Audit measure to recalculate uncollected tax debts via alternative enforcement methods invalidated as improper under financial-accounting irregularities framework

Şedinţa publică din 2.02.2022

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 16.01.2019 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii (ANCOM) a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, anularea parţială a Deciziei nr. 7/18.09.2018 a Curţii de Conturi a României, Departamentul XI, respectiv anularea tezei a doua a sub-punctului 3 (liniuţa a 3-a), anularea sub-punctului 4 (liniuţa a 4-a) din cadrul măsurii nr. 7 din Decizie, ca urmare a celor reţinute la pct. 7 din cuprinsul Deciziei şi prin Procesul-verbal de constatare şi Raportul de audit financiar, menţinută prin încheierea nr. 18/20.12.2018 a Curţii de Conturi, Departamentul XI, emisă ca urmare a examinării contestaţiei formulate de ANCOM împotriva deciziei menţionate.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 287 din 19 iunie 2019, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, a fost admisă în parte acţiunea formulată de reclamanta ANCOM, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României; a fost anulată teza a doua a subpunctului 3 (liniuţa a 3-a) din cadrul măsurii nr. 7 a Deciziei Curţii de Conturi a României nr. 7/18.09.2018 şi, în mod corespunzător, încheierea nr. 18/20.12.2018; a fost respinsă în rest acţiunea, ca neîntemeiată.

3. Cererile de recurs

Împotriva acestei sentinţe civile au formulat recurs atât reclamanta Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii, cât şi pârâta Curtea de Conturi a României.

3.1. Prin recursul întemeiat pe motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ., reclamanta ANCOM a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei, în ceea ce priveşte respingerea cererii de anulare parţială a Deciziei nr. 7 din 18.09.2018 a Curţii de Conturi a României - Departamentul XI, respectiv în ceea ce priveşte anularea sub-punctului 4 (liniuţa a 4-a) din cadrul măsurii nr. 7 din decizia atacată şi rejudecarea cauzei de către instanţa de recurs, în sensul admiterii în integralitate a cererii de chemare în judecată.

În motivarea recursului a arătat că instanţa de fond a considerat că nu se constată nicio abatere de la legalitate şi regularitate în legătură cu măsura dispusă, dar că valoarea estimată a prejudiciului este indicată ca fiind 3.612.563,37 RON şi însumează valoarea debitelor pentru care reclamanta nu a parcurs toate etapele de executare silită.

Incertitudinea prejudiciului constituie unul dintre argumentele ANCOM ce a stat la baza cererii de chemare în judecată, având în vedere că, atâta vreme cât sumele respective fac, şi în prezent, obiectul măsurilor de executare silită sau al procedurilor de insolvenţă reglementate de disp. Legii nr. 85/2014, în continuare, ANCOM se află în interiorul termenelor şi procedurilor prevăzute de lege pentru a obţine recuperarea creanţelor, astfel că prejudiciul/abaterea nu există.

Cum aplicarea dispoziţiilor Codului de procedură fiscală, în urma analizei oportunităţii procedurii de urmat prin raportare la valoarea creanţelor, nu poate constitui în niciun caz o abatere de la legalitate, măsura dispusă de Curtea de Conturi nu poate avea ca temei legal disp. art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, astfel cum greşit a reţinut instanţa de fond. De altfel, rezultă în mod explicit din chiar pagina 11 a Deciziei nr. 7/2018 că aceasta a fost emisă în temeiul prevederilor art. 43 din Legea nr. 94/1992.

Deşi temeiul legal al Deciziei nr. 7/2018 este reprezentat de art. 43 din Legea nr. 94/1992, măsurile dispuse au avut în vedere disp. art. 33 alin. (3) din acelaşi act normativ, ceea ce a indus în eroare instanţa de fond, care a pronunţat sentinţa cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Legea nr. 94/1992 menţionează noţiunea de "abatere" numai în contextul art. 33 alin. (3), care se referă la "abateri de la legalitate şi regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii", şi nu la art. 43 care priveşte, printre altele, "înlăturarea neregulilor constatate în activitatea financiar - contabilă sau fiscală controlată", astfel încât indicarea de către Curtea de Conturi a unei "valori estimative a abaterii constatate" în cuantum de 3.612.563,37 RON se circumscrie în logica primei ipoteze, şi nu a celei de-a doua.

Ca atare, este afectată de nelegalitate hotărârea instanţei care s-a aflat într-o asemenea eroare încât a preluat afirmaţiile contradictorii ale Curţii de Conturi confirmându-i inconsecvenţa în susţineri de o asemenea manieră încât să considere admisibil iniţial faptul că "echipa de audit nu a stabilit şi nu a reţinut producerea vreunui prejudiciu", iar ulterior, că "valoarea estimativă a abaterii constatate", pentru eşantionul studiat, este de 3.612.563,37 RON, cu atât mai mult cu cât ambele afirmaţii sunt în cuprinsul aceluiaşi document.

Or, ANCOM nu a susţinut lipsa de certitudine cu privire la întreg prejudiciul, ci cu privire chiar la eşantionul analizat de auditorii Curţii de Conturi, cu încălcarea flagrantă a disp. pct. 5 din Regulamentul Curţii de Conturi, aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 155/2014.

