Mandatory public takeover offer: statutory interpretation of "initiation" obligation and penalty for delay

Şedinţa publică din data de 2 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a (veche) contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2014, reclamantul A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare solicitând anularea deciziei nr. A/195/05.07.2013, iar în subsidiar înlocuirea amenzii cu avertisment.

Prin concluziile scrise depuse la dosar, reclamantul a invocat excepţia prescripţiei aplicării sancţiunii contravenţionale, faţă de disp. art. 13 din O.G. nr2/2001, apreciind că la data de 05.07.2013 era depăşit termenul de 6 luni ce a început să curgă la 24.11.2012.

Prin sentinţa civilă nr. 1862/11.06.2014, pronunţată în dosarul nr. x/2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de conexare formulată de pârât şi a respins acţiunea ca nefondată.

Prin decizia nr. 1641/26.05.2016 pronunţată în dosarul nr. x/2014, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia contencios administrativ şi fiscal a admis recursul formulat de recurentul - reclamant şi a casat sentinţa recurată, trimiţând cauza spre rejudecare la aceeaşi instanţă. În motivare, instanţa de recurs a reţinut în esenţă incidenţa motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., arătând că prima instanţă a preluat argumentele pârâtei invocate în întâmpinare, fără a arăta care sunt motivele pentru care a respins criticile reclamantului, soluţie ce reflectă o abordare superficială a raportului de drept administrativ supus examinării, a situaţiei de fapt şi a cadrului normativ incident; în cauză, lipsa unei motivări care să susţină soluţia cuprinsă în dispozitiv echivalează cu o necercetare a fondului şi determină soluţia casării cu trimitere, asigurând astfel părţilor beneficiul dublului grad de jurisdicţie.

Dosarul a fost înregistrat din nou pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a (veche) contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2014*.

La termenul din data de 28.11.2019, Curtea a luat act că nu se mai solicită conexarea dosarului de faţă la dosarul nr. x/2014, ca urmare a soluţionării definitive a acestuia.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2629 din 12 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, pronunţată în dosarul nr. x/2014, s-a respins excepţia prescripţiei aplicării sancţiunii contravenţionale, ca neîntemeiată şi s-a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul A., în contradictoriu cu pârâtul Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2629 din 12 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul A. a declarat recurs, întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentul-reclamant a susţinut, în esenţă, că toate concluziile primei instanţe sunt preluate din întâmpinarea intimatei întrucat se observa aceeaşi nota cursiva in folosirea cu uşurinţa a negaţiilor, pentru orice fraza si pentru orice apărare a petentului.

Astfel, cea mai importantă apărare este cea legata de noţiunea iniţierii ofertei publice de preluare, pe care instanţa o tratează, pe 2 pagini, doar evocând prevederile legale, ale articolelor menţionate, iar la pagina 5 in directa referire la aceasta, instanţa face următoarele precizări:

"Curtea constata sancţionarea pentru nerespectarea obligaţiei de iniţiere, prin depăşirea acelui termen cu mai mult de 60 de zile".

Pentru a concluziona in acest fel, instanţa spunea ca acest text de lege trebuie lecturat in lumina premiselor de aplicare punând semn egal, respectiv initiere=lansare si de aici, concluzionează eronat ca obligaţia acţionarului este aceea de a prezenta oferta publica de preluare obligatorie, astfel spus de a exista un act juridic unilateral prin care se iniţiază procedura respectiva, in relaţia cu autoritatea publica.

Cu titlu de observaţii la adresa noţiunii, recurentul-reclamant a arătat că oferta publica de preluare, noţiune clar descrisa in legislaţia specifica (domeniu, unde nici apărare si nici intimata nu a făcut referiri, întrucât excede obiectului acţiunii) nu este un act unilateral al acţionarului petent si nu poate imbraca aceasta formă, ci reprezintă un document final, emis in numele ofertantului (persoana juridica B. SRL) care lansează, acesta oferta, redactata si asumata doar de către un broker special autorizat de către ASF.

