Anticompetitive price-fixing in private security services: validity of evidence-based liability and non-applicability of EU competition law to national markets

Şedinţa publică din data de 08 noiembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată la data de 27 aprilie 2018 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal sub nr. x/2018, reclamanta S.C. A. S.R.L. a chemat în judecată pârâtul Consiliul Concurenţei, formulând cerere de suspendare a executării Deciziei nr. 80 din data de 22 decembrie 2017, raportat la dispoziţiile art. 51 alin. (2) din Legea 21/1996 coroborat cu art. 15 din Legea 554/2004 şi contestaţie împotriva Deciziei nr. 80 din data de 22 decembrie 2017 emisă de către autoritatea pârâtă, solicitând admiterea contestaţiei şi, în consecinţă, anularea Deciziei nr. 80 din data de 22 decembrie 2017 ca netemeinică şi nelegală.

La termenul de judecată din data de 19.10.2018, reclamanta A. S.R.L. a precizat că nu mai insistă în cererea de suspendare a executării Deciziei nr. 80 din data de 22.12.2017.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 685 din data de 22 februarie 2019, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea formulată de reclamanta A. S.R.L. ca neîntemeiată.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 685 din 22 februarie 2019 a formulat recurs reclamanta A. S.R.L. întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi trimiterea cauzei spre rejudecare Curţii de Apel Bucureşti.

În motivare, arată recurenta că în situatia de faţă, decizia atacată nu este motivata corect, clar si simplu, concis si ferm fata de situatia prezentata si probata de parte.

În ceea ce priveste S.C. A. S.R.L., nu exista nicio dovada la dosarul cauzei ca aceasta ar fi participat la vreuna dintre intalniri.

In al doilea rand, in mod contradictoriu cu afirmatia potrivit careia niciuna dintre intreprinderile participante nu s-a delimitat, instanta de fond retine ca "retragerea reclamantei din B. in data de 05.06.2014 . . . . . . . . . .nu prezinta relevanta din perspectiva nedistantarii...,,

In al treilea rand, instanta de fond retine ca decizia cuprinde toate elementele de fapt si de drept esentiale care contribuie la stabilirea neechivoca a faptei anticoncurentiale sanctionate, prin identificarea tuturor aspectelor care au determinat incidenta dispozitiilor art. 5 alin. (1) din legea concurentei.., pentru ca, ulterior, instanta de fond să retină ca:" Chiar daca nu se face referire expresa la reclamanta, in decizie se retine ca . . . . . . . . . .".

Exista contradictorialitate si in ceea ce priveste motivarea instantei de fond cu privire la critica privind respectarea principiului prezumtiei de nevinovatie si standardul de proba.

Desi instanta de fond retine:

"consecintele aplicarii prezumtiei de nevinovatie in investigatiile legate de incalcarile dreptului concurentei sunt urmatoarele: a) autoritatea de concurenta este cea care trebuie sa probeze existenta incalcarii, avand obligatia de a aduce probe precise si coerente, care sa demonstreze in mod convingator existenta circumstantelor care conduc la retinerea unei incalcari a legislatiei concurentiale, in timp ce intreprinderile investigate nu trebuie sa dovedeasca faptul ca afirmatiile autoritatii de concurenta sunt gresite, ci doar ca sunt insuficient probate, în continuare in mod contradictoriu si surprizator retine ca "atunci cand o intreprindere primeste date strategice de la un concurent se presupune ca a acceptat...". Or, in acest caz, rezulta ca autoritatea parata nu numai ca nu a dovedit existenta incalcarii ci doar presupune acest aspect.

Tot pe acest cosiderent, instanta de fond retine ca "potrivit jurisprudentei, prezenta unei intreprinderi la reuniuni in cursul carora au fost incheiate acorduri avand un obiect anticoncurential, fara sa se fi opus in mod vadit, reflecta o complicitate care este de natura sa angajeze raspunderea acesteia potrivit art. 101 alin. (1) TFUE avand in vedere ca aprobarea tacita a unei initiative nelegale, fara a se distanta public de continutul acesteia sau fara a o denunta entitatilor administrative are drept efect sa se incurajeze continuarea incalcarii si sa sa compromita descoperirea sa (Hotararea Dansk/Comisia, cauzele conexate C-189/02P, C-202/02P, C-205/02P, C-213/02P, pct. 142, 143.)

Motivarea instantei de fond este total contradictorie prin prisma a cel putin două considerente:

1. Ca " jurispridenta" nu reprezinta probe precise si coerente care sa demonstreze in mod convingator un fapt.

2. Ca exista o contradictie totala in intreaga motivare a instantei de fond in ceea ce priveste aplicarea dreptului european cu precadere al art. 101 alin. (1) TFUE, atata vreme cat la fila x alin. (2) din motivare retine fara echivoc ca " ..in cauza nefiind incidente dispozitiile art. 101 alin. (1) TFUE".

Or, daca instanta de fond apreciaza ca in cauza nu sunt incidente dispozitiile art. 101 alin. (1) TFUE, motivarea bazata pe considerentele acestui articol vine in contradictie totala cu aceasta sustinere.

Intr-o totala contradictie cu solutia pronuntata se afla si considerentele din motivarea instantei de fond la momentul la care face vorbire despre consecintele aplicarii prezumtiei de nevinovatie.

In referire la cel de-al doilea motiv de casare invocat, cel prevazut de art. 488 punctul 8 C. proc. civ. - cand hotararea a fost data cu incalcarea sau aplicarea gresita a normelor de drept material, in cauza de fata au fost atat incalcate cat si aplicate gresit norme de drept material, aspect care conduce la admiterea motivului de recurs invocat.

In cauza de fata este obligatorie Aplicarea art. 101 din Tratatat, potrivit art. 3, alin. (3) din Legea concurenţei nr. 21/1996.

Legalitatea si necesitatea aplicarii art. 101, alin. (1) TFUE este esentiala, neaplicarea acestui text de lege abilitand Comisia Europeană sa declanseze o procedură de infringement împotriva României, pe tema aplicarii in mod corect a textelor de lege in materia concurentei (noi solicitand un punct de vedere si la Comisia Europeana cu privire la acest aspect.

Practic, art. 101 din TFUE obliga Romania sa consulte Comisia Europeana la momentul la care se declanseaza o asemenea investigatie in care sunt avute in vedere 39 de societati comerciale al caror obiect de activitate il reprezinta paza umana, cu atat mai mult cu cat se remarcă o prezenţă puternică şi o cotă de piaţă majoritară a marilor jucători europeni şi mondiali, G4S şi C. -întreprinderi care fac obiect al acestui raport de investigaţie.

Un alt argument în sensul că art. 101 TFUE trebuia să fie aplicat în cadrul investigaţiei este însuşi raportul de investigaţie face referire în mod frecvent şi se sprijină pe prevederile art. 101 din TFUE, pe orientările Comisiei Europene şi pe jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie în aplicarea acestui articol.

