţiile de tipicitate obiectivă, respectiv identitatea dintre conduita propriu-zisă şi elementele de conţinut ale incriminării sub aspectul laturii obiective (nu însă şi în ceea ce priveşte latura subiectivă, lipsa de tipicitate subiectivă constituind o teză distinctă prevăzută de art. 16 lit. b) din C. proc. pen. şi care nu a fost preluată de art. 437 alin. (1) pct. 7 din acelaşi Cod (decizia nr. 78/RC/2015, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală).

Totodată, s-a reţinut că acest caz de casare vizează "acele situaţii în care nu se realizează o corespondenţă deplină între fapta săvârşită şi configurarea legală a tipului respectiv de infracţiune, fie din cauza împrejurării că fapta pentru care s-a dispus condamnarea definitivă a inculpatului nu întruneşte elementele de tipicitate prevăzute de norma de incriminare, fie a dezincriminării faptei, indiferent dacă vizează reglementarea în ansamblu sau modificarea unor elemente ale conţinutului constitutiv" (decizia nr. 442/R/2017, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia penală).

Pornind de la aceste consideraţii teoretice, Înalta Curte constată că, în speţă instanţa de apel a reţinut ca situaţie de fapt, în cazul inculpatei A. că, la data de 17.09.2008, în calitate de director general la D. S.A., a dispus plata sumei de 7.015.408, RON în contul executorului judecătoresc L. Ionuţ K., întrucât a apreciat că suma provine dintr-o executare silită abuzivă, cu explicaţia "sumă consemnată pe seama şi la dispoziţia S.C. M. SRL", deşi între cele două societăţi nu existau relaţii contractuale din care să rezulte această obligaţie de plată, încălcându-şi astfel atribuţiile de serviciu referitoare la aprobarea operaţiunilor de plată, aşa cum sunt reglementate în conţinutul art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 500/2002 şi art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999.

Potrivit art. 297 alin. (1) din C. pen., infracţiunea de abuz în serviciu constă în fapta funcţionarului public care, în exercitarea atribuţiilor de serviciu, nu îndeplineşte un act sau îl îndeplineşte în mod defectuos şi prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice, se pedepseşte cu închisoarea de la 2 la 7 ani închisoare şi interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcţie publică.

Dispoziţiile art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 500/2002 privind finanţele publice prevăd:

"(2) Nici o cheltuială nu poate fi înscrisă în bugetele prevăzute la art. 1 alin. (2) şi nici angajată şi efectuată din aceste bugete, dacă nu există bază legală pentru respectiva cheltuială.

(3) Nici o cheltuială din fonduri publice nu poate fi angajată, ordonanţă şi plătită dacă nu este aprobată potrivit legii şi nu are prevederi bugetare."

Conform art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv:

"Conducătorii entităţilor publice, precum şi persoanele care gestionează fonduri publice şi/sau patrimoniu public au obligaţia să realizeze o bună gestiune financiară prin asigurarea legalităţii, regularităţii, economicităţii, eficacităţii şi eficienţei în desfăşurarea activităţii."

În acest cadru normativ, în raport de situaţia de fapt reţinută de instanţa de apel, precum şi de motivele invocate de recurenta inculpată în susţinerea cazului de recurs în casaţie prevăzut de art. 438 alin. (1) pct. 7 C. proc. pen., Înalta Curte urmează a verifica dacă acuzaţia penală poate fi analizată doar prin prisma acestor dispoziţii legale.

În ceea ce priveşte reţinerea dispoziţiilor art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 500/2002, Înalta Curte constată că art. 72 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 500/2002, atât în forma în vigoare la data comiterii faptelor, respectiv anul 2008, cât şi în forma actuală, încadrează în mod explicit în categoria contravenţiilor nerespectarea acestor dispoziţii:

"(1)constituie contravenţii următoarele fapte: a) nerespectarea dispoziţiilor art. 14 alin. (2) şi (3), art. 16 alin. (2), art. 43, art. 47 alin. (13) şi ale art. 63 alin. (2) - (5)."

Înalta Curte subliniază dreptul exclusiv al legiuitorul primar sau delegat (conform art. 115 din Constituţie) de a califica, prin prisma gravităţii, anumite fapte drept contravenţii.

