Res judicata bars review of subsequent payment notices executing a final 5% financial penalty for public procurement non-compliance

Şedinţa publică din data de 2 decembrie 2021

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a (veche) de contencios administrativ şi fiscal, la data de 10 iulie 2017, sub nr. x/2017, reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti au solicitat instanţei, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional:

- anularea Informării nr. 80827/20.10.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de plată nr. x şi emiterea unui nou act administrativ prin care să fie integral autorizată cererea emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P. Proiect Cod SMIS 39328

- anularea Informării nr. 81953/20.10.2015/16.12.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de plată nr. x emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P- Proiect Cod SMIS 39328

- anularea Deciziei nr. 4/13.01.2017 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice

- obligarea pârâtului la plata diferenţelor neachitate în conformitate cu cererea de rambursare nr. x şi cu cererea de rambursare nr. x în cadrul proiectului.

2. Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2044 din 19 iunie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a (veche) de contencios administrativ şi fiscal, s-a respins ca nefondată acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti, în contradictoriu cu pârâta Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţie Publice-Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional Regional, având ca obiect "anulare act administrativ".

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 2044 din 19 iunie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a (veche) de contencios administrativ şi fiscal, reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti au declarat recurs, criticând-o prin prisma dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurentii au solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, în rejudecare, admiterea acţiunii astfel cum a fost formulată.

În contextul unei succinte prezentări a situaţiei de fapt, au susţinut că instanta de fond retine în mod gresit faptul ca neeligibilitatea sumelor aferente reducerii procentuale de 5% din cererile de rambursare nr. x si 3, care fac obiectul prezentei cauze, nu au fost stabilite prin Informarile contestate, ci anterior prin Informarea nr. x din data de 23.01.2015 privind situatia cheltuielilor aprobate în Cererea de Plata nr. x, prin care s-au identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislative nationale si comunitare in domeniul achizitiilor publice aferente contractului de lucrari nr. x/17.07.2014 semnat cu S.C. ICIM S.A si a fost aplicata o reducere procentuala de 5%.

Astfel, au criticat solutia instantei de judecata pentru gresita aplicare a dispozitilor O.U.G. nr. 66/2011 in sensul ca paratul a emis pentru fiecare cerere de plata informari distincte care intra sub incidenta textului legal mai sus mentionat care au atras in mod direct aplicarea procedurii administrative si contencioase in sensul contestarii.

Deci este vorba despre situatia in care paratul isi invoca propria culpa pentru a obtine protectia unui drept, acesta emanand acte administrative de sine statatoare pentru fiecare cerere de plata formulata de Municipiul Ploiesti, iar drept consecinta solicita instantelor de judecata sa constate ca doar prima Informare este cea care produce efecte.

In concret, Municipiul Ploiesti a fost obligat sa conteste atat administrativ cat si pe calea instantelor de judecata Informarile emise de catre Ministerul Dezvoltarii datorita faptului ca acestea produc efecte juridice care intra sub incidenta O.U.G. nr. 66/2011.

În fine, un alt argument in sustinerea recursului cu privire la primul motiv il reprezinta faptul ca paratul Ministerul Dezvoltarii nu a invocat autoritatea sau puterea lucrului judecat atat prin intampinare si nici prin Decizia aferenta cererilor de plata, ceea ce arata in mod direct culpa paratului prin emiterea fiecarei Informari pentru fiecare cerere de plata formulata si nu una singura cum ar fi trebuit pentru intreg contractul.

Pe cale de consecinta, recurenţii-reclamanţi au solicitat casarea in tot a sentintei civile nr. 2044, iar, dupa rejudecare, analizarea motivelor actiunii cu privire la gresita aplicare a corectiilor financiare stabilite de Ministerul Dezvoltarii prin informările nr. 80827 si 81953 din data de 20.10.2015.

Cu privire la motivele privind fondul cauzei, recurenţii au susţinut următoarele:

In data de 04.08.2015, in derularea contractului de finantare nr. x/28.06.2013, autoritatea contractanta a transmis Ministerului Dezvoltarii Regionale si Administratiei Publice si Agentiei pentru Dezvoltare Regionala Sud Muntenia cererea de rambursare nr. x a sumei de 655.149 RON, la care se adauga TVA in suma de 157.235,76 RON, reprezentand cheltuieli efectuate in implementarea proiectului pentru lucrari de constructii si instalatii.

