Conflict of interest in public procurement: mandatory recusal when signing payment orders for a relative’s company.

Şedinţa publică din data de 10 februarie 2021

Deliberând asupra prezentei cauze, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, la data de 02.04.2018, sub nr. x/2018, reclamanta A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, anularea Raportului de evaluare nr. x/16.03.2018, prin care s-a reţinut în persoana sa existenţa stării de conflict de interese.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 233 din 28 septembrie 2018, Curtea de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea formulată de reclamanta A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, a anulat raportul de evaluare nr. x/16.03.2018 întocmit de Inspecţia de Integritate şi a obligat pârâta să îi plătească reclamantei suma de 4.215 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că, prin raportul de evaluare contestat s-a constatat că reclamanta a deţinut în perioada 01.01.2010 - 15.04.2013 funcţia publică de conducere de şef serviciu economic în cadrul Inspectoratului Teritorial de Muncă Bistriţa - Năsăud; în perioada exercitării funcţiei publice a semnat mai multe documente aferente Contractului de vânzare-cumpărare nr. x/13.12.2012 încheiat între Inspectoratul Teritorial de Muncă şi B. S.R.L. (societate în cadrul căreia soţul reclamantei deţinea calitatea de asociat), fiind încălcate prevederile art. 70, 71 şi 79 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 161/2003.

Cu privire la modalitatea de sesizare în vederea efectuării evaluării, curtea de apel a apreciat ca fiind neîntemeiate argumentele reclamantei, faţă de existenţa la dosar a notei de sesizare din oficiu în vederea efectuării evaluării activităţii acesteia.

Nu au fost primite susţinerile reclamantei nici cu privire la termenul de desfăşurare a activităţii de evaluare, nici cele referitoare la incidenţa prescripţiei.

Instanţa de fond a arătat că, şi dacă raportul de serviciu al reclamantei a fost suspendat la data de 15.04.2013, acesta a încetat doar la data de 30.04.2018, Legea nr. 188/1999 a funcţionarilor publici făcând o distincţie clară între suspendarea (art. 94) şi încetarea raportului de serviciu al funcţionarului public (art. 97).

De asemenea, din considerentele Deciziei nr. 449/2015 a Curţii Constituţionale a României, invocată de reclamantă, rezultă că posibilitatea de a se evalua activitatea unei persoane în tot cursul mandatului acesteia şi pentru o perioadă de 3 ani ulteriori (conform art. 11 din Legea nr. 176/2010) este o chestiune diferită de răspunderea (penală, civilă sau administrativă) a persoanei în cauză. Deci, în viziunea Curţii, un raport de evaluare va putea fi întocmit în termenul prevăzut de art. 11 din Legea nr. 176/2010 chiar dacă a intervenit prescripţia răspunderii persoanei cercetate. În consecinţă, chiar dacă termenul de prescripţie de 3 ani la care se referă Curtea Constituţională este, în speţă, împlinit (întrucât de la data faptelor reţinute în sarcina petentei până la data întocmirii raportului de evaluare au trecut mai mult de 3 ani) acest lucru nu atrage, în sine, lipsa de valabilitate a raportului de evaluare.

Instanţa a apreciat că sunt neîntemeiate susţinerile reclamantei referitoare la faptul că, soţul său având doar calitatea de asociat în cadrul societăţii B. S.R.L., nu a existat un interes patrimonial al reclamantei. a reţinut în acest sens că, aferent calităţii de asociat, soţul reclamantei are dreptul de a încasa dividende (art. 67 din Legea nr. 31/1990 privind societăţile).

Neîntemeiate au fost considerate şi susţinerile referitoare la nelegalitatea raportului de evaluare pentru încălcarea principiilor de imparţialitate, integritate, transparenţa decizională şi supremaţia interesului public prin transmiterea de către pârâtă către presă a informaţiilor referitoare la raportul de evaluare, înainte ca acesta să îi fie comunicat reclamantei. A arătat instanţa că nulitatea este o sancţiune care priveşte legala întocmire a actului şi, în consecinţă, eventualele cauze de nulitate nu pot să fie ulterioare întocmirii acestuia.

Curtea de apel a apreciat însă ca fiind fondate argumentele reclamantei întemeiate pe art. 79 alin. (1) lit. c), în) conformitate cu care funcţionarul public se află în conflict de interese dacă interesele sale patrimoniale, ale soţului sau rudelor sale de gradul I pot influenţa deciziile pe care trebuie să le ia în exercitarea funcţiei publice.