În speţa de faţă, înţelegerea anticoncurenţială acuzată de raportul de investigaţie si preluata integral in motivarea instantei de fond, îndeplineşte neîndoielnic criteriile explicate mai sus:

(i) se referă la piaţa naţională;

(ii) are în vedere pe marea majoritate a companiilor de pază, cu cifre de afaceri cumulate care depşesc cu mult pragul de 40 milioane EUR stabilit în Orientări, precum şi cote de piaţă mult peste pragul de 5%.

Din acest punct de vedere, contrar prevederilor legale menţionate, care au natură imperativă, în cadrul sentintei recurate nu se face o analiză completă şi temeinică a posibilităţii aplicării simultane a art. 101, pe baza acestor criterii.

La punctul 195-fila x din Decizia contestata se retine ca:"Avand in vedere reglementarile si standardele nationale, respectiv licentierea atat a companiei cat si a angajatilor acesteia, diferentele lingvistice si preferintele nationale-determinate de reputatia fiecarei intrprinderi de gen la nivel national, companiile de securitate nu intra pe noi piete geografice printr-o simpla crestere organica . . . . . . . . . .,,

Sustinerea este eronata, motivat de faptul că o eventuală creştere a preţurilor în România, datorită pretinsului acord între operatorii de servicii de pază, ar permite întreprinderilor din industria de servicii de pază umană din România să intre mai uşor şi pe pieţele altor State Membre, deci balanţa concurenţei ar fi modificată şi în aceste alte state.

Trebuie respectate principiul prezumţiei de nevinovăţie şi standardul de probă în dreptul concurenţei

CEDO a constatat că sancţiunile din dreptul concurenţei se încadrează, datorită nivelului foarte ridicat al acestora în sfera sancţiunilor penale - decizia din cauza Menarini Diagnostics (43509/08) din data de 27.11.2011.

Încadrarea sancţiunilor din dreptul concurenţei nu atrage doar aplicarea prezumţiei de nevinovăţie, ci şi un set complet de obligaţii şi exigenţe care revin organului de investigaţie, anterior şi ca şi condiţie obligatorie pentru a constata vinovăţia unei întreprideri. Menţionăm că prezumţia de nevinovăţie în materie contravenţională a fost confirmată de instanţele de judecată din România chiar şi în cauze privind sancţiuni contravenţionale relativ mici, aşa cum sunt cele din domeniul circulaţiei rutiere.

Tot Curtea Constitutională, prin Decizia nr. 317/09.09.2003, publicata in Monitorul Oficial nr. 705/8.10.2003, a decis ca "simpla desemnare a unei persoane ca fiind contravenient nu inseamna si stabilirea vinovatiei sale. Utilizarea de catre legiuitor a notiunii de "contravenient" in dreptul administrativ sau de "infractor" in dreptul penal nu are semnificatia unei infrangeri a prezumtiei de nevinovatie consacrate de art. 23 (11) din Constitutia Romaniei."

Din perspectiva Convenţiei pentru apărarea drepturilor omului si a libertăţilor fundamentale, faptele contravenţionale au caracter penal. Astfel se are în vedere art. 6 paragraful 2 din CEDO. In acest sens s-a pronunţat Curtea Europeană a Drepturilor Omului în cazurile Ozturk (1984), Şutz şi Englert (1985) versus Germania, când a hotărât în sensul că faptele contravenţionale intră sub incidenţa art. 6 paragraful 2 din CEDO.

Consiliul Concurenţei si cu precadere instamta de fond la momentul deliberarii, avand in vedere probatoriul administrat cat si normele legale, trebuie ia în considerare prezumţia de nevinovăţie, în cadrul investigaţiilor desfăşurate şi al deciziilor emise, având în vedere că acesta primează în faţa oricărui alt considerent, aşa cum a statuat recent Curtea Europeană de Justiţie în cauza Eturas - C74/14.

Prin caracterul de generalitate al acuzaţiilor aduse întreprinderii S.C. A. S.R.L. în cadrul Deciziei contestate şi lipsa referinţelor specifice la fapte concrete ale acesteia, acest standard nu este atins.

În ceea ce priveşte standardul de probă în domeniul concurenţei, prin prisma deciziile CEJ menţionate mai sus, trebuie avut în vedere că Decizia contestata nu cuprinde elemente de fapt sau probe care să contureze acuzaţiile aduse subscriei, dincolo de orice dubiu rezonabil. În acest sens este util să facem trimitere şi la considerentele Curţii Europene de Justiţie în cauza Cartes Bancaires - cauza C67/13 P, decizia din 11 septembrie 2014 în care această instanţă a statuat că o încălcare prin obiect trebuie interpretată întotdeauna restrictive, contrar abordării Comisiei Europene şi chiar a Tribunalului General în acest caz.

De asemenea, apreciază ca in cauza de fata au fost incalcate si dispozitiile art. 57 alin. (3) din Legea concurenţei.

SC A. S.R.L. nu a fost informată corespunzător şi nu i s-a oferit posibilitatea de a-şi face cunoscut punctul de vedere cu privire la evaluarea încălcării, realizată de Consiliul Concurenţei, ceea ce a fost în măsură să o lipsească pe aceasta de beneficiul tratamentului mai favorabil prevăzut de art. 57, alin. (3) din Legea concurenţei.

De prevederile legale mai favorabile au beneficiat întreprinderile D., D., C. şi E. adică tocmai cele care au iniţiat şi susţinut fapta de săvârşirea căreia Consiliul Concurenţei acuză societatea reclamantă, fără ca autoritatea de concurenţă să reţină existenţa circumstanţei agravante corespunzătoare. Ca urmare a acestei anomalii, sancţiunea propusă pentru A., care a avut cel mult un rol pasiv în faptele imputate, este de 3,06% din cifra de afaceri, în vreme ce amenda ce ar urma să fie aplicată unuia dintre iniţiatorii şi animatorii demersurilor considerate ilegale de către Consiliul Concurenţei ar ajunge la doar 1,32% din cifra de afaceri.

În plus, nu trebuie neglijat că iniţiatorii faptei imputate de către Consiliul Concurenţei sunt parte a unor mari grupuri internaţionale, cu resurse financiare net superioare celor ale societatii reclamante, modalitatea de desfasurare a acestei investigatii de catre autoritatea parata facand la acest moment si obiectul unei anchete penale.

4. Apărările intimatului

Intimatul-pârât Consiliul Concurenţei a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

În susţinerea acestei poziţii procesuale, intimatul a subliniat că instanţa de fond a prezentat un raţionament similar argumentelor formulate de autoritate, astfel încât nu se poate concluziona că motivarea sentinţei recurate ar fi o copie nefiltrată a acestora, iar din cuprinsul hotărârii nu reiese că argumentele recurentei-reclamante au fost respinse fără o motivare în acest sens.

Aşadar, precizează intimatul, în contextul în care instanţa de fond a descris detaliat motivele pentru care a ajuns la concluzia că actul administrativ atacat a fost motivat, întrucât cuprinde elemente de fapt şi de drept esenţiale ce permit identificarea faptei anticoncurenţiale sancţionate, susţinerile recurentei din această perspectivă nu pot fi primite.

