Invalidity of internal work-share modifications in public procurement consortia and the non-applicability of mandatory cession prohibitions

Şedinţa publică din data de 14 octombrie 2021

Asupra recursului civil de faţă;

Examinând actele şi lucrările dosarului constată următoarele:

A.Obiectul cererii introductive.

Prin cererea înregistrată pe rolul Tribunalului Bucureşti, secţia a VI-a civilă la data de 17.03.2016, sub nr. x/2016, reclamanta A. S.A. prin sucursala Bucureşti în contradictoriu cu pârâta B. S.R.L. a solicitat obligarea pârâtei la plata sumei de 637.612,25 RON, reprezentând contravaloarea lucrărilor angajate de pârâtă prin contractul de asociere nr. x din 14 martie 2013, pe care însă pârâta a refuzat să le execute; sumei de 8.206,12 RON reprezentând contravaloarea energiei electrice utilizate de pârâtă în perioada 20 august 2015 - 30 noiembrie 2015 la Staţia de Epurare Ape Uzate Vorona, achitată de reclamantă; cu cheltuieli de judecată.

Pârâta S.C. B. S.R.L. a depus cerere reconvenţională prin care a solicitat anularea parţială a procesului-verbal nr. x/11.06.2014, respectiv punct 3 şi anularea parţială a anexei de lucrări la contractul de asociere nr. x/14.03.2013 pentru lucrări în valoare de 3.765.711,53 RON, obligarea A. S.A la plata cheltuielilor de judecată.

Prin sentinţa civilă nr. 838/2017 pronunţată de Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă, în dosarul nr. x/2016 s-a respins cererea principală formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta B. S.R.L., ca neîntemeiată, s-a admis cererea reconvenţională. S-a anulat parţial punctul 3 din procesul-verbal nr. x/11.06.2014, respectiv s-a anulat parţial anexa de Lucrări la Contractul de asociere nr. x/14.03.2013 şi a fost obligată reclamanta la plata către pârâtă a cheltuielilor de judecată în cuantum de 7.373 RON.

Împotriva acestei sentinţe s-a declarat apel, apel admis prin decizia civilă nr. 1608/19.10.2017 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti în dosarul nr. x/2016 şi trimisă cauza la rejudecare.

Pe rolul Tribunalului Bucureşti cauza a fost înregistrată în data de 22.02.2019, sub nr. x/2019.

Prin încheierea din data de 05.04.2019, cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâta B. S.R.L. a fost disjunsă şi format dosar separat.

Obiectul analizei instanţei în prezenta cauză îl reprezintă doar cererea reconvenţională formulată de pârâta-reclamantă B. S.R.L. în contradictoriu cu reclamanta-pârâtă A. S.A..

B.Hotărârea primei instanţe.

Prin sentinţa civilă nr. 1048 din 19 aprilie 2019, Tribunalul Bucureşti, secţia a VI-a civilă a respins cererea de chemare în judecată (cererea reconvenţională) formulată de reclamanta B. S.R.L. prin administrator judiciar Cabinet Individual de Insolvenţă C. în contradictoriu cu pârâta A. S.A., ca nefondată; a obligat reclamanta la plata către pârâtă a sumei de 14.081,88 RON reprezentând cheltuieli de judecată (1/2 din onorariu de avocat).

C.Calea de atac împotriva hotărâri primei instanţe.

Împotriva sentinţei pronunţate de Tribunalul Bucureşti a declarat apel S.C. B. S.R.L. prin administrator special D. şi prin administrator judiciar Cabinet Individual de Insolvenţă C., solicitând instanţei anularea sentinţei atacate, să reţină cauza spre rejudecare şi pe fond să admită cererea reconvenţională, cu obligarea A. S.A. la plata cheltuielilor de judecată.

SC A. S.A. a formulat apel împotriva încheierii din 5 aprilie 2019 şi împotriva sentinţei civile nr. 1048 din 19 aprilie 2019, solicitând instanţei de control judiciar să anuleze soluţia instanţei de fond reţinută în încheiere cu privire la modificarea cererii de chemare în judecată formulată de A. din cerere în realizare în cerere în constatare ca neîntemeiată; să dispună admiterea cererii precizatoare formulate de A. prin care a solicitat înlocuirea cererii în realizare a dreptului cu o cerere în constatare, în conformitate cu prevederile art. 204 alin. (2) pct. 4 C. proc. civ. să modifice în parte sentinţa apelată; să oblige B. la plata cheltuielilor de judecată ocazionate cu prezentul litigiu.