Faptul că, ulterior, instituţia vizată trebuie să stabilească "întinderea" prejudiciului, în sensul stabilirii sumei totale a debitului, nu echivalează cu posibilitatea Curţii de Conturi de a stabili un prejudiciu "orientativ" ("estimativ" în terminologia Curţii de Conturi pentru eşantionul utilizat). Din contră, chiar şi pentru acest eşantion prejudiciul trebuie să fie cert, precis determinat, nefiind susceptibil de vreo îndoială.

Astfel, în eşantionul studiat de Curtea de Conturi, pentru care a fost stabilită "abaterea" în sumă de 3.612.563,37 RON, au fost incluse mai multe categorii de debitori ale căror creanţe nu pot fi considerate, sub nicio formă, la acest moment, drept pierdere certă pentru patrimoniul ANCOM, precum:

- debitori aflaţi sub incidenţa Legii nr. 85/2014, cu modificările şi completările ulterioare, ANCOM fiind înscrisă la masa credală cu totalitatea sumelor datorate de aceştia;

- debitori care datorează sume ce fac, şi în prezent, obiectul măsurilor de executare silită în condiţiile Codului de procedură fiscală, în interiorul termenului de 5 ani de executare silită, reglementat de disp. art. 215 din Codul de procedură fiscală.

Referitor la prima categorie, recurenta reclamantă a subliniat atitudinea duplicitară şi contradictorie a Curţii de Conturi privitoare la conduita pe care ar fi trebuit să o aibă ANCOM în legătură cu deschiderea procedurii insolvenţei în cazul debitorilor săi, din care rezultă că, indiferent de modul în care ar fi procedat, Curtea de Conturi ar fi găsit oricum motive de nemulţumire, respectiv motive pentru a identifica "abateri", un exemplu relevant în acest sens fiind cazul A. S.R.L..

Recurenta reclamantă a prezentat acest caz menţionat la pagina 102 din procesul-verbal de constatare precizând că pârâta i-a reproşat că nu a introdus cerere de deschidere a procedurii insolvenţei împotriva unui debitor, în condiţiile în care încasase, în contul acestuia, plăţi prin poprire, cu aproximativ trei săptămâni înainte de intrarea acestuia în insolvenţă, la cererea acestuia, ceea ce constituie o dovadă a lipsei de obiectivitate a pârâtei.

A mai invocat şi permanenta schimbare a argumentelor Curţii de Conturi atât din timpul controlului, cât şi după finalizarea acestuia, în ceea ce priveşte oportunitatea deschiderii procedurii insolvenţei în cazul debitorilor. Astfel, abordarea Curţii de Conturi din cuprinsul întâmpinării referitoare la "riscul ridicat de nerecuperare a sumelor în condiţiile în care pentru debitor se introduce cerere de deschidere a procedurii insolvenţei" este total lipsită de seriozitate, în condiţiile în care chiar ANCOM, în nenumărate rânduri, prin Obiecţiuni şi prin Contestaţie, a menţionat împrejurarea că solicitarea deschiderii procedurii insolvenţei trebuie făcută cu maximă responsabilitate, deoarece această procedură este destinată protejării debitorului aflat în dificultate şi nu satisfacerii creanţelor creditorilor. Atât timp cât sumele pot fi recuperate prin intermediul măsurilor de executare silită, chiar dacă ritmul recuperării este mai lent, deschiderea procedurii insolvenţei nu reprezintă o opţiune raţională, întrucât reprezintă o procedură concursuală (sumele recuperate urmând să fie împărţite între creditori), iar creanţele bugetare sunt devansate de alte patru categorii de creanţe. Astfel, deschiderea procedurii insolvenţei nu prezintă nicio certitudine în sensul recuperării unei creanţe, ci din contră.

A precizat că, ulterior finalizării controlului Curţii de Conturi, ANCOM a recuperat integral toate debitele cu care era înscrisă la masa credală a A., rezultând că pot interveni "evenimente ulterioare", atâta vreme cât debitorul se află în continuare în procedura insolvenţei, astfel încât nu poate fi vorba de un prejudiciu cert pentru eşantionul analizat, în înţelesul pct. 5 din Regulamentul Curţii de Conturi, care ar putea fi imputat unui salariat din cadrul Serviciului Venituri şi Executări.

Dacă ANCOM ar fi dat curs şi celeilalte "sugestii" a Curţii de Conturi şi ar fi procedat la suspendarea/retragerea licenţelor de utilizare a frecvenţelor radio, aceasta ar fi condus la pierderea şansei instituţiei de a valorifica resursa valoroasă reprezentată de frecvenţele radioelectrice, resursă care a fost valorificată ulterior finalizării controlului Curţii de Conturi, cu consecinţa intrării în patrimoniul ANCOM a sumei de 3.137.920,54 RON.

În cazul debitorilor aflaţi, în continuare, în faza de executare silită, nu poate fi vorba de un prejudiciu cert, atâta vreme cât împotriva lor se pot lua, şi în prezent, în interiorul termenului de prescripţie reglementat de art. 215 alin. (1) din Codul de procedură fiscală, diferite măsuri de executare silită, putând fi recuperate, în orice zi, sume de bani.