În consecinţă, nu se poate reţine că o decizie în privinţa membrilor comisiei de evaluare a ofertelor în cadrul procedurii de achiziţie publică ar fi privit în vreun fel interesele reclamantei ori ale soţului său, momentul propunerii acestor membri situându-se temporal înaintea depunerii ofertei de către societatea la care este acţionar soţul reclamantei.

O eventuală conivenţă frauduloasă între reclamantă şi soţul acesteia ar trebui să fie probată, putând să fie eventual cercetată în cadrul unui proces penal.

În sarcina reclamantei s-a mai reţinut prin raportul de evaluare semnarea contractului de vânzare-cumpărare şi a unor documente (ordinul de plată nr. x/27.12.2012, ordonanţarea de plată din 13.12.2012, comanda nr. 22/13.12.2012, comanda nr. 23/13.12.2012, cererea de admitere la finanţare a investiţiilor nr. 12372/19.12.2012, cererea nr. x/19.12.2012), care însă nu exprimă nicio decizie referitoare la achiziţionarea unor produse de la societatea în care avea calitatea de asociat soţul reclamantei. A considerat judecătorul fondului, în acest context, ca fiind esenţial faptul că, atât preţul, cât şi produsele cumpărate au fost în mod cert stabilite abia prin Contractul nr. x/13.12.2012, care nici nu a fost semnat de reclamantă.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs pârâta Agenţia Naţională de Integritate, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A susţinut recurenta pârâtă că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material cuprinse în Legea nr. 161/2003, referitoare la conflictul de interese, astfel:

Astfel, a interpretat greşit dispoziţiile art. 70, art. 71 şi art. 79 din lege, concluzionând că acestea nu sunt aplicabile în speţă, astfel încât nu poate fi reţinut un conflict de interese în sarcina recurentei reclamante prin semnarea de către aceasta a unor documente, altele decât Contractul de vânzare - cumpărare nr. x/13.12.2012 încheiat între Inspectoratul Teritorial de Muncă si societatea B. S.R.L. (în cadrul căreia soţul recurentei reclamante deţine calitatea de asociat).

Existenţa conflictului de interese este condiţionată, potrivit art. 70 şi art. 79 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 161/2003, de îndeplinirea cumulativă a trei elemente: deţinerea unei funcţii publice, luarea unei decizii în exercitarea respectivei funcţii şi existenţa unor interese patrimoniale ale persoanei evaluate sau ale soţului, care influenţează luarea acestei decizii.

Contrar celor reţinute de instanţa de fond, în speţă cele trei elemente sunt întrunite.

Astfel, recurenta reclamantă A. exercita funcţia publică de conducere de şef Serviciu economic în cadrul Inspectoratului Teritorial de Muncă Bistriţa - Năsăud, iar în exercitarea acestei funcţii, a semnat o serie de documente aferente Contractului de vânzare - cumpărare nr. x/13.12.2012, încheiat între Inspectoratul Teritorial de Muncă şi societatea B. S.R.L, în cadrul căreia soţul recurentei reclamante deţine calitatea de asociat şi care a încasat în baza contractului suma totală de 71.444,02 RON.

În speţă, interesul personal urmărit de recurenta reclamantă este evident, fiind reprezentat de încasarea, de către societatea la care soţul acesteia era asociat, a contravalorii bunurilor furnizate.

Chiar dacă recurenta reclamantă nu a semnat în mod efectiv contractul de vânzare-cumpărare, documentele pe care aceasta le-a semnat sunt aferente respectivului contract şi contribuie la punerea sa în executare, semnarea documentelor în cauză reprezentând o manifestare de voinţă săvârşită cu intenţia de a produce efecte juridice.

Prin urmare, recurenta reclamantă, datorită interesului personal de natură patrimonială, nu şi-a îndeplinit atribuţiile ce îi revin în calitate de funcţionar public în conformitate cu principiile care stau la baza exercitării funcţiei sale publice, respectiv nu a dovedit imparţialitate, obiectivitate, încălcând prin aceasta principiile fundamentale ale prevenirii conflictului de interese.

A mai solicitat recurenta pârâtă diminuarea cuantumului cheltuielilor de judecată la plata cărora a fost obligată, la o valoare rezonabilă, în acord cu complexitatea cauzei şi munca depusă de avocat, invocând practica în această materie a Curţii Europene a Drepturilor Omului, care statuează că partea care a câştigat procesul nu va putea obţine rambursarea unor cheltuieli decât în măsura în care se constată realitatea, necesitatea şi caracterul lor rezonabil, precum şi Decizia nr. 401 din 14 iulie 2005 a Curţii Constituţionale, prin care s-a respins excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art. 274 alin. (3) C. proc. civ. (1865).