In data de 21.10.2015, autoritatea contractanta a fost informata ca a fost autorizata Cererea de rambursare nr. x in valoare totala de 414.032,81 RON si TVA in suma de 99.367,87 RON, reprezentand facturi emise in cadrul proiectului pentru execuţie lucrări, fiind insa incadrate in categoria cheltuielilor neeligibile si, pe cale de consecinta, nerambursate urmatoarele sume: 8.605,12 RON si TVA in valoare de 2.065,23 RON, 8.172,19 RON si TVA in valoare de 1.961,33 RON si 5.013,88 RON si TVA in valoare de 1.203,33 RON, ca urmare a aplicarii unei corectii financiare de 5%, conform art. 6 si art. I din O.U.G. nr. 66/2011, la valoarea lucrarilor de constructii si instalatii, pentru care au fost emise facturile nr. x/09.04.2015, nr. y/19.05.2015 si nr. 1070/11.06.2015 de catre executant S.C. A. S.A si solicitate la plata de beneficiar, Municipiul Ploiesti, prin cererea mentionata.

Decizia de incadrare in categoria cheltuielilor neeligibile a sumelor de: 8.605,12 RON si TVA in valoare de 2.065,23 RON, 8.172,19 RON si TVA in valoare de 1.961,33 RON si 5.013,88 RON si TVA in valoare de 1.203,33 RON, ca urmare a aplicarii unei corectii financiare de 5%, conform art. 6 si art. 9 din O.U.G.66/2011, la valoarea lucrarilor de constructii si instalatii, este netemeinica si nelegala.

Motivul retinut de autoritatea emitenta a actului contestat, potrivit caruia, conform H.G. nr. 925/2006, art. 36 alin. (1), lit. b), oferta castigatoare trebuia considerata neconforma deoarece a fost depusa de un ofertant care nu indeplineste cerintele caietului de sarcini.

In sustinere, a arătat că dispozitiile art. 79 alin. (2) din actul normativ anterior invocat prevede exceptii de la regula mentionata la alineatul precedent, ce pot fi constatate in situatia in care, urmare solicitarilor comisiei de evaluare privind clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, operatorul economic participant modifica prin raspunsurile sale continutul propunerii tehnice, aceste modificari urmand a fi acceptate în măsura în care:

a) pot fi încadrate în categoria viciilor de formă sau erorilor aritmetice; sau

b) reprezintă corectări ale unor abateri tehnice minore, iar o eventuală modificare a preţului, indusă de aceste corectări, nu ar fi condus la modificarea clasamentului ofertanţilor participanţi la procedura de atribuire; prevederile art. 79 alin. (3) rămân aplicabile.

Astfel, referitor la cantitatea ofertata de 99 mp fata de 274 mp cat s-a solicitat prin Caietul de sarcini la art. 3 IZF10A Obiect 03 Cladire, Categoria 3 Izolatit, in cadrul procesului de evaluare a ofertelor, comisia numita in acest scop a solicitat justificari prin adresa de clarificari nr. x/27.05.2014. Ofertantul a mentionat, prin raspunsul comunicat sub nr. x/02.06.2014, ca aceasta diferenta se datoreaza unor greseli de redactare si ca, in cazul in care oferta sa va fi declarata castigatoare, vor executa lucrarile conform cerintelor proiectului.

Au mentionat recurenţii că si in ceea ce priveste Devizul "Camin 2x2x2,4 + capac", respectarea de catre ofertant a cantitatii solicitate de autoritatea contractanta prin caietul de sarcini, si anume 29 de unitati fata de 28 de unitati, cat s-a mentionat din eroare in cadrul ofertei, nu conduce la modificarea pretului propus de operatorul economic declarat castigator, reprezentand, de asemenea, o abatere tehnica minora.

Pe cale de consecinta, avand in vedere ca, prin asumarea respectarii cerintelor proiectului, ofertantul isi manifesta acordul pentru corectarea diferentelor cantitative constatate, precum si faptul ca, in urma estimarii acestora, a rezultat o valoare care, adaugata la pretul ofertat de operatorul economic, nu conduce la modificarea clasamentului ofertantilor participanti la procedura de atribuire, comisia de evaluare a apreciat ca sunt intrunite, in mod cumulativ, conditiile impuse de dispozitiile art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G.925/2006, astfel in respectivele diferente au fost retinute ca fiind abateri tehnice minore in intelesul dat de acest text de lege, fapt pentru care acestea au fost acceptate si nu au fost retinute drept motive de stabilire a neconformitatii ofertei.