Deşi excedează obiectul cauzei, a arătat în plus că oferta semnata de către broker, a fost respinsa de ASF si in cele din urma au fost obligaţi sa intreprindă alte demersuri, prin alt broker, pentru o alta oferta, ţinuta in sah, tot de către intimata ASF, pentru inca 12 luni.

In concluzie, a susţinut că actul unilateral la care se refera instanţa nu poate fi oferta finala, adresata si aprobata de intimată si insusi actele si demersurile, efectuate de către societatea iniţiatoare la care acţionarul are aceasta calitate si la care a si fost obligat sa deruleze oferta publica.

A reiterat faptul că actul iniţial al CNVM-ului (ASF in present) a fost obligarea celor 5 acţionari (4 pers fizice si 1 persoana juridica) sa initieze OPP, la societatea C. S.A., obligaţie iniţiata in cele 15 zile-termen de iniţiere-, aspect la care s-au si conformat acţionarii, iniţiind derularea prin intermediul acţionarului persoană juridică.

Cu privire la starea de fapt, a reamintit că ceilalţi 3 acţionari, împreuna cu al 4-lea (recurentul din dosarul prezent), împreuna cu persoana juridica, la care deţin acţiuni, au fost obligaţi sa demareze procedura OPP-ului (oferta publica), in termen de 15 zile, începând cu 30 noiembrie 2012, (decizia CNVM 348) fapt dus la îndeplinire prin semnarea contractului de intermediere cu brokerul, inca de la data 7.01.2013, asa cum a aratat si Înalta Curte, in decizia care a retrimis dosarul spre rejudecare.

Insa, in nesocotirea acestui document important, cele 4 persoane acţionare au fost sancţionaţi, in baza aceluiaşi act administrativ, prin 4 decizii diferite, iar instanţa de fond, a conexat acţiunile recurenţilor, in acest dosar, respectiv x/2014, celalalt dosar judecandu-se separat in dosar x/2014

In opinia sa preliminară, nici ICCJ, ca instanţa de recurs nu a avut in vedere cel mai important aspect, respectiv critica din recurs si anume, ca aceste persoane sancţionate, nu se fac vinovate de săvârşirea vreunei obligaţii, care sa atragă sancţionarea pecuniara cu 50.001 RON/fiecare, din moment, ce in calitatea de acţionari, pe care o deţineau, au demarat procedura, la care au fost obligaţi, prin intermediul persoanei juridice, la care deţineau acţiuni.

Astfel, asa cum nici instanţa de fond, nu a observat, nici instanţa de recurs nu s-a aplecat asupra cererii de recurs, care viza cel mai important aspect si anume: faptul generativ al sancţionării, şi anume aceea decizie CNVM, care obliga persoanele care acţionau împreuna (4 persoane fizice si una juridica) sa demareze oferta publica de preluare, la o alta societate comerciala. In atare situaţie persoanele fizice acţionari ai persoanei juridice au demarat prin intermediul acestei persoane juridice procedurile la care au fost obligaţi.

4. Apărările formulate în recurs

Intimata-pârâtă a formulat întâmpinare, prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind că sentinţa recurată este temeinică şi legală, fiind dată cu aplicarea corectă a normelor de drept material incidente situaţiei de fapt reţinute.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererii de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 4 august 2020, s-a fixat termen de judecată pentru soluţionarea cererii de recurs la data de 2 decembrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor invocate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente în materia supusă verificării, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele expuse în continuare.

1. Cu titlu preliminar, Înalta Curte urmează să respingă excepţia nulităţii recursului invocată din oficiu la termenul din 2 decembrie 2021, faţă de împrejurarea că cererea de recurs nu era semnată, având în vedere că, după reţinerea cauzei în pronunţare, dar înainte de terminarea şedinţei de judecată, a fost depus la dosar un exemplar original al cererii de recurs semnat de reclamant, fiind îndeplinite astfel condiţiile art. 486 alin. (1) lit. e) C. proc. civ.

2. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Decizia nr. A/196/05.07.2013 emisă de Autoritatea de Supraveghere Financiară (ASF) a fost sancţionat numitul A. cu amendă în cuantum de 50.001 RON, în calitate de acţionar al S.C. C. S.A. Sângeorz BĂI, întrucât în calitatea deţinută nu a derulat în termenul legal, împreună cu persoanele cu care acţionează în mod concertat, oferta publică de preluare obligatorie a S.C. C. S.A. Sângeorz Băi, încălcând astfel prevederile art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004.

Acţionarul S.C. C. S.A., a fost sancţionat contravenţional, în baza art. 271 şi art. 2732 alin. (1) pct. i) lit. c) şi a) art. 275 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, avându-se în vedere circumstanţele reale şi personale ale săvârşirii faptei.

Astfel, A.S.F. a învederat reclamantului necesitatea de se încadra în prevederile legale prin care a fost instituită obligaţia promovării ofertei publice de preluare obligatorie, inclusiv în ceea ce priveşte modalitatea de stabilire a preţului ofertei. Astfel, prin ordonanţa CNVM nr. 384/20.11.2012, Comisia Naţională a Valorilor Mobiliare a obligat persoanele deţinătoare a acţiunilor la S.C. C. S.A. Sangeroz Bai să iniţieze şi să deruleze oferta publică de preluare a S.C. C. S.A. în termen de 15 zile de emiterea ordonanţei.

Sancţiunea aplicată prin decizia A.S.F. nr. A/196/05.07.2013 a avut ca fundamentare nerespectarea obligaţiei legale de ofertare şi nu neaducerea la îndeplinire a actelor individuale emise anterior de A.S.F. în termenul legal, respectiv a ordonanţei CNVM nr. 384/20.11.2012.

În acest context, instanţa de contencios administrativ şi fiscal a fost învestită cu o cerere, prin care reclamantul reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea de Supraveghere Financiară - Sectorul Instrumentelor şi Investiţiilor Financiare, a solicitat anularea deciziei nr. A/195/05.07.2013, iar în subsidiar înlocuirea amenzii cu avertisment, prin concluziile scrise depuse la dosar, invocând excepţia prescripţiei aplicării sancţiunii contravenţionale, faţă de dispoziţiile art. 13 din O.G. nr. 2/2001.

În rejudecare, după casarea cu trimitere pentru nemotivarea sentinţei, prin hotărârea recurată în prezentul dosar, acţiunea a fost respinsă, reclamantul înţelegând să formuleze critici din perspectiva motivului de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte constată că recurentul-reclamant a susţinut, în esenţă, că persoanele sancţionate nu se fac vinovate de săvârşirea vreunei obligaţii, care sa atragă sancţionarea pecuniara cu 50.001 RON/fiecare, din moment, ce in calitatea de acţionari, pe care o deţineau, au demarat procedura, la care au fost obligaţi, prin intermediul persoanei juridice, la care deţineau acţiuni, prima instanţă concluzionând eronat ca obligaţia acţionarului este aceea de a prezenta oferta publica de preluare obligatorie, astfel spus de a exista un act juridic unilateral prin care se iniţiază procedura respectiva, in relaţia cu autoritatea publica, urmând să analizeze aceste argumente în mod unitar şi să le răspundă în raport de finalitatea concretă a acestora.

Astfel, potrivit art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 (forma în vigoare la data faptelor) "O persoană care, urmare a achiziţiilor sale sau ale persoanelor cu care acţionează în mod concertat, deţine mai mult de 33% din drepturile de vot asupra unei societăţi comerciale este obligată să lanseze o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 2 luni de la momentul atingerii respectivei deţineri.".