Astfel cum rezultă şi din jurisprudenţa Curţii Constituţionale, în exercitarea competenţei de legiferare, legiuitorul are în vedere principiul potrivit căruia "incriminarea unei fapte trebuie să intervină ca ultim resort în protejarea unei valori sociale, ghidându-se după principiul ultima ratio. Cu alte cuvinte, Curtea a apreciat că, în materie penală, acest principiu nu trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală trebuie privită ca ultimă măsură aplicată din perspectivă cronologică, ci trebuie interpretat ca având semnificaţia că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ etc., fiind improprii în realizarea acestui deziderat. În sens larg, scopul urmărit de legiuitor prin legislaţia penală este acela de a apăra ordinea de drept, iar, în sens restrâns, este acela de a apăra valori sociale, identificate de legiuitor în partea specială a C. pen., acest scop fiind, în principiu, legitim. Însă, măsurile adoptate de legiuitor pentru atingerea scopului urmărit trebuie să fie adecvate, necesare şi să respecte un just echilibru între interesul public şi cel individual" (par. 68-69 din Decizia nr. 405/2016).

Aşadar, legiuitorul, în baza marjei de apreciere, a considerat că încălcarea dispoziţiilor art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 500/2002, nu prezintă un anumit grad de intensitate, de gravitate, care să justifice sancţiunea penală, stabilind, indiferent de consecinţele produse, incidenţa unei singure forme de ilicit, cel contravenţional.

Stabilirea caracterului exclusiv contravenţional al faptelor de încălcare a dispoziţiilor art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 500/2002, indiferent de consecinţele produse, exclude posibilitatea încadrării aceloraşi fapte de încălcare a legii, ca element material al laturii obiective a infracţiunii de abuz în serviciu, în condiţiile în care nu identifică niciun alt element particular, suplimentar faţă de contravenţia reglementată în art. 72 alin. (1) din Legea nr. 500/2002.

Astfel, deşi abuzul în serviciu constituie o incriminare care, în principiu, include orice încălcare a legii în exercitarea atribuţiilor de serviciu, acesta nu poate fi reţinut în privinţa acelor încălcări pentru care legiuitorul a stabilit exclusiv o răspundere contravenţională. Dispoziţiile art. 1 din O.G. nr. 2/2001, potrivit cărora legea contravenţională apără valorile sociale, care nu sunt ocrotite prin legea penală, sunt suficient de clare pentru excluderea răspunderii penale în cazul în care fapta este calificată de legiuitor doar contravenţie.

În raport de aceste considerente şi de principiul legalităţii incriminării, Înalta Curte reţine că stabilirea de către legiuitor a caracterului exclusiv contravenţional al faptei reţinute în sarcina inculpatei, de aprobare a operaţiunilor de plată către S.C. M., aşa cum sunt reglementate în conţinutul art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 500/2002 conduce la concluzia excluderii naturii penale a acesteia şi imposibilitatea angajării răspunderii penale a persoanei sau persoanelor care s-ar face vinovate de comiterea ei.

Faţă de conţinutul acuzaţiei aduse inculpatei A., în sarcina acesteia se reţine exclusiv o încălcare a dispoziţiilor art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 500/2002, sub aspectul nerespectării principiilor care stau la baza aprobării operaţiunilor de plată, în calitate de director general la D. S.A.

Deopotrivă, Înalta Curte constată că dispoziţiile art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 privind controlul intern/managerial şi controlul financiar preventiv, au un caracter mult prea general, iar textul nu instituie acte de conduită în exercitarea atribuţiilor de serviciu, în raport de care să se verifice un anume comportament, ci reprezintă principiile care stau la baza reglementărilor din întregul act normativ.

În acest sens, Curtea Constituţională a statuat prin Decizia nr. 405/2016, că:

"unei persoane nu i se poate imputa încălcarea standardului obiectiv prin constatarea neîndeplinirii de către aceasta a unor prescripţii implicite, nedeterminabile la nivel normativ"(par. 51), iar "comportamentul interzis trebuie impus de către legiuitor chiar prin lege (înţeleasă ca act formal adoptat de Parlament, în temeiul art. 73 alin. (1) din Constituţie, precum şi ca act material, cu putere de lege, emis de Guvern, în temeiul delegării legislative prevăzute de art. 115 din Constituţie, respectiv ordonanţe şi ordonanţe de urgenţă ale Guvernului) neputând fi dedus, eventual, din raţionamente ale judecătorului de natură să substituie normele juridice"(par. 61).

Din perspectiva condiţiei de tipicitate a elementului material al infracţiunii de abuz în serviciu constând în neîndeplinirea unui act ori îndeplinirea acestuia în mod defectuos, Înalta Curte apreciază că trebuie identificată obligaţia de serviciu care a fost încălcată, implicit, dispoziţia legală care prevede conduita corespunzătoare ce trebuia urmată de către inculpată, în raport de care, comportamentul acesteia a fost considerat a fi o neîndeplinire a îndatoririlor de serviciu.