De aceea a susţinut în faţa Curţii de Conturi şi a instanţei de fond că o analiză ar putea fi efectuată abia la data la care nu s-ar mai putea recupera nicio sumă de la debitorul iniţial, de exemplu, la momentul expirării termenului de prescripţie a executării, când demersul ar putea avea o finalitate concretă. Astfel, prin contestaţie, a solicitat Curţii de Conturi să îşi nuanţeze măsura dispusă prin Decizie, respectiv să procedeze la modificarea măsurii astfel încât această analiză să nu se realizeze "pentru fiecare debitor în parte", ci numai pentru acele debite care, în prezent, nu ar mai putea fi, în nicio modalitate, recuperate de la debitor (de exemplu, în cazul celor pentru care s-ar fi împlinit termenul de prescripţie).

Pârâta a respins aceste susţineri argumentând că "nu pot fi reţinute deoarece obiectivul urmărit în activitatea de executare silită este recuperarea pe cât mai repede posibil a debitelor şi nicidecum neaplicarea tuturor măsurilor de executare silită şi rămânerea în interiorul termenului de prescripţie".

Recurenta reclamantă a mai arătat că, dacă, prin absurd, ar considera că aceste debite trebuie recuperate de la proprii salariaţi, s-ar produce o modificare în ceea ce priveşte titularul obligaţiei, în sensul "ştergerii" debitului din sarcina operatorului economic (debitorul iniţial) şi transferării acestei obligaţii în sarcina salariatului ANCOM, cu consecinţa că, deşi termenul de prescripţie nu s-a împlinit încă sau ANCOM este înscrisă deja la masa credală a debitorului în cadrul unui dosar de insolvenţă aflat pe rolul instanţelor de judecată, ANCOM ar trebui să înceteze măsurile de executare împotriva debitorului iniţial, respectiv să renunţe la cererea de înscriere a creanţei la masa credală, nefiind de conceput situaţia în care ANCOM ar recupera de două ori aceeaşi sumă de bani, ceea ce ar echivala cu o îmbogăţire fără justă cauză.

Câtă vreme organele de executare ale ANCOM au respectat disp. art. 215 alin. (1) din Codul de procedură fiscală, pornind şi continuând procedura de executare silită în termenul de prescripţie reglementat de acest act normativ, instanţa a pronunţat o hotărâre nelegală, întrucât nu se poate reţine săvârşirea "unor abateri de la legalitate şi regularitate" care să genereze necesitatea recuperării prejudiciilor de la salariaţii vinovaţi de săvârşirea potenţialelor abateri, atâta vreme cât debitorii menţionaţi sunt supuşi, în continuare, măsurilor de executare silită, putând fi recuperate sume de bani în orice zi.

Instanţa de fond a constatat în mod corect că, potrivit art. 227 alin. (5) din Codul de procedură fiscală, în cadrul procedurii de executare silită se pot folosi succesiv sau concomitent modalităţile de executare silită prevăzute de lege, dreptul de a alege modalitatea de executare silită revenind creditorului, cu precizarea că măsurile alese trebuie să respecte principiile eficienţei şi eficacităţii. Cu toate acestea, instanţa a trecut peste exemplele concrete furnizate în cadrul dezbaterii pricinii în fond, din care reieşea fără putinţă de tăgadă faptul că măsura este lipsită de temei legal, ba mai mult, instanţa afirmă că ANCOM nu ar fi contestat "exemplele indicate în cuprinsul Raportului de audit sau al încheierii nr. 18/20.12.2018 referitor la situaţia debitorilor S.C. B. S.R.L. sau S.C. C. S.R.L., în care se demonstrează în concret ineficienţa măsurilor de executare aplicate."

În realitate, debitorul B. S.R.L. a efectuat plăţi în mod constant, inclusiv după data finalizării controlului Curţii de Conturi, or şi creanţa acestui debitor a fost luată în considerare la stabilirea "valorii estimative a abaterii constatate" în cuantum de 3.612.563,37 RON.

Similar situaţiei celor doi debitori amintiţi, pot fi recuperate, în continuare, sume de bani şi de la ceilalţi debitori aflaţi în executare silită sau în procedura insolvenţei, măsurile dispuse de Curtea de Conturi şi validate de instanţa de fond fiind ilegale atâta vreme cât nu există certitudinea producerii prejudiciului/abaterii de la legalitate.

Prin raportare la datele oferite de site-ul Ministerului de Finanţe, consideră lipsite de relevanţă cele reţinute de instanţa de fond referitor la informaţiile financiare privind active imobilizate şi stocuri, atât timp cât măsurile de executare silită aplicate de ANCOM în exemplul oferit şi-au dovedit eficienţa, iar debitele au fost/sunt recuperate.

Din analiza considerentelor sentinţei recurate se înţelege că, în accepţiunea instanţei, analiza inacţiunilor personalului cu atribuţii în recuperarea debitelor este restrânsă la situaţia "debitelor care nu mai pot fi recuperate, a celor care devin pierderi". Or, măsura dispusă de Curtea de Conturi priveşte o analiză "a tuturor acţiunilor de executare silită efectuate pentru fiecare debitor în parte comparativ cu situaţia în care ar fi fost aplicate ca atare la momentele de timp corespunzătoare, consecutiv şi/sau concomitent, celelalte măsuri de executare silită prevăzute de Codul de procedură fiscală dar neaplicate de ANCOM (...). Există o clară diferenţă între ceea ce stabileşte instanţa de fond, condiţionând analiza impusă ANCOM de imposibilitatea recuperării debitului şi înregistrarea acestuia la pierderi şi măsura Curţii de Conturi. Cu toate acestea, instanţa de fond admite în parte acţiunea, în sensul că anulează teza a doua a subpunctului 3 (liniuţa a 3-a) din cadrul măsurii nr. 7 a Deciziei nr. 7/18.09.2018 şi în mod corespunzător încheierea nr. 18/20.12.2018, respingând în rest acţiunea, ca neîntemeiată.