Aşadar, obligaţia instituită de textul legal este de a lansa oferta publică amintită, cel mai târziu la împlinirea unui termen de 2 luni de la data atingerii deţinerii mai mari de 33% din drepturile de vot.

Totodată, art. 205 din Legea nr. 297/2004 stipulează că "(1) Prevederile art. 203 nu se vor aplica în cazul în care poziţia reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului a fost dobândită ca urmare a unei tranzacţii exceptate. (2) În contextul prezentei legi, tranzacţie exceptată reprezintă dobândirea respectivei poziţii: a) în cadrul procesului de privatizare; b) prin achiziţionarea de acţiuni de la Ministerul Finanţelor Publice sau de la alte entităţi abilitate legal, în cadrul procedurii executării creanţelor bugetare; c) în urma transferurilor de acţiunii realizate între societatea-mamă şi filialele sale sau între filialele aceleiaşi societăţi-mamă; d) în urma unei oferte publice de preluare voluntară adresată tuturor deţinătorilor respectivelor valori mobiliare şi având ca obiect toate deţinerile acestora. (3) În cazul în care dobândirea poziţiei reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se realizează în mod neintenţionat, deţinătorul unei asemenea poziţii are una dintre următoarele obligaţii alternative: a) să deruleze o ofertă publică, în condiţiile şi la preţul prevăzute la art. 203 şi art. 204; b) să înstrăineze un număr de acţiuni, corespunzător pierderii poziţiei dobândite fără intenţie. (4) Executarea uneia dintre obligaţiile prevăzute la alin. (3) se va face în termen de 3 luni de la dobândirea respectivei poziţii. (5) Dobândirea poziţiei reprezentând mai mult de 33% din drepturile de vot asupra emitentului se consideră neintenţionată, dacă s-a realizat ca efect al unor operaţiuni precum: a) reducerea capitalului, prin răscumpărarea de către societate a acţiunilor proprii, urmată de anularea acestora; b) depăşirea pragului, ca rezultat al exercitării dreptului de preferinţă, subscriere sau conversie a drepturilor atribuite iniţial, precum şi al convertirii acţiunilor preferenţiale în acţiuni ordinare; c) fuziunea/divizarea sau succesiunea.".

Înalta Curte constată că actul administrativ contestat a fost emis de A.S.F. având în vedere prevederile legale antereferite, coroborate şi cu dispoziţiile Regulamentului C.N.V.M. nr. 1/2006 emis în aplicarea prevederilor Legii nr. 297/2004 privind piaţa de capital. Reclamantul a fost sancţionat cu amendă în limitele prevăzute de lege, întrucât termenul legal de promovare a ofertei publice de preluare a fost depăşit cu mai mult de 60 de zile, iar la aplicarea sancţiunii s-au avut în vedere circumstanţele reale şi personale ale săvârşirii faptei şi conduita făptuitorilor, prin aplicarea minimului amenzii prevăzute de lege pentru fapta săvârşită.

Art. 2732 alin. (1) pct. i) lit. c) din Legea nr. 297/2004 (forma în vigoare la data sancţiunii aplicate) prevede că "Nerespectarea obligaţiilor prevăzute de art. 203 referitoare la iniţierea, în termenul prevăzut de lege, a unei oferte publice de preluare obligatorie constituie contravenţie şi se sancţionează după cum urmează: (i) pentru persoanele fizice: a) avertisment sau amendă de la 1.000 RON la 25.000 RON, în cazul în care termenul legal de lansare a ofertei a fost depăşit cu cel mult 30 de zile; b) amendă de la 25.001 RON la 50.000 RON, în cazul în care termenul legal a fost depăşit cu cel mult 60 de zile; c) prin excepţie de la prevederile art. 8 din Ordonanţa Guvernului nr. 2/2001, amendă de la 50.001 RON la 500.000 RON, în cazul în care termenul legal a fost depăşit cu mai mult de 60 de zile;". [s.n.]