În plus, menţionează intimatul, instanţa nu era obligată să se pronunţe cu privire la fiecare argument invocat de reclamantă, aspect recunoscut de însăşi aceasta din urmă prin declaraţia de recurs, iar în privinţa standardului de probă a arătat că decizia contestată conţine termeni suficient de clari care descriu comportamentul pretins anticoncurenţial, respectând astfel standardul aplicabil dovedirii unei încălcări a regulilor de concurenţă, inclusiv în ceea ce o priveşte pe recurenta-reclamantă cu privire la care elemente de fapt şi de drept au fost bine identificate şi argumentate, rezultând fără echivoc fapta pentru care a fost sancţionată, ceea ce îi conferă şi posibilitatea exercitării corespunzătoare a dreptului la apărare.

Din perspectiva cadrului factual, precizează intimatul, instanţa de fond a ajuns motivat la menţinerea, ca legală şi temeinică, a deciziei atacate, în contextul în care interesul reclamantei pentru obiectul înţelegerii anticoncurenţiale reţinute transpare şi din împrejurarea că, pe întreaga durată a încălcării, recurenta-reclamantă a fost cel puţin un concurent potenţial pe piaţa relevantă în discuţie, informaţiile privind metodologia de formare a preţului şi nivelul minim al acestuia, considerat legitim pentru serviciile de pază umană având, în mod real, aptitudinea de a-i influenţa strategia comercială.

Tot prin întâmpinare, intimatul a relevat că dreptul concurenţei nu reprezintă a formă clasică a dreptului penal, rămânând o materie cvasi-penală, motiv pentru care orice trimitere făcută de recurentă la o eventuală necesitate de a analiza fapta săvârşită prin raportare la materia penală, care să contrazică jurisprudenţa CJUE, nu pot fi primite.

De asemenea, intimatul a precizat că, în mod corect, în considerentele sentinţei pronunţate, instanţa de fond a apreciat îndeplinirea standardului probatoriu, în urma unui raţionament clar, baza pe analiza întregului ansamblu probator, în condiţiile în care, nici la nivel legislativ naţional sau european, nici la nivel jurisprudenţial nu există o condiţionare cantitativă în privinţa legalităţii standardului de probă.

Recurenta-reclamantă nu poate susţine întemeiat, menţionează intimatul, că prin participarea sa la discuţiile cu privire la stabilirea tarifului orar minim pentru furnizarea serviciilor de pază umană nu a fost implicată într-o înţelegere de stabilire a preţului minim pe această piaţă. Atunci când o întreprindere primeşte date strategice de la un concurent, astfel cum sunt datele privind preţul minim "corect" pentru serviciile pe care le furnizează, în cadrul unei reuniuni, prin poştă sau în mod electronic, se presupune, conform unei jurisprudenţe constante a CJUE, că a acceptat informaţiile şi că şi-a adaptat comportamentul de piaţă în consecinţă, cu excepţia cazului în care răspunde printr-o declaraţie clară că nu doreşte să primească astfel de date, iar recurenta-reclamantă nu s-a delimitat, nu a denunţat practica anticoncurenţială, percepţia celorlalţi participanţi la înţelegere cu privire la intenţia reclamantei fiind un crriteriu determinant pentru a aprecia distanţarea societăţii faţă de înţelegerea coluzivă.

5. Aspecte de fapt şi de drept relevante

Prin Ordinul Preşedintelui Consiliului Concurentei nr. 237/06.05.2015 a fost declanşată, din oficiu, o investigaţie privind posibila încălcare a art. 5 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 de către F., prin schimbul de informaţii, în ceea ce priveşte preturile şi modul acestora de formare, pe piaţa serviciilor furnizate de către agenţiile de securitate private.

Reclamanta a fost membră a B..

Prin Ordinul preşedintelui Consiliului Concurenţei nr. 38/19.01.2016, investigaţia a fost extinsă asupra Federaţiei Serviciilor de Securitate şi membrilor acesteia, anume: G. -în număr de 13 întreprinderi, G., inclusiv membrii acesteia - în număr de 142 întreprinderi, şi Patronatul Serviciilor de Securitate, inclusiv asupra membrilor acestuia în număr de 34 întreprinderi.

Consiliul Concurenţei a stabilit ca, în perioada iunie 2011 - iulie 2015, reclamanta a încălcat prevederile art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei, fapta reţinută constând într-o înţelegere anticoncurenţială având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile de paza umană, pe teritoriul României, înţelegere rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informaţii în ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim şi a componentelor acestuia.

În speţă, anterior comunicării raportului de investigaţie, pentru a da eficienţă dispoziţiilor art. 57 din Legea concurentei cu privire la acordarea unui tratament favorabil intreprinderilor care recunosc încalcarea, Consiliul Concurentei a solicitat tuturor pârtilor implicate, inclusiv reclamantei, să-şi exprime disponibilitatea cu privire la posibilitatea recunoaşterii faptelor investigate. În cadrul acestei proceduri, cinci dintre părţile implicate au recunoscut săvârşirea faptei. Dintre acestea:

- patru întreprinderi au beneficiat de o reducere cu 30% a cuantumului sancţiunii aplicate, în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (2) şi (3) din Lege şi ale art. 47 lit. b) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Lege (pct. 239 din Decizie);

- o întreprindere a beneficiat de o reducere cu 15% a cuantumului sancţiunii aplicate, în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (2) şi (3) din Lege şi ale art. 47 lit. a) din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor pentru contravenţiile prevăzute la art. 55 din Lege (pct. 240 din Decizie).

Anterior adoptării Deciziei C. civ., şase întreprinderi implicate în săvârşirea înţelegerii anticoncurenţiale, respectiv H. S.R.L., I. S.A., J. S.R.L., K. S.R.L., L. S.R.L. şi M. S.R.L. au formulat cereri prin care au solicitat reducerea cuantumului amenzii, invocând absenţa capacitatii de plată, în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (1) din Lege şi ale art. 54 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor.

Ca urmare a analizei efectuate, s-a reţinut situaţia de incapacitate de plată pentru o singură întreprindere şi anume M. S.R.L.. Aceasta a beneficiat de reducerea cuantumului amenzii la 1,70% din cifra de afaceri realizată în anul 2016, în conformitate cu prevederile art. 57 alin. (1) din Lege şi ale art. 54 din Instrucţiunile privind individualizarea sancţiunilor.

Prin Decizia Consiliului Concurenţei nr. 80/22.12.2017, în urma deliberării din data de 22.12.2017, Plenul Consiliului Concurenţei a decis următoarele:

"Art. 1. Se constată încălcarea dispoziţiilor art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, prin realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile de paza umana din România, de către următoarele întreprinderi: (...) A. S.R.L. (...)"."

Art. 3: În temeiul art. 55 alin. (1) lit. a) din Legea concurentei nr. 21/1996, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, pentru încalcarea constatată la art. 1, se sancţionează întreprinderile: (...), A. S.R.L., (...) cu următoarele amenzi:

(...) A. S.R.L. - 310.206,18 RON, reprezentând 3,06% din cifra de afaceri realizată în anul 2016 (...)".