Prin urmare, recurenta reclamantă apreciază că, în ceea ce priveşte al doilea capăt al acţiunii, soluţia instanţei de fond, astfel cum reiese din dispozitiv, este în contradicţie cu considerentele expuse pe ultima pagină a hotărârii, fiind evidentă restrângerea ariei acţiunilor ce urmează a fi întreprinse de ANCOM de la "analiza tuturor acţiunilor de executare silită efectuate pentru fiecare debitor în parte" la "determinarea în concret a inacţiunilor personalului cu atribuţii în recuperarea creanţelor aflate în legătură de cauzalitate directă cu debitele care nu mai pot fi recuperate, a celor care devin pierderi."

Deşi din considerente se poate trage concluzia că instanţa îmbrăţişează în parte susţinerile ANCQM, în fapt, respinge în tot solicitările de anulare a sub-punctului 4 liniuţa a 4-a) din cadrul măsurii nr. 7 din Decizie, fiind astfel evidentă contradicţia dintre considerentele şi dispozitivul sentinţei, ceea ce echivalează cu nemotivarea.

Un argument în acest sens este reprezentat de faptul că instanţa nu înţelege, astfel cum reiese din motivare, că în cauză ar fi "vorba despre crearea unui scenariu ipotetic, retroactiv, de recuperare a debitelor" ci, în accepţiunea sa, măsura pe care o consideră legală vizează legătura de cauzalitate dintre inacţiunile personalului cu atribuţii de executare silită şi debitele care devin pierderi, nemaiputând fi recuperate.

3.2. Prin recursul întemeiat pe motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., pârâta Curtea de Conturi a României a solicitat admiterea recursului, casarea în parte a sentinţei şi, în rejudecare, respingerea în tot a acţiunii, ca neîntemeiată.

În motivarea recursului a reluat susţinerile din întâmpinarea depusă în dosarul de fond, respectiv susţinerile de la filele: 47 - verso, 48 - a doua jumătate a paginii şi verso, 49 - primele trei paragrafe şi 50 din vol. II al dosarului de fond.

4. Apărările formulate

4.1. Recurenta-reclamantă ANCOM a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului pârâtei Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiat.

4.2. Recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului formulat de reclamantă, ca nefondat şi menţinerea sentinţei recurate ca temeinică şi legală.

În esenţă, a susţinut că măsura anulată de instanţă este legală întrucât, chiar dacă pentru anumite debite nu s-a împlinit termenul de prescripţie, pot exista situaţii în care, dacă reprezentanţii ANCOM ar fi pus în aplicare toate modalităţile de executare silită la momentele corespunzătoare, respectiv la momentele în care debitorii deţineau active, recuperarea debitelor era posibilă.

Echipa de audit nu a stabilit şi nu a reţinut producerea vreunui prejudiciu din activitatea de executare silită, însă efectuarea unei analize ca cea dispusă prin măsura din decizie poate conduce la concluzia, după caz, că au existat situaţii în care, dacă s-ar fi aplicat toate etapele de executare silită, debitele ar fi fost recuperate. Faptul că echipa de audit nu a stabilit şi nu a reţinut producerea vreunui prejudiciu se observă şi din structura deciziei, şi anume faptul că în condiţiile în care era identificat un prejudiciu, măsura de stabilire a întinderii prejudiciului şi dispunerea de măsuri pentru recuperarea acestuia era dată în baza disp. art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar nu în baza disp. art. 43 din aceeaşi lege.

Recurenta pârâtă a mai susţinut că legiuitorul a lăsat la alegerea executorului fiscal aplicarea celei mai eficiente şi eficace căi de executare în vederea recuperării debitelor, dar putând fi aplicate chiar şi toate măsurile de executare silită. În activitatea de executare silită, scopul principal este recuperarea debitelor, or, în acest sens, executorul fiscal trebuie să aleagă şi să aplice cea mai eficace metodă de executare silită, care să asigure încasarea debitelor.

ANCOM nu a făcut dovada deplasării pe teren a executorilor fiscali pentru analiza patrimoniului debitorilor în vederea identificării de bunuri asupra cărora să se exercite măsurile de executare silită sau a existenţei unor disponibilităţi băneşti.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport cu motivele de casare invocate, cu apărările din întâmpinări şi cu dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul formulat de reclamantă este fondat, iar recursul formulat de pârâtă este nefondat, pentru următoarele considerente:

1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Departamentul XI din cadrul Curţii de Conturi a României a efectuat acţiunea de verificare cu tema "Auditul financiar al situaţiilor financiare întocmite la 31 decembrie 2017", încheiată la Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii şi a încheiat Procesul-verbal de constatare, anexă la Raportul de audit financiar înregistrat la entitatea verificată sub nr. x/18.04.2018.

În baza acestor acte de control s-a emis Decizia nr. 7/18.09.2018 prin care s-au dispus, în sarcina conducerii entităţii verificate, mai multe măsuri.