Reclamanta A. a formulat recurs incident, invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

A susţinut recurenta reclamantă că instanţa de fond în mod corect a statuat că nu a fost implicată în procesul decizional generat de legislaţia achiziţiilor publice, coroborat cu lipsa oricăror probe în ceea ce priveşte pretinsa existenţă a interesului patrimonial.

Cu toate acestea, în mod nelegal sentinţa cuprinde considerente greşite, aspect de natură să o prejudicieze, în sensul art. 461 din C. proc. civ.

Astfel, instanţa de fond a aplicat eronat normele materiale incidente, invocate în susţinerea motivelor de nelegalitate a raportului de evaluare.

În acest sens, trebuie observat că, din cuprinsul raportului de evaluare, reiese că activitatea de evaluare a fost declanşată din oficiu.

Or, nici din informarea prealabilă prevăzută de art. 21 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, nici din raportul de evaluare, nu reiese în concret modalitatea de sesizare din oficiu, înregistrarea sesizării în sistemul informatic şi repartizarea aleatorie a acesteia, ceea ce constituie un motiv important de nelegalitate prin prisma prevederilor alin. (3) al art. 12, care prevede imperativ că "Sesizarea făcută cu rea-credinţă atrage după sine răspunderea juridică a celui care a făcut sesizarea."

În ceea ce priveşte excepţia prescripţiei dreptului ANI de a proceda la activitatea de evaluare, instanţa de fond se pronunţă în aceeaşi manieră nelegală, cu omiterea nejustificată a art. 11 alin. (1) din Legea nr. 176/2010 şi stabilirea incidenţei prevederilor din Legea nr. 188/1999 privind distincţia dintre suspendare (art. 94 din lege) şi încetarea raporturilor de serviciu (art. 97 din lege).

Chiar dacă în speţă iniţierea activităţii de evaluare a avut loc la data de 09.09.2013, suntem în situaţia decăderii ANI din dreptul de a emite raportul de evaluare, ca urmare a depăşirii termenului special de prescripţie instituit prin art. 11 alin. (1) din Legea nr. 176/2010, de 3 ani după încetarea funcţiei publice (nicidecum a prescripţiei dreptului de a introduce acţiunea disciplinară, care este o altă chestiune juridică si care constituie apanajul angajatorului, potrivit art. 26 alin. (3) din Legea nr. 176/2010).

În ceea ce priveşte încălcarea principiilor consacrate de art. 71 din Legea nr. 161/2003, instanţa de fond în mod eronat apreciază că aceasta constituie cauză ulterioară emiterii actului administrativ si care nu poate fi în vedere sub aspectul nulităţii actului.

A invocat recurenta şi caracterul nelegal, denigrator al demersului ANI, care a făcut publice constatările în ceea ce o priveşte la data de 16.03.2018, ora 10, mai înainte de comunicarea raportului de evaluare, încălcând grav art. 71 din legea menţionată, respectiv art. 21 alin. (4) din Legea nr. 176/2010.

Emiterea raportului de evaluare în condiţiile speţei reprezintă un veritabil exces de putere, în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea contenciosului administrativ, temei de drept care trebuia a fi analizat de către judecătorul fondului.

Abuzul de drept rezultă din modalitatea de a întocmi acest raport după o atât de mare perioadă de timp, din modul în care au fost ignorate orice chestiuni precizate în apărare prin punctul său de vedere, şi este cu atât mai evident, cu cât perioada 01.01.2010 - 31.12.2012 a fost supusă controlului de legalitate, conformitate, eficacitate, economicitate şi oportunitate efectuat de organe de control abilitate - respectiv Curtea de Conturi a României - Camera de Conturi Bistriţa-Năsăud în luna ianuarie 2013, care s-a finalizat cu un raport de audit cu opinie fără rezerve şi cu certificat de conformitate.

Instanţa fondului a făcut aplicarea greşită, nelegală, a art. 67 din Legea nr. 31/1990, deşi reclamanta a învederat şi probat faptul că nu are niciun fel de raport de angajament cu adjudecatarul, întrucât soţul său nu face parte din organele executive ale societăţii adjudecatare, ci are calitate de asociat cu o participatie la capitalul social de 20%, alături de alte 3 persoane (C. - 40%, D. - 20% şi E. 20%), calitatea de asociat fiind neremunerată. A depus la, dosarul cauzei atât actul constitutiv actualizat al societăţii B. S.R.L., precum şi raportul administratorilor privind activitatea desfăşurată în anii fiscali 2012, respectiv 2013, de unde rezultă profit 0 al societăţii, deci nu puteau fi repartizate dividende.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Recurenta reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului formulat de recurenta pârâtă A.N.I. ca nefondat.