D. Hotărârea instanţei de apel.

Prin decizia civilă nr. 554A din 18 iunie 2020, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă a admis excepţia inadmisibilităţii apelului formulat de apelanta A. S.A. împotriva încheierii din 5 aprilie 2019 şi a respins apelul ca inadmisibil; a respins ca nefondate apelurile formulate de apelantele S.C. A. S.A. şi S.C. B. S.R.L. prin administrator special D. şi prin administrator judiciar Cabinet Individual de Insolvenţă C..

E. Considerentele instanţei de apel.

Pentru a pronunţa această soluţie, Curtea de Apel a reţinut în esenţă următoarele:

Potrivit dispoziţiilor art. 466 C. proc. civ.:

"hotărârile pronunţate în primă instanţă pot fi atacate cu apel, dacă legea nu prevede în mod expres altfel …. (4) împotriva încheierilor premergătoare nu se poate face apel decât odată cu fondul, afară de cazul când legea dispune altfel".

Încheierile premergătoare pronunţate în dosarul nr. x/2019 din care privesc cererea principală formulată de reclamanta A. S.A. împotriva pârâtei B. S.R.L., inclusiv încheierea prin care s-a respins cererea precizatoare, întrucât privesc modul de soluţionare a cererii principale, vor putea fi atacate, doar odată cu fondul, în cadrul dosarului nou format nr. x/2019, care are ca obiect respectiva cerere.

Este nerelevant faptul că în dosarul disjuns este blocat orice demers privind recuperarea creanţei, prin suspendarea cauzei întrucât aceeaşi ar fi fost situaţia dacă respingerea cererii modificatoare şi apoi suspendarea s-ar fi dispus în acelaşi dosar.

Apelul formulat de apelanta A. S.A. vizează două aspecte; considerentele sentinţei apelate în ce priveşte respingerea cererii reconvenţionale şi cheltuielile acordate numai în parte către A. S.A. de instanţa de fond.

În motivarea sentinţei atacate instanţa a făcut referire la hotărârea pronunţată în dosarul nr. x/2016, reţinând efectul pozitiv al hotărârii judecătoreşti pronunţate în această cauză.

În dosarul nr. x/2016, având ca obiect pretenţii formulate de reclamanta B. S.R.L împotriva pârâtei A. S.A., instanţa a respins cererea ca rămasă fără obiect.

Apelanta A. S.A. nu a indicat, în cadrul apelului formulat împotriva considerentelor sentinţei nr. 1084 din 19 aprilie 2019, care este relevanţa hotărârii pronunţate în dosarul nr. x/2016 în ce priveşte hotărârea pronunţată în prezentul dosar şi care sunt aspectele c se impun cu putere de lucru judecat, cuprinse în această hotărâre.

În ce priveşte apelul formulat împotriva soluţiei privind cheltuielile de judecată, Curtea a reţinut că instanţa de fond a acordat în mod corect, suma de 14.081,88 RON reprezentând 1/2 din onorariul de avocat, având în vedere că pârâta a avut dublă calitate în acest dosar, iar onorariul acordat nu a fost defalcat, astfel că se prezumă că a fost achitat în egală măsură pentru susţinerea cererii principale formulate de A. S.A. (cerere disjunsă) cât şi pentru formularea apărărilor împotriva cererii reconvenţionale.

În ceea ce priveşte apelul formulat de apelanta B. S.R.L s-au reţinut următoarele:

În cauză nu sunt aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 deoarece actele juridice încheiate între părţi, inclusiv procesul-verbal nr. x din 11 iunie 2018 şi anexa de lucrări la contractul de asociere nr. x din 12 martie 2013 nu modifică drepturile şi obligaţiile părţilor în raport cu autoritatea contractantă ci produc efecte doar între părţile contractului de asociere, potrivit principiului relativităţii efectelor contractului.