O interpretare în sensul că este suficientă doar stabilirea unor principii, judecătorul fiind cel care trebuie să verifice dacă un anumit comportament, nereglementat expres de lege, le încalcă sau nu, este similară celei anterioare Deciziei nr. 405/2016 a instanţei de contencios constituţional, când organul judiciar era cel care stabilea, fără să se raporteze la o dispoziţie legală, dacă o anumită acţiune reprezintă o îndeplinire defectuoasa a atribuţiilor de serviciu.

Or, Curtea Constituţională a constatat că dispoziţiile art. 246 din C. pen. din 1969 şi cele ale art. 297 alin. (1) din C. pen. încalcă prevederile constituţionale ale art. 1 alin. (5), tocmai pentru că sintagma "îndeplineşte în mod defectuos" nu prevede în mod expres elementul în legătură cu care defectuozitatea este analizată. Ca atare, apare ca evident că şi încălcarea unui principiu prevăzut de lege, cum este nediscriminarea, tratamentul egal, etc., trebuie analizată în raport de o dispoziţie legală care nu este respectată în exercitarea atribuţiilor de serviciu şi nu în baza raţionamentelor făcute de instanţă. (Decizia nr. 14 din data de 03.02.2022, pronunţată de Înalta Curte - Completul de 5 Judecători)

Aşadar, Înalta Curte reţine, pe de o parte, faptul că dispoziţiile art. 72 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 500/2002 stabileşte caracterul exclusiv contravenţional al încălcării prevederilor art. 14 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 500/2002, iar pe de altă parte, că prevederile art. 5 alin. (1) din O.G. nr. 119/1999 nu instituie acte de conduită în exercitarea atribuţiilor de serviciu, aspect în raport de care va dispune achitarea inculpatei pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 248 raportat la art. 2481 din C. pen. 1969 şi art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art. 5 C. pen.

În ceea ce priveşte cel de-al doilea motiv de casare invocat de recurenta inculpată întemeiat pe dispoziţiile art. 438 alin. (1) pct. 12 C. proc. pen., prin care solicită schimbarea încadrării juridice din infracţiunea de abuz în serviciu în infracţiunea de neglijenţă în serviciu, întrucât nu a acceptat şi a socotit fără temei faptul ca rezultatul nu se va produce (pierderea sumei consemnate), Înalta Curte notează că încadrarea juridică a faptei reţinute în sarcina inculpatei, nu se include în sfera cazului de recurs în casaţie prevăzut în art. 438 alin. (1) pct. 12 din noul C. proc. pen., verificarea legalităţii limitelor de pedeapsă se realizează în funcţie de încadrarea juridică stabilită sau menţinută prin hotărârea atacată, instanţa care judecă recursul în casaţie nefiind abilitată prin dispoziţiile C. proc. pen. să dispună schimbarea încadrării juridice a faptei.

Pentru aceste argumente, Înalta Curte va admite recursul în casaţie declarat de inculpata A. împotriva deciziei penale nr. 380/A din data de 17 decembrie 2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, pronunţată în dosarul nr. x/2018.

Va casa, în parte, decizia penală recurată, şi în înlăturarea greşitei aplicări a legii, va dispune:

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. va achita pe inculpata A., pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 248 raportat la art. 2481 din C. pen. 1969 şi art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art,5 C. pen.

Va dispus desfiinţarea formelor de executare emise în baza deciziei penale recurate.

Va menţine celelalte dispoziţii ale deciziei recurate care nu contravin prezentei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul în casaţie declarat de inculpata A. împotriva deciziei penale nr. 380/A din data de 17 decembrie 2020 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia Penală, pronunţată în dosarul nr. x/2018.

Casează, în parte, decizia penală recurată, şi în înlăturarea greşitei aplicări a legii, dispune:

În baza art. 396 alin. (5) C. proc. pen. raportat la art. 16 alin. (1) lit. b) teza I C. proc. pen. achită pe inculpata A., pentru săvârşirea infracţiunii de abuz în serviciu prevăzută de art. 248 raportat la art. 2481 din C. pen. 1969 şi art. 132 din Legea nr. 78/2000 cu aplicarea art,5 C. pen.

Dispune anularea formelor de executare emise în baza deciziei penale recurate.

Menţine celelalte dispoziţii ale deciziei recurate care nu contravin prezentei.

Cheltuielile judiciare ocazionate de soluţionarea recursului în casaţie rămân în sarcina statului.

Onorariul parţial cuvenit apărătorului desemnat din oficiu pentru recurenta inculpată A., în sumă de 157 RON, rămâne în sarcina statului.

Onorariile cuvenite apărătorilor desemnaţi din oficiu pentru intimaţii inculpaţi B. şi C., în sumă de câte 627 RON, rămâne în sarcina statului.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 21 decembrie 2021.