Cu privire la ofertarea de catre S.C. ICIM S.A. a 475 unitati pentru articolul TRA06A20, Deviz "Izolatii", au susţinut ca aceasta cantitate respecta cerintele caietului de sarcini caruia, in perioada dintre data publicarii invitatiei de participare in SEAP si data depunerii ofertelor, i s-au adus anumite modificari si/sau completari care, de asemenea, au fost publicate in SEAP. In acest caz, in raspunsul nr. x/12.02.2014 transmis la solicitarile de clarificari ale unor operatori economici cu privire la documentatia de atribuire, autoritatea contractanta a mentionat la punctul 3.7 faptul ca pentru art. 15 TRA06A20 cantitatea este de 475 tone beton, fiind astfel modificata cantitatea mentionata initial in caietul de sarcini, de 533 to.

Fata de cele prezentate, constatand ca diferentele cantitative retinute de catre autoritatea emitenta a actului contestat se incadreaza fie in categoria abaterilor tehnice minore, corectate de ofertant si acceptate de autoritatea contractanta, in contextul in care indeplinirea cumulativa a conditiilor impuse de art. 79 alin. (2) lit. b) din H.G.925/2006 obliga la o astfel de decizie, norma nefiind permisiva ("Modificări ale propunerii tehnice se acceptă în măsura în care acestea ..."), fie reprezinta propuneri conforme cerintelor caietului de sarcini, asa cum a fost acesta modificat si completat de Municipiul Ploiesti pana la data depunerii ofertelor, se impune a se constata caracterul nefondat al motivelor retinute pentru aplicarea corectiei financiare de 5%.

Referitor la decizia de incadrare in categoria cheltuielilor neeligibile, a sumei de 219.325,00 RON, reprezentand post trafo si 52.638,00 RON reprezentand TVA aferenta, va rugam, de asemenea, sa constatati ca a fost adoptata cu incalcarea legii intrucat aceste cheltuieli au fost prevazute ca fiind eligibile in bugetul proiectului (linia 4.1 - constructii si instalatii) care este sectiune in cadrul cerererii de finantare si anexa la contractul de finantare. De altfel, in contractul de finantare nr. x/28.06.2013 incheiat de Ministerul Dezvoltarii Regionale si Administratiei Publice, Agentia pentru Dezvoltare Regionala Sud Muntenia si Unitatea Administrativ Teritoriala Municipiul Ploiesti este prevazut explicit "Cheltuielile prevazute la alin. (1) al prezentului articol sunt eligibile cu conditia ca acestea sa fie cuprinse in Anexa V Bugetul proiectului a prezentului Contract si sa fie efectuate in conformitate cu termenii si conditiile prezentului Contract valabile la data depunerii Cererii de rambursare la OI."

4. Apărările formulate în recurs

Intimatul-pârât a formulat întâmpinare, prin care, în esenţă, a susţinut că, în mod corect, instanţa de fond a interpretat şi a aplicat dispoziţiile legale incidente situaţiei de fapt reţinute.

5. Procedura de soluţionare a recursului

În cauză a fost parcursă procedura de regularizare a cererilor de recurs şi de efectuare a comunicării actelor de procedură între părţile litigante, prevăzută de art. 486 C. proc. civ., coroborat cu art. 490 alin. (2), art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., cu aplicarea şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 80/2013.

În temeiul art. 490 alin. (2), coroborat cu art. 4711 şi art. 201 alin. (5) şi (6) C. proc. civ., prin rezoluţia din data de 4 august 2020, s-a fixat termen de judecată la data de 2 decembrie 2021, în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

II. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate prin cererea de recurs, a apărărilor invocate prin întâmpinare şi raportat la prevederile legale din materia supusă verificării, Înalta Curte reţine că recursul este nefondat, în considerarea celor în continuare arătate.