S-a reţinut că în mod corect judecătorul fondului a constatat că argumentele invocate de B. S.R.L în susţinerea cererii sale reconvenţionale au fost analizate de instanţă în litigiul ce face obiectul dosarului nr. x/2016, privind o dezlegare de drept în ce priveşte valabilitatea anexei de lucrări la contractul de asociere şi a procesului-verbal.

În speţă nu s-a pus problema modificării obligaţiilor membrilor asocierii faţă de autoritatea contractantă, obligaţii asumate prin contractul de achiziţie publică supus prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

În cauză s-a pus problema modificării drepturilor şi obligaţiilor membrilor asocierii, opozabile numai acestora, astfel că, în mod corect instanţa a apreciat că nu sunt aplicabile prevederile art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006.

Faţă de prevederile art. 451 alin. (2) C. proc. civ., constatând gradul ridicat de dificultate al cauzei şi reţinând că onorariul de avocat nu este disproporţionat în raport cu valoarea obiectului cererii, Curtea a apreciat în privinţa cheltuielilor de judecată acordate cu titlu de onorariu de avocat, că acestea au fost real efectuate şi au un cuantum rezonabil.

F. Calea de atac împotriva hotărârii instanţei de apel.

Împotriva deciziei pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti a declarat recurs reclamanta S.C. B. S.R.L. prin administrator special D. şi administrator judiciar Cabinet Individual de Insolvenţă C., criticând-o sub următoarele motive de nelegalitate:

Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material, motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Prin pct. 3 din Procesul-verbal nr. x/11.06.2014 şi Anexa de lucrări din data de 23.06.2014 la Contractul de asociere nr. x/14.03.2013 au fost modificate obligaţiile asumate în cadrul Contractului de achiziţie publică nr. x, respectiv au fost modificate obligaţiile asumate de fiecare asociat pentru execuţia obiectivului supus licitaţiei: A. 70 % şi B. 30%.

Cesionarea obligaţiilor între membrii asocierii, aşa cum acestea au fost stipulate şi asumate iniţial, cade sub incidenţa prevederilor art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006. În fapt, cesiunea cotelor de participare presupune cesiunea obligaţiilor iniţiale care este interzisă de lege.

Contractul de achiziţie publică prevede că fiecare parte poate cesiona numai creanţele născute din acest contract, obligaţiile născute rămânând în sarcina părţilor contractante, astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţial.

Procesul-verbal nr. x/11.06.2014 şi împărţirea lucrărilor potrivit Anexei la Contractul de asociere nr. x/14.03.2013 sunt lovite de nulitate parţială, deoarece atribuirea către recurentă de lucrări peste procentul de 30 % contravine normei imperative prevăzute de art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 1179 pct. 4 C. civ., cauză licită este o condiţie esenţială pentru validitatea unei convenţii. Un caz particular de cauză ilicită este frauda la lege, când anumite dispoziţii legale sunt folosite nu în scopul pentru care au fost edictate, ci pentru a eluda alte dispoziţii legale imperative, art. 1237 C. civ. stipulând expres această situaţie.

În mod nelegal s-a reţinut incidenţa efectului pozitiv al autorităţii de lucru judecat prin raportare la decizia nr. 409/28.02.2017 pronunţată în dosarul nr. x/2016.

Se solicită obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată.

G. Analizând recursul prin prisma motivelor de nelegalitate invocate, Înalta Curte apreciază recursul ca fiind nefondat şi acesta urmează a fi respins pentru următoarele considerente:

Potrivit dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ. "Casarea unor hotărâri se poate cere ... când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Motivul arătat presupune că instanţa de fond a recurs la texte de lege aplicabile speţei, dar le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, sau le-a aplicat greşit.

Recurenta susţine că procesul-verbal nr. x/11.06.2014 şi împărţirea lucrărilor potrivit Anexei la Contractul de asociere nr. x/14.03.2013 sunt lovite de nulitate parţială, deoarece atribuirea către recurentă de lucrări peste procentul de 30% contravine normei imperative prevăzute de art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006.

A. S.A. şi B. S.R.L. au participat împreună la procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică iniţiată de autoritatea contractantă E. S.A. Botoşani în vederea realizării unor lucrări de execuţie privind staţiile de epurare a apelor uzate de la Flămânzi şi de la Vorona.