În esenţă, a arătat că instanţa de fond, deşi a apreciat în mod just, legal, asupra motivelor de netemeinicie, statuând că reclamanta nu a fost implicată în procesul decizional generat de legislaţia achiziţiilor publice, înlăturând în mod corect existenţa conflictului de interese prin raportare la art. 70, respectiv art. 79 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 161/2003.

A reiterat recurenta analiza punctuală a documentaţiei verificate de organul de control, prezentată în punctul de vedere depus în faza cercetării administrative şi în acţiunea introductivă.

A expus etapele achiziţiei publice, susţinând lipsa oricărei atribuţii decizionale în ceea ce o priveşte.

A arătat că la procedura de achiziţie publică derulată au fost depuse din partea operatorilor economici 3 oferte, iar în urma analizării ofertelor depuse, comisia de evaluare a constatat că toate îndeplinesc criteriile de calificare, fiind declarate admisibile şi conforme din punctul de vedere al propunerii tehnice. Respectând criteriul de atribuire preţul cel mai scăzut, comisia a hotărât atribuirea contractului de achiziţie publică în favoarea operatorului economic B. S.R.L. care a avut propunerea financiară cea mai scăzută.

A precizat recurenta că nu a participat nici la şedinţa de deschidere a ofertelor si nici la şedinţa de evaluare a ofertelor, astfel încât conflictul de interese invocat prin raportul de evaluare nu subzistă, întrucât recurenta nu a fost implicată în procesul decizional generat de legislaţia achiziţiilor publice, iar transparenţa si interesul public au fost respectate prin desfăşurarea procedurii de publicitate în SEAP si oferta redusă de preţ în raport cu ceilalţi ofertanţi, asigurându-se eficienţa utilizării banului public. Recurenta nu are niciun fel de raport de angajament cu adjudecatarul, întrucât soţul său nu face parte din organele de execuţie ale societăţii adjudecatare, ci are doar calitate de asociat cu o participaţie la capitalul social de 20%, alături de alte 3 persoane, calitatea de asociat nefiind remunerată.

La dosar au fost depuse, atât actul constitutiv actualizat al societăţii B. S.R.L., cât şi raportul administratorilor - F. si E. de unde rezultă aspectele relevate, precum şi raportul administratorilor privind activitatea desfăşurată în anul fiscal 2012, respectiv 2013, de unde rezultă profit 0 al societăţii, de unde rezultă că nu puteau fi repartizate dividende (dividendele reprezentând cota-parte din profitul unei firme, conform art. 67 din Legea nr. 31/1990), iar în aceste condiţii este certă lipsa interesului patrimonial.

În acest context, mai trebuie avut în vedere că perioada 2010 - 2012 (01.01.2010 - 31.12.2012) a fost supusă controlului de legalitate, conformitate, eficacitate, economicitate şi oportunitate efectuat de Curtea de Conturi a României - Camera de Conturi Bistriţa Năsăud în ianuarie 2013, care s-a finalizat cu un raport de audit cu opinie fără rezerve şi cu certificat de conformitate, acest document regăsindu-se la dosar.

În ceea ce priveşte cheltuielile de judecată, a arătat recurenta că acestea au fost acordate în mod corect de către instanţa de judecată, care a dispus motivat admiterea petitului, raportat la criterii obiective.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Considerentele şi soluţia instanţei de recurs

Reclamanta a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ actul administrativ reprezentat de Raportul de evaluare nr. x/16.03.2018 emis de pârâtă.

Acţiunea sa a fost admisă, prima instanţă apreciind ca fiind netemeinic şi nelegal actul administrativ contestat.

Hotărârea instanţei de fond a fost recurată de pârâta Agenţia Naţională de Integritate, dar şi de reclamantă (aceasta din urmă criticând o parte dintre considerentele care au fundamentat soluţia).

III.1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Analizând criticile aduse de recurenta pârâtă sentinţei atacate, Înalta Curte reţine, referitor la motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. ("hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material"), că acesta a fost invocat prin raportare la prevederile ar. 70, 71 şi 79 din Legea nr. 161/2003.