Din analiza acestor dispoziţii legale rezultă că se sancţionează contravenţional nerespectarea obligaţiei de "iniţiere" a ofertei publice de preluare obligatorie în termenul legal prevăzut de art. 203 din Lege, în cazul concret prin depăşirea acelui termen legal cu mai mult de 60 de zile.

Or, în memoriu de recurs, principala critică invocată de reclamant priveşte interpretarea proprie în sensul că acesta avea doar obligaţia să iniţieze procedura, aceasta însemnând, în opinia sa, că au demarat procedura, la care au fost obligaţi, prin intermediul persoanei juridice, la care deţineau acţiuni, reclamantul necontestând că se afla în situaţia vizată de art. 203 din Legea nr. 297/2004 privind piaţa de capital, ci recunoaşte că îi incumba obligaţia de a desfăşura procedura ofertei publice de preluare obligatorie, încă din anul 2012.

Înalta Curte constată că noţiunea de "iniţiere" reglementa de art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004 presupune ca titularul obligaţie să facă o ofertă, astfel încât partea interesată să o poată accepta.

Prin urmare, contrar interpretării date de recurentul-reclamant, pe care de altfel a susţinut-o ca atare şi în faţa primei instanţe, fiind analizată în mod corespunzător de aceasta, este corectă aprecierea că textul art. 2732 alin. (1) trebuie lecturat în lumina premisei sale de aplicare, anume art. 203 alin. (1) din Legea nr. 297/2004, astfel urmând a fi înţeles sensul noţiunii de "iniţiere" a ofertei publice de preluare, câtă vreme obligaţia incumbând acţionarului respectiv este de "lansare" a ofertei publice potrivit textului legal premisă.

În acest context, sensul obligaţiei incumbând acţionarului este de a prezenta oferta publică de preluare obligatorie, altfel spus de a exista un astfel de înscris/act juridic unilateral prin care se iniţiază procedura respectivă în relaţia cu autoritatea publică şi acţionarii vizaţi, întrucât, astfel cum rezultă din prevederile art. 203 din Legea nr. 297/2004 oferta respectivă este o ofertă publică adresată tuturor deţinătorilor de valori mobiliare, având ca obiect toate deţinerile acestora. Aşadar, aceasta implică existenţa unui act juridic unilateral în forma unei oferte, care să se adreseze celorlalţi deţinători de valori mobiliare ai societăţii vizate.

În aceste condiţii, în absenţa actului juridic al ofertei publice nu se poate conchide că reclamantul, fie pe cont propriu, fie prin intermediul activităţilor desfăşurate de acţionarii împreună cu care acţionează concertat, ar fi procedat la iniţierea acesteia. Efectuarea unor demersuri în urma cărora se elaborează actul juridic unilateral amintit nu are semnificaţia iniţierii ofertei publice, câtă vreme aceasta lipseşte, ci are semnificaţia existenţei unor premise ca la un moment dat respectiva oferta să existe.

În fine, sunt lipsite de suport şi susţinerile recurentului în sensul că toate concluziile primei instanţe sunt preluate din întâmpinarea intimatei, instanţa de control judiciar constatând că hotărârea explică în mod convingător soluţia pronunţată în dispozitiv, prin argumente de fapt şi de drept care demonstrează că judecătorul fondului a analizat în mod adecvat actele şi probele dosarului, pe care le-a trecut prin filtrul propriei sale aprecieri şi a explicat raţionamentul pe baza căruia a reţinut, în final, că este neîntemeiată cererea cu care a fost învestit, astfel cum s-a reţinut anterior.

Prin urmare, Înalta Curte constată că sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin cererea de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul prevederilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge excepţia nulităţii recursului şi va respinge recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge excepţia nulităţii recursului.

Respinge recursul formulat de reclamantul A. împotriva sentinţei civile nr. 2629 din 12 decembrie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 2 decembrie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.