Împotriva Deciziei 80/22.12.2017, A. a formulat o Cerere de chemare in judecata, reclamanta solicitând instanţei:

- pe cale de excepţie, constatarea nulitatii absolute a Deciziei C. civ.;

- suspendarea executării Deciziei C. civ.;

- anularea Deciziei C. civ. ca fiind neîntemeiată şi nelegală.

II. Soluţia instanţei de recurs

1. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate în raport de criticile formulate, apărările din întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce succed:

Recurenta invocă nerespectarea, de către instanţa de fond, a obligaţiei de motivare a hotărârii, susţinând astfel teza încălcării art. 488 pct. 6 C. proc. civ., potrivit căruia casarea unei hotărâri se poate cere atunci când aceasta nu cuprinde motivele pe care se întemeiază.

Se susţine însuşirea pe deplin si exclusiv a argumentelor pârâtului, din perspectiva argumentelor referitoare la motivarea actului administrativ contestat, în contextul în care motivarea actului administrativ trebuie să conţină elemente de fapt şi de drept suficient de bine argumentate, individualizate la entitatea căreia îi este adresat.

Prin raportare la dispoziţiile art. 6 alin. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor şi Libertăţilor Fundamentale care instituie dreptul la un proces echitabil din perspectiva obligativităţii instanţelor de a proceda la un examen efectiv al tuturor observaţiilor şi argumentelor prezentate de părţi şi de a motiva hotărârea pronunţată prin prisma acestor elemente, precum şi la jurisprudenţa constantă a Curţii Europene de contencios a drepturilor omului, rezultată în special din cauzele împotriva României (Albina, Buzescu, Dima, Bock şi Palade), instanţa de recurs constată că abordarea instanţei de fond a fost una sistematică, de natură a surprinde aspectele importante ale cauzei, grupând susţinerile părţilor funcţie de finalitatea urmărită, fără însă ca prin aceasta să se înţeleagă necesitatea unui răspuns detaliat la fiecare argument prezentat de acestea, reuşind însă să examineze în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse.

Înalta Curte precizează că nu constituie o nemotivare, respectiv o omisiune de analizare a argumentelor invocate de parte împrejurarea că în cadrul considerentelor se regăsesc, parţial, susţineri ale părţii potrivnice, acest fapt reprezentând practic suprapunerea convingerilor instanţei cu cele ale uneia dintre părţile litigante.

Raţionamentul instanţei de fond este uşor decelabil, lipsit de contradictorialitate, în contextul în care aceasta a apreciat că actul administrativ contestat cuprinde elemente de fapt şi de drept esenţiale ce permit identificarea faptei anticoncurenţiale pentru care reclamanta a fost sancţionată, constând în existenţa unei înţelegeri având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile de pază umană, înţelegere rezultată din schimbul de informaţii dintre reclamantă şi alte 33 de întreprinderi, referitor la modul de formare a preţului şi a componentelor acestuia

În plus, din punctul de vedere al standardelor de rezonabilitate, chiar acceptând teoretic faptul că judecătorul fondului a motivat sumar criticile reclamantei referitoare la nemotivarea actului administrativ, Înalta Curte arată că aceasta este suficient de concisă pentru a oferi părţilor certitudinea unei analize reale a cererii, iar eventuala insuficienţă a motivării, astfel cum este clamată de către recurentă, precum şi omisiunea analizării unei realităţi faptice esenţiale, în opinia acesteia, nu pot fi asimilate unei nemotivări astfel cum aceasta susţine.

Pe de altă parte, faptul că recurenta-reclamantă nu fost în acord cu raţionamentul judecătorului fondului nu poate echivala cu o nemotivare ori o motivare contradictorie.

Efectuând propriul examen de legalitate al deciziei emise de intimatul-pârât, în acord cu instanţa de fond, Înalta Curte reţine că actul administrativ este temeinic motivat, neexistând un viciu de formă a acestuia care să afecteze legalitatea sa.

Astfel, este de observat că decizia contestată, dincolo de motivarea în drept prin indicarea legislaţiei corespunzătoare, a indicat într-o manieră suficient de rezonabilă circumstanţele factuale care au fost avute în vedere la emiterea acesteia, astfel cum au fost reţinute şi de judecătorul fondului, cu menţiunea că în această materie nu poate fi ignorată împrejurarea că există o anumită specificitate a faptelor care nu pot fi rupte din context, dat fiind faptul că este vorba despre înţelegeri anticoncurenţiale de tip cartel în accepţiunea legii.

Or, faţă de cele mai sus arătate, nu se poate reţine nemotivarea actului administrativ, acesta întrunind exigenţele de formă impuse de lege, deopotrivă prin indicarea în cuprinsul său a materialului probator şi demersurilor ce au stat la baza emiterii lui şi al căror conţinut permite cu suficienţă observarea motivelor de fapt şi de drept avute în vedere.

Este adevărat că motivarea în fapt şi în drept constituie o condiţie de legalitate a actului administrativ şi o garanţie a respectării drepturilor legitime ale cetăţenilor, aspect confirmat şi de art. 17 din Codul bunei administraţii adoptat prin Recomandarea CM/R.(2007)7 a Comitetului Miniştrilor din statele membre ale Consiliului Europei care prevede necesitatea motivării într-o manieră corespunzătoare a actelor administrative, mai ales atunci când acestea aduc atingere drepturilor individuale. De asemenea, sub aspectul motivării actului administrativ, Curtea Europeana de Justiţie a reţinut că motivarea trebuie sa fie adecvată actului emis si trebuie să prezinte de o manieră clară algoritmul urmat de instituţia care a adoptat măsura atacată, astfel încât să permită instanţei efectuarea revizuirii actului.

În acelaşi sens, în Cauza C 509/1993 s-a reţinut că o detaliere a motivelor este necesară şi atunci când instituţia emitentă dispune de o largă putere de apreciere, întrucât motivarea conferă actului transparenţa, putându-se verifica în acest fel dacă actul este corect fundamentat.

Motivarea reprezintă aşadar o obligaţie generală a autorităţii publice aplicabilă oricărui act administrativ şi care îndeplineşte un dublu rol: acela de transparenţă în profitul beneficiarului actului, precum şi acela de a conferi instanţei un instrument eficient în vederea realizării controlului judiciar, având astfel posibilitate de a verifica elementele de fapt şi de drept care au stat la baza emiterii actului administrativ.

Dar aceasta nu înseamnă transformarea obligaţiei de motivare instituită în sarcina organului administrativ, într-una limitată exclusiv unei anume forme, acordarea unei priorităţi acesteia din urmă şi ignorarea, printr-o interpretare de o rigurozitate excesivă, a scopului pentru care ea a fost instituită: acela de a se asigura garanţia respectării legalităţii şi a drepturilor cetăţenilor, la emiterea unui act administrativ prin aceea că acestea trebuie să permită cetăţeanului, cu un nivel mediu de pregătire să înţeleagă aspectele ce i se impută prin acestea. Astfel cum a decis Curtea Europeană de Justiţie, motivarea trebuie să fie adecvată actului emis, iar amploarea şi detalierea motivării, depind de natura actului adoptat, iar cerinţele pe care trebuie să le îndeplinească motivarea, depind de circumstanţele fiecărui caz.