Înalta Curte reaminteşte, cu prioritate, că recursul este o cale extraordinară de atac, prin care se urmăreşte, aşa cum se precizează în art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., să se supună instanţei competente examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Potrivit art. 70 din Legea nr. 161/2003, prin conflict de interese se înţelege situaţia în care persoana ce exercită o demnitate publică sau o funcţie publică are un interes personal de natură patrimonială, care ar putea influenţa îndeplinirea cu obiectivitate a atribuţiilor care îi revin potrivit Constituţiei şi altor acte normative, iar în conformitate cu art. 79 alin. (1) di acelaşi act normativ, "funcţionarul public este în conflict de interese dacă se află în una dintre următoarele situaţii: (...); c) interesele sale patrimoniale, ale soţului sau rudelor sale de gradul I pot influenţa deciziile pe care trebuie să le ia în exercitarea funcţiei publice."

Totodată, legiuitorul a stabilit în art. 71 din acelaşi act normativ că principiile care stau la baza prevenirii conflictului de interese în exercitarea demnităţilor publice şi funcţiilor publice sunt: imparţialitatea, integritatea, transparenţa deciziei şi supremaţia interesului public.

În aceeaşi ordine de idei, Recomandarea 10/2000 a Comitetului de Miniştri al Consiliului Europei stipulează în art. 13:

"Conflictul de interese apare atunci când funcţionarul public are un interes personal care influenţează sau pare că influenţează îndeplinirea atribuţiilor sale oficiale cu imparţialitate şi obiectivitate. Interesele private ale funcţionarului public pot include un beneficiu pentru sine sau pentru familia sa, pentru rudele sale apropiate, pentru prieteni, pentru persoane sau apropiaţii cu care funcţionarul public a avut relaţii politice sau de afaceri. Interesul personal se poate referi şi la orice datorii pe care funcţionarul public le are faţă de persoanele enumerate mai sus."

Prin urmare, exigenţa care trebuie să caracterizeze activitatea de identificare şi evitare a conflictului de interese impune înlăturarea oricăror dubii apărute cu privire la obiectivitatea şi imparţialitatea funcţionarului public.

În acest context legal, Înalta Curte reţine că, din probatoriul administrat în faţa instanţei de fond, a rezultat că recurenta reclamantă a deţinut în perioada 01.01.2010 - 15.04.2013 funcţia publică de conducere de şef serviciu economic în cadrul Inspectoratului Teritorial de Muncă Bistriţa - Năsăud, iar în perioada exercitării funcţiei publice a semnat mai multe documente aferente Contractului de vânzare-cumpărare nr. x/13.12.2012, încheiat între Inspectoratul Teritorial de Muncă şi societatea B. S.R.L. (în cadrul căreia soţul reclamantei deţinea calitatea de asociat): referatul nr. x/10.12.2012, ordinul de plată nr. x/27.12.2012, ordonanţarea de plată din 13.12.2012, comanda nr. 22/13.12.2012, comanda nr. 23/13.12.2012, cererea de admitere la finanţare a investiţiilor nr. 12372/19.12.2012, cererea nr. x/19.12.2012.

Deşi a făcut referire expresă la normele de drept material incidente, instanţa de fond a făcut o greşită interpretare a acestora, considerând fără temei că nu erau întrunite toate cerinţele legale pentru reţinerea conflictului de interese în persoana recurentei reclamante.

Astfel, în mod eronat judecătorul fondului a considerat decisivă împrejurarea că, atât preţul, cât şi produsele cumpărate au fost în mod cert stabilite abia prin Contractul de vânzare - cumpărare nr. x/13.12.2012, nesemnat de recurenta reclamantă, apreciind în acelaşi timp că, prin semnarea celorlalte acte menţionate în raportul de evaluare, aceasta nu a făcut decât să-şi exercite prerogativele prevăzute de lege, ceea ce nu ar putea conduce la existenţa conflictului de interese.

Este adevărat că recurenta reclamantă nu a semnat contractul de vânzare-cumpărare încheiat de instituţia angajatoare cu societatea, ci doar acte prealabile sau ulterioare întocmirii acestuia.

Înalta Curte nu poate primi considerentul primei instanţe şi apărarea recurentei reclamante în sensul lipsei totale de implicare a acesteia din urmă "în procesul decizional", motiv pentru care nu ar fi fost ţinută de obligaţia reglementată de art. 70 alin. (2), (3) din Legea nr. 161/2003.

În conformitate cu dispoziţiile legale amintite, "(2) În cazul existenţei unui conflict de interese, funcţionarul public este obligat să se abţină de la rezolvarea cererii, luarea deciziei sau participarea la luarea unei decizii şi să-l informeze de îndată pe şeful ierarhic căruia îi este subordonat direct. Acesta este obligat să ia măsurile care se impun pentru exercitarea cu imparţialitate a funcţiei publice, în termen de cel mult 3 zile de la data luării la cunoştinţă.