ANCOM a formulat contestaţie împotriva măsurii nr. 7 - teza a doua a sub-punctului 3 (liniuţa a 3-a) şi a sub-punctului 4 (liniuţa a 4-a) din decizie, care a fost respinsă prin încheierea nr. 18/20.12.2018 a Comisiei de soluţionare a contestaţiilor.

Este vorba despre următoarele măsuri:

- Conducerea ANCOM va efectua o analiză a cadrului legal care reglementează activitatea de executare silită şi a activităţii desfăşurate de ANCOM în acest domeniu şi va constitui un compartiment specializat în recuperarea creanţelor ANCOM în conformitate cu prevederile legale;

- Conducerea ANCOM va efectua o analiză a tuturor acţiunilor de executare silită efectuate pentru fiecare debitor în parte comparativ cu situaţia în care ar fi fost aplicate ca atare la momentele de timp corespunzătoare, consecutiv şi/sau concomitent, celelalte măsuri de executare silită prevăzute de Codul de procedură fiscală dar neaplicate de ANCOM, iar dacă se va constata că inacţiunile personalului cu atribuţii în recuperarea creanţelor au generat pierderi entităţii, conducerea ANCOM va proceda la stabilirea nivelului acestora şi va dispune măsuri pentru recuperarea lor, împreună cu foloasele nerealizate.

La stabilirea măsurii nr. 7 din decizie s-au avut în vedere, potrivit procesului-verbal de constatare, următoarele aspecte:

În cadrul ANCOM activitatea de colectare a creanţelor prin executarea silită a debitorilor nu a fost organizată şi nu s-a desfăşurat prin aplicarea tuturor prevederilor legale cuprinse în Codul de Procedură Fiscală, aprobat prin Legea nr. 207/20.07.2015.

Procedura operaţională nr. C. pen./84/02.02.2017 privind colectarea creanţelor nu prevede în cazul stingerii creanţelor datorate bugetului ANCOM prin executare silită, toate măsurile la care se face referire în Codul de procedură fiscală, aprobat prin Legea nr. 207/20.07.2015 (ex. executarea silită a bunurilor mobile/imobile/altor bunuri).

Formularele utilizate în cadrul ANCOM pentru realizarea creanţelor bugetare nu sunt aprobate printr-o Decizie a preşedintelui instituţiei, publicată în Monitorul Oficial, aşa cum prevede noul Codul de procedură fiscală, aplicabil cu data de 01.01.2016.

La data efectuării acţiunii de audit, formularele utilizate de către ANCOM pentru realizarea creanţelor bugetare sunt cele aprobate prin Decizia preşedintelui instituţiei nr. 199/2010, publicată în Monitorul Oficial partea I, nr. 222 bis la data de 08.04.2010.

În cadrul procedurii de executare silită, ANCOM s-a rezumat doar la transmiterea somaţiilor şi a popririlor pe conturile bancare, fără a proceda, în măsura în care se constatata ineficienţa acestora, la aplicarea celorlalte măsuri de executare silită prevăzute de Codul de Procedură Fiscală.

ANCOM nu deţine informaţii cu privire la conturile bancare ale debitorilor executaţi silit, procedura de emitere a popririlor realizându-se prin alegerea aleatorie a băncilor.

De asemenea, s-a constatat menţinerea pe perioade îndelungate de timp a unor licenţe pentru debitorii restanţi, în cazul cărora ANCOM a emis anual Decizii de stabilire a obligaţiilor de plată, pentru ca, ulterior, acestea să constituie obiectul unor alte dosare de executare silită. În fapt, conducerea ANCOM avea dreptul suspendării/retragerii licenţelor, ca măsură de constrângere legală a debitorilor în ceea ce priveşte plata obligaţiilor.

ANCOM a aplicat în mod repetat amenzi unor agenţi economici în condiţiile în care nu au fost efectuate analize de natură juridică/financiară/fiscală, având ca scop identificarea situaţiilor în care aceştia au desfăşurat sau nu activităţi economice, au fost declaraţi inactivi de către organele fiscale, etc.

La data de 31.12.2017, ANCOM are reflectate în evidenţa contabilă creanţe reprezentând venituri sub formă de dobânzi şi penalităţi în valoare totală de 401.076,18 RON (denumite de către entitate "accesorii potenţiale"), calculate la debitele principale neachitate, pentru care nu a emis titluri de creanţe (acte administrative) în susţinerea acestora şi pentru care nu a fost declarată exigibilitatea.

1.1. Referitor la recursul formulat de reclamanta ANCOM, Înalta Curte reţine incidenţa motivului de casare reglementat de disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin prisma următoarelor considerente:

Astfel cum se menţionează în Decizia nr. 7/18.09.2018, Curtea de Conturi a decis, potrivit prevederilor art. 43 din Legea nr. 94/1992, republicată, şi ale pct. 174 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi, aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 155/2014, înlăturarea, conform prevederilor art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, a neregulilor în activitatea financiar contabilă controlată prin stabilirea a opt măsuri, printre care se numără şi cele contestate de reclamantă.

Conform art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, "În baza constatărilor sale, Curtea de Conturi stabileşte: (...)c) înlăturarea neregulilor constatate în activitatea financiar - contabilă sau fiscală controlată."