Or, în prezenta cauză, Consiliul Concurenţei, prin actul administrativ atacat, a indicat clar care sunt elementele de fapt avute în vedere, atât reclamanta, cât şi instanţa de judecată învestită cu efectuarea controlului de legalitate şi temeinicie, fiind în măsură să cunoască comportamentul reproşat şi sancţionat de autoritate.

Astfel, instanţa de fond a reţinut în mod corect şi a motivat respingerea susţinerilor A. cu privire la pretinsa lipsă de motivare a deciziei atacate, a analizat conţinutul Deciziei C. civ. apreciind că aceasta conţine toate elementele de fapt şi de drept esenţiale care contribuie la stabilirea neechivocă a faptei anticoncurenţiale sancţionate, prin identificarea tuturor aspectelor care au determinat incidenţa dispoziţiilor art. 5 alin. (1) din Legea concurenţei, indicând elementele care au condus la aprecierea existenţei faptei anticoncurenţiale având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile de paza umană, înţelegere rezultată inclusiv ca urmare a schimbului de informaţii în ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim şi a componentelor acestuia, înţelegere, facilitată de implicarea asociaţilor, inclusiv a A..

Instanţa a constatat ca s-a dat efectivitate dreptului la apărare al A., aceasta depunând observaţii faţă de raportul de investigaţie, a analizat şi interpretat la cazul concret dedus judecaţii jurisrpudenţa relevanta în materie, inclusiv sub aspectul clarificării unor noţiuni relevante, a explicat care a fost conduita anticoncurenţială a A., reţinută în decizia atacată, a arătat că decizia C. civ. prezintă, argumentat, natura anticoncurenţială a obiectului înţelegerii dintre părţi, inexistenta unei cauze care sa determine aplicarea dispoziţiilor art. 5 alin. (2) din Legea concurentei cât şi neaplicarea art. 103 TFUE având in vedere că nu este afectat comerţul dintre statele membre.

În privinţa rolului activ al judecătorului, Înalta Curte constată că dispoziţiile art. 22 C. proc. civ. care instituie acest principiu procesual nu fac referire la obligaţia motivării fiecărui argument îmbrăţişat sau respins de către instanţă ci la obligaţia acesteia de a se pronunţa asupra tot ceea ce s-a cerut, prin raportare la principiul disponibilităţii adică la capetele de cerere cu care a fost învestită prin acţiunea în anulare formulate de parte.

Înalta Curte constată că recursul declarat de recurenta-reclamantă este nefondat şi din perspectiva motivului de casare prevăzut de dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte reţine că, în doctrină s-a arătat că hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie nu le-a aplicat în litera sau spiritul lor, fie le-a aplicat greşit.

Pentru a fi incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., nu este suficient ca recurenta să facă trimitere, în mod formal, la sediul materiei unde este reglementată problema de drept ce trebuie soluţionată de instanţa de recurs, ci trebuie, totodată, ca motivul invocat să se refere la un viciu de legalitate a hotărârii recurate, nu la un aspect de temeinicie a acesteia.

Pornind de la contextul faptic şi juridic anterior arătat, în ceea ce priveşte criticile referitoare la încălcarea/aplicarea greşită a normelor de drept material referitoare la prezumţia de nevinovăţie şi neîndeplinirea cerinţelor standardul de probă aplicabil, Înalta Curte are în vedere, pe de o parte, faptul că, pornind de la premisa principial valabilă că activităţile pe care înţelegerile anticoncurenţiale le implică au loc într-o manieră clandestină, documentele asociate acestora fiind reduse la minimum, prin jurisprudenţa CJUE s-a stabilit că autoritatea de concurenţă are dreptul la libera apreciere a probelor, singurul criteriu relevant fiind credibilitatea acestora.

De asemenea, în situaţia în care autoritatea de concurenţă descoperă înscrisuri care atestă explicit un contact nelegal între întreprinderi, în mod normal acestea nu pot fi decât fragmentare şi disparate, astfel încât este necesar ca anumite detalii să fie reconstituite prin deducţii logice. Din această perspectivă, în cele mai multe cazuri, existenţa unei înţelegeri sau practici concertate trebuie dedusă dintr-un anumit număr de coincidenţe şi de indicii care, privite în ansamblu, pot constitui, în lipsa unei alte explicaţii coerente, dovada încălcării normelor de concurenţă.

În acest sens, autorităţii de concurenţă îi revine sarcina de a prezenta dovezi precise şi concordante pentru a crea convingerea fermă că încălcarea a fost săvârşită.

Cu toate acestea, fiecare dintre probele prezentate, indiferent dacă sunt directe sau indirecte ori circumstanţiale, nu trebuie să corespundă în mod obligatoriu acestor criterii în legătură cu fiecare element al încălcării, fiind suficient ca seria de indicii invocată de instituţie, apreciată în mod global, să răspundă cerinţei unui corp de dovezi incriminatorii solide.

Această abordare a fost consacrată de jurisprudenţa europeană în forma principiului aprecierii holistice a probelor, ceea ce permite probarea încălcării normelor de concurenţă în condiţiile în care "urmele" comportamentelor ilicite sunt tot mai reduse. (cauzele Dresdner Bank AG şi alţii vechiul Comisia, parag. 62 şi 63; cauza C-407/08P, Knauf Ghips KG vechiul Comisia Europeană parag. 47; cauza C-407/08P, parag. 48; cazurile 48/69 ICI c. Comisia, Hotărârea din 14 iulie 1972, ECR 619 parag. 68; cazurile T-141/94, Thyssen vechiul Comisia, Hotărârea din data de 11 martie 1999, ECR II-347, parag. 175; cazul T-311/94, Eendracht vechiul Comisia, Hotărârea din 14 mai 1998, ECR II - 1134, parag. 201; cazurile conexate T-25/95 etc., Cimenteries CBR şi alţii vechiul Comisia, Hotărârea din 15 martie 2000, ECT II-491, part. 726; cazul T-56/99, Marlines vechiul Comisia, Hotărârea din 11 decembrie 2003, ECR II-5225, parag. 28; cazul T-38/02, Danone vechiul Comisia, Hotărârea din 25 octombrie 2006, ECR II-4426 parag. 218).

Înţelegerea ce poate interveni între întreprinderi, interzisă de lege, poate fi explicită sau poate fi dedusă din comportamentul părţilor, în condiţiile în care o anumită conduită poate demonstra existenţa înţelegerii, precum şi faptul că nu este necesar ca înţelegea survenită să se concretizeze printr-un plan comun detaliat.