(3) În cazurile prevăzute la alin. (1), conducătorul autorităţii sau instituţiei publice, la propunerea şefului ierarhic căruia îi este subordonat direct funcţionarul public în cauză, va desemna un alt funcţionar public, care are aceeaşi pregătire şi nivel de experienţă."

Or, atât în virtutea relaţiilor apropiate, de familie, cu soţul său, cât şi în calitatea sa de şef serviciu contabilitate, se prezumă în mod rezonabil că recurenta reclamantă a luat sau ar fi trebuit să ia cunoştinţă de persoana cu care instituţia angajatoare a contractat (aspect pe care, de altfel, nu l-a negat) şi, câtă vreme documentele semnate priveau societatea în care soţul său avea calitatea de asociat, pentru evitarea conflictului de interese, recurenta reclamantă avea obligaţia, stipulată expres de dispoziţiile art. 70 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 161/2003, de a se abţine şi de a-l informa pe conducătorul instituţiei angajatoare în vederea desemnării unei alte persoane pentru realizarea operaţiunilor şi semnarea actelor în discuţie.

De altfel, chiar admiţând că recurenta-reclamantă nu ar fi cunoscut aspectele ce generau situaţia de conflict de interese cu ocazia semnării actelor prealabile înscrierii societăţii în procedura de achiziţie publică (referatul nr. x/10.12.2012 prin care a propus componenţa nominală a comisiei de evaluare), este evident că - subsecvent încheierii la 13.12.2012 a contractului de vânzare-cumpărare - aceasta era în măsură, atât să cunoască situaţia incidentă, cât şi să ia măsurile necesare pentru evitarea conflictului de interese, ceea ce nu s-a întâmplat.

Astfel, ea a procedat, în continuare, la semnarea unor acte producătoare de efecte juridice (comanda nr. 22/13.12.2012, comanda nr. 23/13.12.2012, ordonanţarea de plată din 13.12.2012, cererea de admitere la finanţare a investiţiilor nr. 12372/19.12.2012 şi cererea nr. x/19.12.2012, ordinul de plată nr. x/27.12.2012) pentru efectuarea de plăţi în favoarea societăţii la care soţul său era asociat.

Nu poate fi primită nici apărarea recurentei reclamante referitoare la nedistribuirea de dividende asociaţilor societăţii în discuţie (instanţa aplicând greşit art. 67 din Legea nr. 31/1990), aspect de natură să releve - în opinia sa - neîndeplinirea condiţiei existenţei unui interes personal de natură patrimonială.

Astfel, este incontestabil faptul că livrările de produse în valoare de 71.444 RON au fost de natură să genereze venituri în contul societăţii furnizoare şi, deci, un interes de natură patrimonială pentru asociaţii acesteia (inclusive pentru soţul persoanei cercetate).

În evaluarea conflictului de interese, nu este relevantă valoarea venitului pretins a fi obţinut ori realizarea de profit, fiind suficientă dovedirea existenţei folosului patrimonial obţinut, întrucât ceea ce legiuitorul a înţeles să reglementeze a fost o conduită din partea funcţionarilor publici care să preîntâmpine orice suspiciune privitoare la lipsa lor de imparţialitate şi de integritate în exercitarea atribuţiilor ce le revin, deziderat a cărui atingere presupune abţinerea de la adoptarea de decizii şi întocmirea de acte în propriul interes sau pentru facilitarea realizării interesului apropiaţilor lor.

În speţă, este evident faptul că aceste deziderate nu au fost realizate, actele întocmite de recurenta reclamantă (care au procurat un avantaj material societăţii în discuţie şi, implicit, asociaţilor acesteia) fiind în contradicţie cu litera şi spiritul dispoziţiilor legale menţionate în raportul de evaluare.

În concluzie, Înalta Curte constată că prima instanţă a făcut o greşită aplicare a prevederilor legale la situaţia de fapt ce rezulta din probatoriul administrat, motiv pentru care se impune casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii reclamantei.

Faţă de soluţia de menţinere ca legal a actului administrativ contestat, ce va fi dispusă de instanţa de recurs, urmează să fie înlăturată şi obligaţia de plată a cheltuielilor de judecată, criticile recurentei pârâte pe acest aspect nemaiimpunându-se a fi analizate.

Recursul incident formulat de recurenta reclamantă vizează două aspecte de pretinsă nelegalitate a raportului de evaluare şi, respectiv, a considerentelor sentinţei, prin care ar fi fost încălcate şi, respectiv, greşit aplicate prevederile art. 12 din Legea nr. 176/2010, referitoare la sesizarea din oficiu a ANI, dispoziţiile art. 11 alin. (1) din acelaşi act normativ.