Temeiul emiterii deciziei este reconfirmat de Curtea de Conturi care, în întâmpinarea depusă în dosarul de recurs, precizează că faptul că echipa de audit nu a stabilit şi nu a reţinut producerea vreunui prejudiciu se observă şi din structura deciziei, şi anume faptul că în condiţiile în care era identificat un prejudiciu, măsura de stabilire a întinderii prejudiciului şi dispunerea de măsuri pentru recuperarea acestuia era dată în baza prevederilor art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, iar nu în baza disp. art. 43 din aceeaşi lege.

Rezultă în mod neîndoielnic că decizia a cărei anulare se solicită a fost emisă în temeiul disp. art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992 şi nu în baza art. 33 alin. (3) din aceeaşi lege, conform căruia "(3) În situaţiile în care se constată existenţa unor abateri de la legalitate şi regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, se comunică conducerii entităţii publice auditate această stare de fapt. Stabilirea întinderii prejudiciului şi dispunerea măsurilor pentru recuperarea acestuia devin obligaţie a conducerii entităţii auditate."

Prin urmare, în mod greşit a reţinut prima instanţă că măsura nu a avut în vedere disp. art. 43 din Legea nr. 94/1992, ci a fost stabilită în baza disp. art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992. Mai mult, deşi constată incidenţa acestor prevederi legale care se referă în mod expres la abateri de la legalitate şi regularitate, care au determinat producerea unor prejudicii, instanţa de fond reţine că echipa de audit nu a stabilit şi nu a reţinut producerea vreunui prejudiciu.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că instanţa de fond a preluat de fapt constatarea recurentei pârâte Curtea de Conturi, care a subliniat în faţa instanţei de fond şi, ulterior, în faţa instanţei de recurs, că echipa de audit nu a stabilit şi nu a reţinut producerea vreunui prejudiciu din activitatea de executare silită, însă efectuarea unei analize ca cea dispusă prin măsura din decizie poate conduce la concluzia, după caz, că au existat situaţii în care, dacă s-ar fi aplicat toate etapele de executare silită, debitele ar fi fost recuperate.

Cu toate că a precizat că nu a reţinut producerea vreunui prejudiciu din activitatea de executare silită, recurenta pârâtă a menţionat că valoarea estimativă a abaterii constatate, respectiv suma de 3.612.563,37 RON, a fost corect determinată de către echipa de audit, aceasta reprezentând valoarea debitelor pentru care ANCOM nu a parcurs toate etapele de executare silită.

Instanţa de recurs constată, pe de o parte, că deşi temeiul juridic al deciziei contestate îl reprezintă art. 43 lit. c) din Legea nr. 94/1992, republicată, care vizează în mod expres înlăturarea neregulilor constatate, recurenta pârâtă se referă la abaterea constatată, noţiunea de abatere fiind menţionată în art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992, care nu este incident în cauză.

Pe de altă parte, se reţine că recurenta pârâtă precizează că echipa de audit nu a stabilit şi nu a reţinut producerea vreunui prejudiciu din activitatea de executare silită, dar că valoarea estimativă a abaterii constatate, respectiv suma de 3.612.563,37 RON, a fost corect determinată de către echipa de audit.

Dincolo de aceste neconcordanţe existente între constatările recurentei pârâte, Înalta Curte reţine că are de analizat dacă, în raport cu temeiul juridic al emiterii Deciziei nr. 7/18.09.2018, se poate reţine o neregulă în activitatea financiar contabilă controlată a recurentei reclamante, neregulă care să justifice stabilirea măsurii pe care instanţa de fond a apreciat-o legală şi temeinică.

În acest sens, se reţine că ceea ce se impută, în esenţă, entităţii controlate este faptul că în cadrul procedurii de executare silită s-a rezumat doar la transmiterea somaţiilor şi a popririlor pe conturile bancare, fără a proceda, în măsura în care se constatata ineficienţa acestora, la aplicarea celorlalte măsuri de executare silită prevăzute de Codul de procedură fiscală.

Potrivit art. 227 alin. (1) şi (5) din Codul de procedură fiscală, "(1) Executarea silită se poate întinde asupra veniturilor şi bunurilor proprietate a debitorului, urmăribile potrivit legii, iar valorificarea acestora se efectuează numai în măsura necesară pentru realizarea creanţelor fiscale şi a cheltuielilor de executare. (...) (5) În cadrul procedurii de executare silită se pot folosi succesiv sau concomitent modalităţile de executare silită prevăzute de prezentul cod."

Rezultă aşadar că un creditor care apelează la procedura executării silite pentru recuperarea unui debit nu este obligat să aplice concomitent mai multe modalităţi de executare silită, legiuitorul reglementând dreptul de opţiune al acestuia, în sensul că creditorul stabileşte la ce modalitate va recurge, respectiv dacă va aplica una sau mai multe modalităţi de executare silită.

De altfel, şi prima instanţă a recunoscut acest drept menţionând în sentinţă că dreptul de a alege modalitatea de executare silită revine creditorului, însă măsurile alese trebuie să respecte principiile eficienţei şi eficacităţii.

Prima instanţă a împărtăşit punctul de vedere al pârâtei potrivit căruia obiectivul urmărit este recuperarea, pe cât mai repede posibil a debitelor, iar aceasta presupune aplicarea celor mai eficiente măsuri de executare silită în raport de situaţia concretă a fiecărui debitor în parte. Efectuarea măsurilor de executare silită în interiorul termenului de prescripţie nu reprezintă un deziderat, ci chiar o obligaţie legală a reclamantei. În egală măsură, acestea trebuie aplicate cât mai repede posibil pentru a se preîntâmpina degradarea situaţiei economico - financiare a debitorilor.