În concluzie, raportând jurisprudenţa CJUE menţionată anterior la situaţia de fapt din prezenta cauză, se constată că intimata a respectat standardul de probă prezentat anterior pentru dovedirea înţelegerii anticoncurenţiale, prevăzută de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea concurenţei nr. 21/1996 şi nu se poate reţine aplicarea unei prezumţii de vinovăţie, cum susţine recurenta.

Astfel, Consiliul Concurentei a luat în considerare înscrisurile aferente situatiei concrete din piaţă pe care le-a coroborat cu înscrisurile ridicate în timpul inspecţiilor inopinate, precum şi cu raspunsurile la solicitarile de informatii adresate părţilor implicate sau altor întreprinderi.

Din probele respective, a rezultat că, prin intermediul asociaţiei din care a făcut parte (B.), reclamanta a fost implicată în realizarea unei înţelegeri anticoncurenţiale având ca obiect stabilirea preţului minim pentru serviciile practicate pe piaţa serviciilor de pază umană, înţelegere rezultată din schimbul de informaţii între întreprinderile investigate, concurente pe piaţa serviciilor menţionate, în ceea ce priveşte modul de formare a preţului minim şi a componentelor acestuia, de natură să determine/orienteze comportamentul acestora în viitor, împrejurare de esenţa practicilor anticoncurenţiale.

Informaţii furnizate în răspunsurile părţilor implicate la solicitările de informaţii ale Consiliului Concurenţei atestă faptul că între operatorii de servicii de pază umană au existat aceste schimburi de informaţii de natură a determina orientarea comportamentului lor viitor, autoritatea utilizând în instrumentarea cazului şi informaţii obţinute în urma solicitărilor adresate altor întreprinderi, precum şi informaţii publice disponibile pe paginile de internet ale întreprinderilor implicate şi ale asociaţiilor din care acestea fac parte.

În fapt, înţelegerea de stabilire a preţului minim pe piaţa a avut loc prin intermediul asociaţiilor din care fac/făceau parte întreprinderile implicate si care au constituit adevărate platforme de facilitare a schimbului de informaţii privind preturile minime considerate corecte intre întreprinderile concurente - membre ale respectivelor asociaţii.

Astfel, conform unei jurisprudenţe constante a instanţelor UE, întreprinderea care a luat cunoştinţa de date strategice, se presupune că a acceptat informaţiile şi că şi-a adaptat comportamentul de piaţă în consecinţă, cu excepţia cazului în care răspunde printr-o manifestare clară de voinţă în sensul că nu doreşte să primească astfel de date. In acest sens, prezintă relevanta faptul ca recurenta-reclamantă nu s-a delimitat, nu a denunţat practica anticoncurenţială, percepţia celorlalţi participanţi la înţelegere cu privire la intenţia A. fiind un criteriu determinant pentru a aprecia distanţarea societăţii faţă de inţelegerea acestora.

În ceea ce priveşte inexistenţa unei încălcări a prevederilor art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996, textul de lege prevededrept condiţie ca înţelegerea respectivă să aibă ca obiect sau ca efect împiedicarea, restrângerea ori denaturarea concurentei pe piaţa românească sau pe o parte a acesteia. Aşadar, distincţia între înţelegerile anticoncurenţiale prin obiect şi cele prin efect este deosebit de importantă, pentru că, odată ce s-a stabilit că înţelegerea are ca obiect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei, determinarea efectelor concrete ale înţelegerii nu mai este necesară.

Cu alte cuvinte, pentru ca dispoziţiile art. 5 alin. (1) din Legea nr. 21/1996 să fie aplicabile, nu se impune determinarea/identificarea unor efecte concrete pe piaţă, întrucât restricţiile prin obiect sunt restricţii grave ale concurenţei, fiind susceptibile prin chiar natura lor să producă efecte negative pe piaţă.

În acest sens, în jurisprudenţa comunitară s-a arătat că, dacă este evident că o înţelegere a avut ca obiect să restrângă, să împiedice sau să denatureze concurenţa, atunci nu mai este nevoie să fie examinate efectele acelei înţelegeri/beneficiile pe care ipotetic le-ar fi adus implementarea acelei înţelegeri.

Astfel, sunt amintite aşa-numitele restricţionări "hard-core" (ex. fixarea preţurilor/tarifelor, împărţirea pieţelor), care sunt considerate că, prin însăşi natura lor, pot afecta concurenţa, nemaifiind necesar să se probeze un efect concret asupra pieţei (în acest sens: hotărârea pronunţată în cauzele reunite C-56/64 şi C-58/64 Consten and Grunding vechiul Comisie). De asemenea, trucarea licitaţiilor intră sub incidenţa art. 101 alin. (1) din TFUE (în acest sens: hotărârile pronunţate în cauzele T-29/92 SPO vechiul Comisie, T-9/99 HFB Holding vechiul Comisie).

Ca atare, cazul supus investigaţiei, fiind o înţelegere de fixarea preţurilor/tarifelor, aceasta cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996, intrând în categoria înţelegerilor orizontale care restricţionează concurenţa prin obiect şi nefiind nevoie să se analizeze efectele acesteia pe piaţă.

Dacă nu ar fi existat înţelegerea anticoncurenţială intervenită între părţi, operatorii economici, inclusiv reclamanta, ar fi trebuit să adopte un comportament adecvat unor cerinţe impuse de un climat concurenţial pe piaţă, ce ar fi determinat depunerea de oferte care ar fi avut şanse reale de a fi declarate câştigătoare, ceea ce ar fi presupus inclusiv coborârea ofertei financiare cât mai mult posibil sub valoarea estimată prin înţelegerile dintre acestea. Prin urmare, avantajul economic pe care fiecare societate implicată îl obţinea este reprezentat de diminuarea sau eliminarea riscului comercial la licitaţii şi garantarea câştigării acestora.

În concluzie, se reţine că în mod corect au reţinut intimatul şi prima instanţă faptul că a existat o încălcare a prevederilor art. 5 alin. (1) din Lege.

Răspunzând argumentelor referitoare la necesitatea existenţei probelor la un nivel care să dovedească în mod credibil săvârşirea faptei anticoncurenţiale, Înalta Curte porneşte de la premisa că aprecierea propriu-zisă a probelor excedează limitele controlului judiciar exercitat în recurs, ce poate viza doar aspecte de legalitate a regimului probator aplicat în cauză, nefiind rolul instanţei de recurs să reia în detaliu toate elementele factuale descrise pe larg în sentinţă ori relatate în calea de atac.

După cum corect a evidenţiat recurenta-reclamantă, pentru a demonstra existenţa unei fapte anticoncurenţiale, autoritatea de concurenţă are obligaţia de a prezenta dovezi precise şi concordante, pentru a crea convingerea fermă că a fost săvârşită încălcarea normelor de concurenţă.