Recursul incident este nefondat.

Cât priveşte susţinerea referitoare la încălcarea prevederilor art. 12 din Legea nr. 176/2010 (forma în vigoare la data sesizării), Înalta Curte reţine că, potrivit acestui text legal "(1) Agenţia îndeplineşte activitatea de evaluare prevăzută la art. 8 din oficiu sau la sesizarea oricărei persoane fizice sau juridice, cu respectarea prevederilor Ordonanţei Guvernului nr. 27/2002 privind reglementarea activităţii de soluţionare a petiţiilor, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 233/2002. (2) Sesizarea din oficiu se face într-una din următoarele modalităţi:

a) pe baza unui raport de sesizare, întocmit de preşedintele Agenţiei;

b) pe baza unei note întocmite de inspectorul de integritate, aprobată de conducerea inspectorilor de integritate; în cazul în care aceasta respinge propunerea de sesizare din oficiu, refuzul motivat se transmite preşedintelui Agenţiei, pentru a dispune fie începerea verificărilor, fie menţinerea propunerii.

Or, în cuprinsul raportului de evaluare contestat se menţionează că activitatea de cercetare a persoanei evaluate s-a declanşat din oficiu, iar la dosar se regăseşte Nota cu propunerea de sesizare din oficiu nr. 33976/A/II/25.07.2013, avizată şi aprobată de persoanele competente potrivit legii.

Nu au fost invocate în termenul procedural, prin acţiunea introductivă, aspectele legate de neprezentarea dovezii înregistrării în sistem informatic şi repartizării aleatorii a notei de sesizare din oficiu, astfel că acest nou motiv de pretinsă nelegalitate a raportului de evaluare nu poate fi primit şi examinat direct în recurs, întrucât se opun prevederile art. 494 coroborate cu cele ale art. 478 din C. proc. civ.

În acord cu judecătorul fondului, Înalta Curte constată că şi termenul prevăzut de art. 11 din Legea nr. 176/2010 a fost respectat în prezenta cauză.

În acest sens, reţine că în conformitate cu textul legal menţionat, "(1) Activitatea de evaluare a declaraţiei de avere, a datelor şi a informaţiilor privind averea existentă, precum şi a modificărilor patrimoniale intervenite existente în perioada exercitării funcţiilor ori demnităţilor publice, precum şi cea de evaluare a conflictelor de interese şi a incompatibilităţilor se efectuează atât pe durata exercitării funcţiilor ori demnităţilor publice, cât şi în decursul a 3 ani după încetarea acestora.

(2) Activitatea ce se efectuează pe durata prevăzută la alin. (1) constă în evaluarea declaraţiei de avere, a datelor şi a informaţiilor privind averea existentă, precum şi a modificărilor patrimoniale intervenite, a conflictelor de interese sau a incompatibilităţilor, exclusiv pentru perioada exercitării funcţiilor sau demnităţilor publice."

Prin urmare, legiuitorul s-a raportat în stabilirea termenului de desfăşurare a activităţii de evaluare la momentul încetării funcţiei publice, iar nu la cel al încetării exercitării acesteia, pentru a avea relevanţă data suspendării raportului de serviciu al recurentei reclamante, aşa cum fără temei consideră aceasta.

De asemenea, instanţa de contencios constituţional a arătat în Decizia nr. 456/2018, pronunţată ulterior emiterii Deciziei nr. 449/2015 (citate trunchiat de recurenta reclamantă): "79. Or, C. civ., care cuprinde Cartea a VI-a "Despre prescripţia extinctivă, decădere şi calculul termenelor" şi care este reglementarea comună în materie de prescripţie extinctivă, la art. 2.500 alin. (1), prevede că dreptul material la acţiune se stinge prin prescripţie, dacă nu a fost exercitat în termenul stabilit de lege, respectiv în termenul general de prescripţie de 3 ani, dacă legea nu prevede un alt termen [art. 2.517 din C. civ..], în timp ce textul criticat se referă la faptele săvârşite de persoanele aflate în exercitarea demnităţilor publice sau funcţiilor publice ce determină existenţa conflictului de interese sau a stării de incompatibilitate ce se prescriu în termen de 3 ani de la data săvârşirii lor. Însă, prescripţia extinctivă este definită ca fiind acel mod de înlăturare a răspunderii civile, constând în stingerea dreptului material la acţiune neexercitat în termenul stabilit de lege.