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că verificarea efectuată de echipa de audit a avut în vedere atât debitori aflaţi în insolvenţă, sub incidenţa Legii nr. 85/2014, cu modificările şi completările ulterioare, recurenta reclamantă fiind înscrisă la masa credală cu totalitatea sumelor datorate de aceştia, procedura de insolvenţă aflându-se în derulare în perioada acţiunii de audit, precum şi debitori aflaţi în procedura de executare silită în condiţiile Codului de procedură fiscală, în interiorul termenului de 5 ani de executare silită, reglementat de disp. art. 215 din Codul de procedură fiscală.

Procedura de executare silită fiind în derulare, în interiorul termenului de 5 ani prevăzut de disp. art. 215 din Codul de procedură fiscală, există posibilitatea recuperării debitului până la finalizarea acestei proceduri, în condiţiile în care art. 227 alin. (7) din Codul de procedură fiscală stabileşte că "Executarea silită se desfăşoară până la stingerea creanţelor fiscale înscrise în titlul executoriu, inclusiv a creanţelor fiscale accesorii, ori a altor sume, datorate sau acordate potrivit legii prin acesta, precum şi a cheltuielilor de executare".

Din moment ce creditorul are un drept recunoscut de lege de a opta în privinţa modalităţilor de executare silită, respectiv de a alege ce modalităţi de executare silită aplică debitorului, iar până la finalizarea executării silite se pot recupera sumele datorate de debitori, nu se poate reţine existenţa unei nereguli de natură să fundamenteze măsura contestată.

Astfel, cu titlu de exemplu, se reţine situaţia debitorului B. S.R.L. faţă de care ANCOM deţinea, la data de 31.12.2017, o creanţă totală de 189.216,89 RON, reprezentând debit principal şi accesorii.

Curtea de Conturi a reţinut că ANCOM, pentru recuperarea creanţei, s-a limitat în anul 2017 la întocmirea şi transmiterea somaţiilor de plată şi a adreselor de înfiinţare a popririi, precum şi la efectuarea calculului dobânzilor, fără să aplice şi alte măsuri de executare silită, cu toate că potrivit informaţiilor existente pe portalul Ministerului de Finanţe debitorul dispunea de active imobilizate şi stocuri pentru care ANCOM avea posibilitatea identificării bunurilor şi continuării măsurilor de executare silită.

În privinţa acestui debitor, instanţa de control judiciar reţine că o parte a debitului a fost recuperată ca urmare a plăţilor efectuate de respectiva societate chiar şi după data finalizării acţiunii de audit, ceea ce demonstrează că până la încetarea procedurii de executare silită există posibilitatea recuperării debitelor ce fac obiectul executării.

Această posibilitate de recuperare a debitului există şi pentru cealaltă categorie de debitori, aflaţi în procedura insolvenţei, recurenta reclamantă fiind înscrisă la masa credală cu totalitatea sumelor datorate de aceştia

De altfel, recurenta reclamantă a prezentat un exemplu de recuperare a prejudiciului în cursul derulării procedurii insolvenţei, chiar de la unul dintre debitorii avuţi în vedere de echipa de audit la întocmirea actelor contestate. Este vorba despre debitorul A. S.R.L., faţă de care ANCOM deţinea la data de 31.12.2017 o creanţă totală în valoare de 2.596.781,54 RON, formată din: 2.439.441,54 RON, reprezentând debit principal aferent tarifului de utilizare a spectrului şi 154.340 RON, reprezentând accesorii aferente debitului principal.

Începând cu data de 10.01.2017, Tribunalul Prahova a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenţei cu privire la acest debitor, ANCOM fiind înscrisă, la data controlului, la masa credală a A. cu întreaga sumă datorată de această societate.

Ulterior finalizării controlului Curţii de Conturi, ANCOM a recuperat integral toate debitele cu care era înscrisă la masa credală a A.. Astfel, la datele de 07.09.2018 şi de 10.09.2018, D. S.A. a achitat, în numele A. S.R.L., suma de 1.903.578,54 RON (cu titlu de debite născute înaintea deschiderii procedurii insolvenţei), respectiv suma de 1.234.342 RON (cu titlu de debite născute după deschiderea procedurii insolvenţei), totalizând un cuantum de 3.137.920,54 RON. Ca urmare a acestei operaţiuni, drepturile de utilizare a frecvenţelor radio deţinute de A. S.R.L. au fost transmise societăţii D. S.A., aceasta din urmă subrogându-se în drepturile ANCOM, în tabelul de creanţe din cadrul dosarului de insolvenţă.

Referitor la acest exemplu, recurenta pârâtă a susţinut prin actele administrative contestate că valoarea estimativă a abaterii constatate a fost corect determinată de către echipa de audit, iar încasarea debitelor datorate de societate corespunde unor evenimente ulterioare finalizării verificărilor Curţii de Conturi a ANCOM.

Într-adevăr, este de necontestat faptul că recuperarea prejudiciului de la acest debitor a avut loc ulterior finalizării activităţii de audit, dar exemplul invocat de recurenta reclamantă constituie un argument în sensul că nu a fost săvârşită o neregulă, câtă vreme procedurile aflate în derulare - de insolvenţă, respectiv, de executare silită îşi dovedesc eficienţa, având ca rezultat recuperarea debitelor.