Ţinând însă cont de specificitatea practicilor anticoncurenţiale şi de precauţia cu care se procedează de cele mai multe ori în iniţierea şi punerea în practică a încălcărilor, principiul liberei aprecieri a probelor, consacrat în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, nu poate fi interpretat într-o manieră restrictivă, care să facă imposibilă intervenţia autorităţii de concurenţă în scopul interesului public de protejare a mediului concurenţial, singurul criteriu relevant pentru aprecierea probelor fiind credibilitatea acestora. Existenţa unei practici sau a unui acord anticoncurenţial poate să fie dedusă chiar şi din anumite indicii sau prezumţii care, luate în ansamblu, pot constitui, în absenţa unei explicaţii coerente, dovada încălcării normelor de concurenţă.

Ideea că valoarea probatorie în materia faptelor anticoncurenţiale trebuie stabilită în considerarea întregii situaţii factuale, în raport cu ansamblul elementelor probatorii, este în acord cu jurisprudenţa europeană, edificatoare în acest sens fiind hotărârea pronunţată de CJUE în cauza C - 407/2008, par. 47- 49, în care s-a reţinut că, pentru a stabili existenţa unei încălcări a articolului 81 alin. (1) CE, Comisia trebuie să se întemeieze pe probe serioase, precise şi concordante (a se vedea în acest sens Hotărârea din 31 martie 1993, Ahlström Osakeyhtiö şi alţii/Comisia, C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85 şi C-117/85 şi C-125/85-C-129/85, Rec., p. I-1307, punctul 127). Cu toate acestea, fiecare dintre dovezile prezentate de aceasta nu trebuie să răspundă în mod necesar acestor criterii în raport cu fiecare element al încălcării. Este suficient ca seria de indicii invocate de instituţia respectivă, apreciată în mod global, să răspundă acestei cerinţe.

Instanţele europene au dezvoltat concepţia holistică de apreciere a probelor în materie de concurenţă, potrivit căreia acestea trebuie analizate în contextul global al procedurii investigate, iar nu în individualitatea lor, în jurisprudenţă făcându-se referire la un "corp comun de dovezi incriminatorii solide" (cauzele reunite T-67/00, T-68/00, T-71/00 şi T-78/00 JFE Engineering Corp, cauza T-62/98 Volkswagen, cauzele conexate C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P până la C-252/99 P şi C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschaapij). În măsura în care documentele identificate de autoritatea de concurenţă conţin informaţii specifice care corespund celor cuprinse în alte documente, trebuie să se considere că aceste elemente se pot susţine reciproc (cauzele Aalborg Portland, Cimenteries CBR).

În acest sens, nu se poate pretinde ca orice mijloc de probă să îndeplinească el însuşi standardul necesar pentru dovedirea fiecărui element al încălcării ci este suficient ca ansamblul probator să constituie un corp de dovezi incriminatorii solide, indiferent dacă acestea sunt directe sau circumstanţiale.

În cazul faptei anticoncurenţiale din litigiul de faţă, valoarea probatorie a dovezilor administrate a fost analizată adecvat, în raport cu întreg contextul cauzal, voinţa comună a societăţilor sancţionate de a stabili preţuri/tarife minime pentru serviciile de pază umană rezultă din schimburile de informaţii care au avut loc prin intermediul asociaţiilor din care fac parte, ulterior acestea fiindu-le transmise pe e-mail, informaţii care se corelează cu elementele decelate din conţinutul înscrisurilor ridicate în timpul inspecţiei inopinate, la care se adaugă elementele probatorii desprinse din comportamentul întreprinderilor vizate şi din explicaţiile oferite de acestea în timpul procedurii, descrise pe larg în motivarea sentinţei atacate.

Referitor la criticile privind neaplicarea prevederilor art. 101 TFUE, s-a arătat că în lumina Orientărilor privind conceptul de comerţ între state, publicat de Comisia Europeană, conceptul de "comerţ" nu se limitează la tradiţionalele schimburi transfrontaliere de bunuri şi servicii, ci este un concept mai larg şi cuprinde toate activităţile transfrontaliere, inclusiv cazurile în care acordurile şi/sau comportamentele aduc atingere structurii concurenţiale a pieţei. Se subliniază că aplicarea criteriului efectului asupra comerţului, este independentă de definiţia pieţelor geografice, comerţul între statele membre putând fi afectat şi atunci când piaţa relevantă este naţională sau chiar subnaţională.

Cât priveşte noţiunea "poate aduce atingere", în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene s-a statuat că pentru ca un acord între întreprinderi să poată afecta comerţul între statele membre, trebuie să fie posibil să se prevadă cu un grad suficient de probabilitate, pe baza unui set de factori obiectivi de drept sau de fapt, că acordul poate avea o influenţă directă sau indirectă, reală sau potenţială, asupra structurii comerţului dintre statele membre (C - 56/72 Societe Technique Miniere, C- 42/84 Remia and Others). Pentru a se stabili dacă este influenţată structura schimburilor comerciale, nu este însă necesar să se demonstreze că schimburile sunt restricţionate sau reduse (cauza T-141/89 Trefileurope vechiul Commission), schimburile putând fi influenţate şi în situaţia creşterii comerţului.

În privinţa "caracterului semnificativ" în lumina Orientărilor privind conceptul de comerţ între state, publicat de Comisia Europeană, se reţine că, cu cât este mai puternică poziţia pe piaţă a întreprinderilor în cauză, cu atât este mai mare probabilitatea ca efectul să fie semnificativ. Cota de piaţă a unei întreprinderi şi valoarea cifrei sale de afaceri pentru produsele în cauză sunt relevante pentru caracterul semnificativ al oricărui efect. De asemenea, Orientările prevăd o prezumţie relativă negativă a lipsei caracterului semnificativ, în cazul în care cota de piaţă totală a părţilor de pe orice piaţă comunitară afectată de acord nu depăşeşte 5 % şi cifra de afaceri a părţilor este mai mică de 40 milioane euro: cifra de afaceri, şi o prezumţie relativă pozitivă a caracterului semnificativ în cazul unui acord care "prin natura" poate să aducă atingere comerţului dintre statele membre, precum şi acordurile care se referă la importuri şi exporturi. Acest lucru pare în cazul în care: pragul cifrei de afaceri este mai mare de 40 milioane euro şi cota de piaţă a părţilor depăşeşte 5%. Această prezumţie pozitivă nu se aplică în cazul în care acordul se referă doar la o parte a unui stat membru.

În cauză, în mod corect intimatul a reţinut caracterul naţional al pieţei, având în vedere reglementările specifice domeniului în care sunt menţionate condiţiile impuse de lege pentru funcţionarea unei societăţi specializate de pază şi protecţie, respectiv Legea nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor, astfel cum a fost ea republicată, completată şi modificată, Norma metodologică de aplicare a Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor din 11.04.2012, cu modificările şi completările ulterioare, Legea nr. 295/2004 privind regimul armelor şi muniţiilor, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi Legea nr. 245/2004 privind securitatea generală a produselor, republicată.

Existenţa acestor condiţii naţionale împiedică companiile de securitate să se extindă pe noi pieţe geografice printr-o simplă creştere organică; de aceea tendinţa este de a achiziţiona întreprinderi mici şi mijlocii, deja existente pe piaţă, în vederea intrării pe o nouă piaţă. Acesta poate fi unul dintre principalele motive pentru care prezenţa geografică a celor mai importante companii de securitate la nivel european este extrem de fragmentată: o întreprindere poate avea o prezenţă extrem de puternică într-un stat membru, în acelaşi timp fiind inexistentă în ţara vecină.