80. Ca atare, nu se prescrie fapta, ci dreptul material la acţiune, dacă nu a fost exercitat în termenul stabilit de lege, iar, corelativ, se înlătură şi răspunderea juridică - civilă, administrativă sau penală, după caz - ca efect al prescripţiei dreptului material la acţiune, respectiv dacă Agenţia Naţională de Integritate nu a îndeplinit niciun act de întrerupere a prescripţiei, potrivit legii, răspunderea juridică nemaiputând fi angajată în condiţiile depăşirii termenului general de prescripţie. Dacă, în schimb, conform art. 2.537 din C. civ., prescripţia se întrerupe printr-un act al autorităţii îndrituite prin lege în acest sens, devin aplicabile prevederile art. 2.541 din C. civ. cu privire la efectele întreruperii prescripţiei."

Aceste statuări referitoare la incidenţa, nu doar a termenelor de prescripţie, ci a întregii instituţii a prescripţiei extinctive, inclusiv a prevederilor legale referitoare la întreruperea sau suspendarea termenelor în discuţie sunt reiterate identic şi în cuprinsul par. 33, 34 din Decizia nr. 682/2018 a instanţei de contencios constituţional, fiind pe deplin valabile şi în prezenta speţă, în care declanşarea din oficiu a procedurii de evaluare a recurentei reclamante a avut loc înlăuntrul termenului general de prescripţie de 3 ani de la data semnării primului act în legătură cu care s-a reţinut starea de conflict de interese.

De altfel, chiar şi modificarea adusă prin Legea nr. 54/2019 face referire la termenul general de prescripţie, fără vreo derogare de la prevederile C. civ. care stipulează cazurile de întrerupere şi suspendare ale termenului respectiv (împrejurare valabilă şi pentru situaţiile în care prescripţia a început să curgă sub imperiul Decretului nr. 167/1958).

Astfel, Înalta Curte consideră că susţinerile recurentei reclamante în sensul decăderii pârâtei ANI din dreptul de a întocmi raportul de evaluare, ca urmare a împlinirii termenului prevăzut de art. 11 din Legea nr. 176/2010, ceea ce ar fi condus la emiterea raportului cu exces de putere în sensul art. 2 alin. (1) lit. n) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ nu sunt fondate.

Înalta Curte constată ca fiind corect fundamentată înlăturarea de către instanţa de fond a criticii privind încălcarea principiilor prevăzute de art. 71 din Legea nr. 161/2003 prin aceea că pârâta ANI a făcut publică constatarea conflictului de interese mai înainte de comunicarea raportului către persoana cercetată.

Într-adevăr, cauzele intrinseci de nulitate/nelegalitate a actului administrativ pot fi anterioare sau contemporane acestuia, iar nu şi ulterioare emiterii lui.

O eventuală conduită de genul celei invocate de recurenta reclamantă, în măsura în care ar fi prejudiciat-o pe aceasta, ar fi de natură să atragă răspunderea instituţiei/funcţionarului implicat, în condiţiile dreptului comun în materie, iar nu nulitatea raportului de evaluare.

De asemenea, emiterea raportului de audit al Camerei de conturi sau certificatul de conformitate invocate de recurenta reclamantă sunt irelevante pentru prezenta cauză, în care nici părţii, nici instituţiei angajatoare nu li se impută nereguli financiar-contabile, conflictul de interese privind exclusiv situaţia persoanei evaluate.

În sfârşit, referitor la critica recurentei reclamante privind greşita aplicare de către judecătorul fondului a art. 67 din Legea societăţilor nr. 31/1990, Înalta Curte constată că, deşi acesta a reţinut corect ca fiind îndeplinită în cauză condiţia interesului patrimonial, a considerat eronat că acesta poate decurge doar din eventuala încasare de dividende de către asociaţii societăţii în discuţie.

În realitate, potrivit celor expuse deja în analiza recursului principal declarat de recurenta pârâtă, interesul persoanei evaluate este dovedit de actele depuse la dosar, din care rezultă procurarea unui avantaj societăţii în care soţul recurentei reclamante deţine drepturi ca asociat, avantaj constând în veniturile în cuantum de 71.444 RON obţinute de societate în condiţiile concrete ale speţei.

III.2. Soluţia instanţei de recurs

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 raportate la art. 496 alin. (1), precum şi la art. 461, coroborate cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea formulată de reclamanta A., ca neîntemeiată. Va respinge, totodată, recursul incident formulat de reclamantă ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de pârâta Agenţia Naţională de Integritate împotriva sentinţei nr. 233 din 28 septembrie 2018 a Curţii de Apel Cluj, secţia a III-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată.

Respinge acţiunea formulată de reclamanta A., ca neîntemeiată.

Respinge recursul incident formulat de reclamanta A. împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 10 februarie 2021.