În raport cu aceste considerente, se constată că soluţia primei instanţe de respingere a acţiunii pentru cea de-a doua măsură contestată este dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material.

Referitor la incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., invocat de asemenea de către reclamantă, instanţa de control judiciar apreciază că susţinerile subsumate acestui motiv vizează, de fapt, tot aspectul pronunţării sentinţei cu aplicarea greşită a normelor de drept material, ele fiind deja analizate de instanţa de recurs din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Mai mult, Înalta Curte apreciază că sentinţa recurată respectă exigenţele instituite de art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., în sensul că instanţa de fond a arătat motivele de fapt şi de drept pe care şi-a întemeiat soluţia pronunţată, în urma analizei argumentelor invocate de părţi prin cererea de chemare în judecată şi, respectiv, prin întâmpinare, fiind prezentat raţionamentul logico-juridic ce a stat la baza pronunţării sentinţei recurate.

Nemulţumirea reclamantei faţă de soluţia pronunţată de prima instanţă nu poate fi subsumată motivului de casare privitor la motivarea hotărârii judecătoreşti atacate, câtă vreme aceasta răspunde exigenţelor reglementate de textul de lege sus menţionat.

1.2. În ceea ce priveşte recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi a României, Înalta Curte constată că prin cererea de recurs nu au fost formulate critici privind nelegalitatea sentinţei, susţinerile recurentei pârâte fiind de fapt o redare fidelă a apărărilor menţionate în întâmpinarea depusă în dosarul de fond, respectiv a susţinerilor care se regăsesc la filele: 47 - verso, 48 - a doua jumătate a paginii şi verso, 49 - primele trei paragrafe şi 50 din vol. II al dosarului de fond.

Potrivit art. 486 alin. (1) lit. d) din C. proc. civ., cererea de recurs va cuprinde următoarele menţiuni: d) motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul şi dezvoltarea lor sau, după caz, menţiunea că motivele vor fi depuse printr-un memoriu separat.

Or, pârâta nu a arătat în cuprinsul cererii de recurs care sunt motivele de nelegalitate referitoare la soluţia primei instanţe de anulare a actelor administrative contestate sub aspectul măsurii potrivit căreia "Conducerea ANCOM va efectua o analiză a cadrului legal care reglementează activitatea de executare silită şi a activităţii desfăşurate de ANCOM în acest domeniu şi va constitui un compartiment specializat în recuperarea creanţelor ANCOM în conformitate cu prevederile legale."

Instanţa de fond a expus în sentinţă motivele de fapt şi de drept avute în vedere la anularea acestei măsuri, prezentând în mod clar argumentele pe care şi-a întemeiat soluţia pronunţată sub acest aspect, dar pârâta nu a înţeles să formuleze în concret critici prin care să combată argumentele instanţei, limitându-se la preluarea susţinerilor din întâmpinarea depusă în dosarul de fond.

Aceste susţineri au fost deja supuse analizei primei instanţe, care s-a pronunţat asupra lor, astfel că instanţa de control judiciar nu poate proceda la o nouă analiză a argumentelor prezentate de pârâtă în faţa primei instanţe, din moment ce scopul recursului, astfel cum este stabilit de art. 483 alin. (3) din C. proc. civ., este acela de a supune Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie examinarea, în condiţiile legii, a conformităţii hotărârii atacate cu regulile de drept aplicabile.

Or, pentru ca instanţa să poată examina această conformitate, este necesar ca partea care exercită calea de atac a recursului să menţioneze care sunt motivele de nelegalitate pe care se întemeiază recursul, respectiv criticile aduse argumentelor de fapt şi de drept expuse în considerentele hotărârii atacate, obligaţie pe care pârâta Curtea de Conturi nu şi-a îndeplinit-o.

În aceste condiţii, recursul formulat de pârâta Curtea de Conturi este nefondat.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul formulat de Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei civile nr. 287 din 19 iunie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Constatând că sentinţa a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material, fiind incident motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., invocat de recurenta reclamantă, Înalta Curte va admite recursul formulat de ANCOM împotriva aceleiaşi sentinţe; va casa în parte sentinţa şi, rejudecând: va admite în tot acţiunea şi va anula sub-punctul 4 (liniuţa a 4-a) din cadrul măsurii nr. 7 din decizia nr. 7 din 18.09.2018 a Curţii de Conturi a României - Departamentul XI şi, în mod corespunzător, încheierea nr. 18/20.12.2018, menţinând celelalte dispoziţii ale sentinţei.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei civile nr. 287 din 19 iunie 2019 pronunţate de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a IX-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul formulat de Autoritatea Naţională pentru Administrare şi Reglementare în Comunicaţii împotriva aceleiaşi sentinţe.

Casează în parte sentinţa şi, rejudecând:

Admite în tot acţiunea.

Anulează sub-punctul 4 (liniuţa a 4-a) din cadrul măsurii nr. 7 din decizia nr. 7 din 18.09.2018 a Curţii de Conturi a României - Departamentul XI şi, în mod corespunzător, încheierea nr. 18/20.12.2018.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Definitivă.

Soluţia va fi pusă la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.

Pronunţată astăzi, 2 februarie 2022.