În aceste condiţii, prin conţinutul concret, practica anticoncurenţială ce formează obiectul investigaţiei finalizate cu decizia contestată, respectiv stabilirea unei metodologii de calcul a tarifului, metodologie care include valori prestabilite ale preţului, pornind de la specificul pieţei naţionale, pentru componentele ce alcătuiesc preţul pentru furnizarea serviciilor de pază umană, nu este de natură să afecteze comerţul între statele membre.

În concluzie, înţelegere a anticoncurenţială analizată este supusă doar normelor interne de concurenţă, referirile la dispoziţiile Tratatului şi la jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene fiind făcute de autoritate în cuprinsul deciziei contestate, doar în scopul asigurării unei interpretări unitare a noţiunilor din dreptul concurenţei, pentru a evita o eventuală denaturare a concurenţei pe piaţa internă (în acest sens prezintă relevanţă considerente Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din cauza C-444/10).

Stabilirea aplicabilităţii art. 101 TFUE sau dimpotrivă a inaplicabilităţii, produce efecte doar în ceea ce priveşte legislaţia incidentă în cadrul investigaţiei, respectiv raportarea înţelegerii anticoncurenţiale investigate doar la normele interne sau şi la normele Uniunii Europene, iar nu şi în ceea ce priveşte existenţa sau inexistenţa faptei investigate, având în vedere că atât în legislaţia naţională cât şi în Tratat condiţiile prevăzute pentru stabilirea existenţei unei practici anticoncurenţială sunt similare. Practic, ceea ce diferă în cele două situaţii este piaţa afectată prin înţelegere investigată, respectiv piaţa naţională sau piaţa comună.

Înţelegerea analizată, în opinia justă a primei instanţe, a avut un obiect restrictiv din punctul de vedere al concurenţei, manifestat atât sub forma posibilităţii acordate întreprinderilor care desfăşoară activitatea pe piaţa respectivă să prevadă, cu un grad mare de certitudine, politica de preţuri aplicată de concurenţi, cât şi sub forma determinării întreprinderilor de pe piaţă de a utiliza un tarif care să nu reflecte neapărat costurile reale proprii fiecăreia.

De asemenea, este prioritară analiza schimbului de informaţii dintre întreprinderile incriminate din perspectiva unei posibile încălcări a dispoziţiilor art. 101 TFUE care statuează că "Sunt incompatibile cu piaţa internă şi interzise orice acorduri între întreprinderi, orice decizii ale asocierilor de întreprinderi şi orice practici concertate care pot afecta comerţul dintre statele membre şi care au ca obiect sau efect împiedicarea, restrângerea sau denaturarea concurenţei în cadrul pieţei interne (…)". Sub acest aspect, a fost analizată conduita recurentei prin raportare la conţinutul Orientărilor privind Acordurile de cooperare orizontală, care completează jurisprudenţa comunitară în materie (John Deere/Comisia, C-7/95 şi C-8/95, Asnef-Equifax/Ausbanc, C-238/05) şi T-Mobile/N Ma, C-8/08).

În aceste condiţii, deşi recurenta susţine că nu poate fi reţinută nicio comunicare între societate şi alte entităţi investigate, Înalta Curte apreciază că acest argument este neîntemeiat, în condiţiile în care conduita acesteia a fost una pasivă, rezumată în comiterea practicii anticoncurenţiale printr-o faptă omisivă. Mai exact, nedenunţarea practicii anticoncurenţiale propuse la nivelul B. şi preluarea calculatorului tarifar prestabilit conduc la concluzia însuşirii preţului minim.

Nu este relevant, aşadar, că atitudinea recurentei nu a fost una proactivă ci, faptul că manifestarea sa de voinţă a fost de natură, conjugată cu poziţia celorlalte părţi, să conducă la realizarea unui acord menit să înfrângă conduita prescrisă de legiuitor, în cuprinsul art. 5 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 21/1996.

Prin urmare, în mod corect instanţa de fond, analizând întregul material probator a statuat că a fost probată înţelegerea anticoncurenţială constatată în cauză şi că participarea la formarea acordului în vederea stabilirii unui preţ minim pentru tariful orar pentru paza umană cade în mod automat sub incidenţa interdicţiei prevăzute de textul legal precitat, fiind dăunătoare pentru funcţionarea normală a concurenţei la nivelul naţional, prin însăşi natura ei.

Cu privire la o pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 57 alin. (3) din Legea concurentei A. reia susţinerile din primul stadiu procesual potrivit cărora aceasta nu ar fi fost informată corespunzător, nu i s-a oferit posibilitatea de a-şi face cunoscut punctul de vedere cu privire la evaluarea încălcării şi nu a putut să beneficieze de tratamentul mai favorabil prevăzut pentru întreprinderile care recunosc săvârşirea faptei ce face obiectul investigaţiei Consiliului Concurenţei.

Contrar susţinerilor A., în contextul iniţierii de discuţii privind recunoaşterea faptei, autorităţii de concurenţă nu îi incumbă obligaţia de a încunoştiinţa intreprinderea cu privire la modalitatea în care Consiliul Concurentei va stabili amenda, recunoaşterea faptei neechivalând cu o negociere a cuantumului amenzii.

Cu toate acestea, în speţă, Consiliul Concurenţei a avut o conduită activă, examinând disponibilitatea fiecăreia dintre întreprinderile investigate de a se angaja în discuţii privind recunoaşterea faptei ce a făcut obiectul investigaţiei, fiind asigurată în acelaşi timp şi egalitatea de tratament pentru toate părţile implicate în investigaţie, autoritatea de concurenţă transmiţând solicitări în sensul exprimării în scris a intenţiei de a se angaja în discuţii privind posibila recunoaştere a faptei, pentru a putea depune ulterior propuneri de recunoaştere.

Contrar afirmaţiilor A., faptul că patru dintre societăţile implicate au recunoscut săvârşirea faptei anterior transmiterii raportului de investigaţie şi au beneficiat astfel de reducerea de 30% permisă de Legea concurentei, nu este de natură să înfrângă principiul egalităţii de tratament de vreme ce părţile nu se află în situaţii identice.

În speţă, A. nu a recunoscut săvârşirea faptei anticoncurenţiale nici anterior dar nici ulterior transmiterii raportului de investigaţie, aspect confirmat inclusiv de observaţiile scrise formulate cu privire la raportul de investigaţie. Or, pentru a beneficia de un tratament favorabil prin diminuarea amenzii cu un procent de până la 30%, subiectul îşi asumă cuantumul maxim al amenzii pe care este dispus să-l plătească, simultan cu recunoaşterea clară şi neechivocă a faptei, condiţii cumulative, prevăzute de lege.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind incidente motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 685 din 22 februarie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 8 decembrie 2021.