Între părţi au fost încheiate acte juridice civile, reglementate de dispoziţiile generale ale C. civ., care produc efecte numai între părţile contractante.

Aşa fiind, atât Acordul, cât şi Contractul de Asociere şi actele subsecvente acestuia, cum sunt Anexa de Lucrări şi Procesul-verbal sunt acte eminamente civile, având în vedere faptul că niciuna dintre părţi nu are calitate de autoritate contractantă şi nu sunt întrunite condiţiile care alcătuiesc regimul juridic al contractelor de achiziţie publică, respectiv: modalitatea de atribuire, obiect, principii de funcţionare, condiţii speciale de încetare.

În cauză nu au fost încălcate dispoziţiile art. 2041 din O.U.G. nr. 34/2006 potrivit cărora, într-un contract de achiziţie publică este permisă doar cesiunea creanţelor născute din acel contract, obligaţiile născute rămânând în sarcina părţilor contractante, astfel cum au fost stipulate şi asumate iniţial.

Aceasta deoarece, astfel cum s-a reţinut în precedent, prezentul litigiu poartă între două societăţi distincte, iar autoritatea contractantă nu are nicio calitate în acest proces, în cauză nefiind aplicabilă legislaţia specială a achiziţiilor publice.

O.U.G. nr. 34/2006 este aplicabilă exclusiv în materia achiziţiilor publice, iar contractul de achiziţie publică presupune în mod imperativ ca una dintre părţi să fie o autoritate publică, iar obiectul său să privească execuţia de lucrări, furnizarea de produse sau prestarea de servicii.

Procesul-verbal şi Anexa de lucrări reprezintă acte juridice încheiate între membrii Asocierii, fără ingerinţa autorităţii contractante.

De altfel, în considerentele deciziei nr. 409 din 28 februarie 2017, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a V-a civilă a reţinut următoarele:

"Cât priveşte faptul că prin respectivul acord concretizat în anexa de lucrări, procentele de participare ale părţilor s-ar fi modificat cu încălcarea prevederilor art. 9.3 din contractul iniţial, respectiv fără acordul Autorităţii Contractante, lipsa acestui acord ar fi putut fi invocată de Autoritatea Contractantă în măsura în care îi prejudicia interesele, însă nu chiar de una dintre părţile care au acceptat expres anexa de lucrări, în contra celeilalte părţi contractante (deci, practic, cu invocarea propriei turpitudini).

Potrivit dispoziţiilor art. 431 alin. (2) C. proc. civ.:

"Oricare dintre părţi poate opune lucrul anterior judecat într-un alt litigiu, dacă are legătură cu soluţionarea acestuia din urmă".

Condiţia impusă de text este aceea ca lucrul judecat să aibă legătură cu litigiul respectiv, ceea ce înseamnă că scopul acestei prevederi este similar cu scopul invocării puterii de lucru judecat, respectiv acela de a evita contrazicerea între hotărârile judecătoreşti.

Efectul pozitiv al autorităţii de lucru judecat nu pune obstacol celei de-a doua judecăţi, ci doar uşurează sarcina probaţiunii, întrucât ceea ce s-a tranşat anterior de către o instanţă nu mai poate fi contrazis, ce se va impune în noul proces dintre părţi.

Aşadar, în mod corect s-a reţinut de către instanţa de apel incidenţa autorităţii de lucru judecat.

În ceea ce priveşte nulitatea pentru cauză ilicită a procesului-verbal şi a anexei, odată ce s-a reţinut faptul că în cauză nu s-au încălcat dispoziţiile imperative ale O.U.G. nr. 34/2006, iar recurenta nu a invocat încălcarea altor dispoziţii legale, această critică de nelegalitate apare ca nefondată.

Faţă de toate aceste considerente, Înalta Curte apreciază că în cauză nu sunt întrunite cerinţele art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi, pe cale de consecinţă, neexistând motive de nelegalitate care să impună casarea deciziei recurate, recursul urmează a fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C B. S.R.L. prin administrator special D. şi administrator judiciar Cabinet Individual de Insolvenţă C. împotriva deciziei civile nr. 554 A din 18 iunie 2020, pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VI-a civilă.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţa publică astăzi, 14 octombrie 2021.