1. Argumente de fapt şi de drept relevante

Prin Informarea nr. x/20.10.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cerea de rambursare nr. 2, s-au reţinut ca sume neeligibile sumele de 3.091,35 RON şi TVA 741,92 RON, de 2619,17 RON şi TVA de 628,60 RON, respectiv de 11.006,06 RON şi TVA de 2641,46 RON, urmare a aplicării unei reduceri procentuale de 5%, "în conformitate cu adresa de informare anexata cererii nr. 1"

Prin Informarea nr. x/20.10.2015/16.12.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 3 . s-au reţinut ca neeligibile sumele de 8605,12 RON şi TVA de 2065,23 RON, de 8172,19 RON şi Tva de 1961,33 RON, respectiv de 5013,88 RON şi Tva de 1203,33 RON, tot urmare a aplicării reducerii procentuale de 5% "în conformitate cu adresa de informare anexata cererii nr. 1".

Prin această din urmă informare s-a reţinut ca neeligibilă în integralitate suma de 219.325 RON şi TVA de 52.638 RON, cheltuieli reprezentând "post trafo aflat în proprietatea S.C. FDEE Electrica Distribuţie Muntenia Nord SA", conform facturii nr. x/09.04.2015.

Prin Decizia nr. 4/13.01.2017 adoptată de pârât au fost respinse ca neîntemeiate contestaţiile Municipiului Ploieşti împotriva susmenţionatelor Informări, "în baza aplicării principiului autorităţii de lucru judecat"., reţinând respingerea anterior a contestaţiei privind Informarea nr. x/23.01.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de plată nr. x, prin care se dispusese aplicarea reducerii procentuale de 5% din valoarea întregului contract de lucrări nr. x/17.07.2014 încheiat între Municipiul Ploieşti şi S.C. A. S.A..

În acest context, instanţa de contencios administrativ a fost învestită cu o cerere prin care reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti au solicitat instanţei, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Regional: anularea Informării nr. 80827/20.10.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de plată nr. x şi emiterea unui nou act administrativ prin care să fie integral autorizată cererea emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P. Proiect Cod SMIS 39328; anularea Informării nr. 81953/20.10.2015/16.12.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate prin cererea de plată nr. x emisă de Direcţia Generală Programe Europene din cadrul M.D.R.A.P- Proiect Cod SMIS 39328; anularea Deciziei nr. 4/13.01.2017 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice; obligarea pârâtului la plata diferenţelor neachitate în conformitate cu cererea de rambursare nr. x şi cu cererea de rambursare nr. x în cadrul proiectului Motivele cererii de chemare în judecată.

Prin sentinţa recurată, acţiunea a fost respinsă, reclamantii criticând-o prin prisma motivului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Înalta Curte constată că în cauză nu sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Astfel, aminteşte instanţa de control judiciar că prin art. 488 pct. 8 C. proc. civ. sunt vizate situaţiile în care instanţa de fond evocă norme de drept substanţial incidente situaţiei în cauză, dar le încalcă în litera sau spiritul lor ori le aplică greşit, consecinţă a unei interpretări eronate a legii. Or, niciuna dintre aceste ipoteze nu a fost afirmată şi dezvoltată în atare măsură încât să conducă la reformarea sentinţei recurate.

Recurenţii-reclamanţi au invocat gresita aplicare a dispozitilor O.U.G. nr. 66/2011 in sensul ca paratul a emis pentru fiecare cerere de plata informari distincte care intra sub incidenta textului legal mai sus mentionat care au atras in mod direct aplicarea procedurii administrative si contencioase in sensul contestarii, in mod direct culpa paratului prin emiterea fiecarei Informari pentru fiecare cerere de plata formulata si nu una singura cum ar fi trebuit pentru intreg contractul.

În realitate, recurentii au invocat argumente similare cu cele din faţa primei instanţe, care au fost analizate în mod corect de aceasta, concluziile fiind împărtăşite de instanţa de control judiciar, care apreciază că sunt nefondate susţinerile recurenţilor, urmând să le analizeze în mod unitar şi să le răspundă prin argumente comune în raport de finalitatea concretă a acestora.

Astfel, reţinerea ca neeligibile a sumelor aferente reducerii procentuale de 5% din cererile de rambursare nr. x şi 3, ce fac obiectul prezentei cauze au fost stabilite anterior prin Informarea nr. x/23.01.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, prin care s-au identificat abateri "de la aplicarea prevederilor legislaţia naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice aferente contractului de lucrări nr. x/17.07.2014 semnat cu S.C. ICIM S.A. şi a fost aplicată o reducere procentuală de 5%/…/", iar nu prin Informările contestate.

În aceste condiţii, Înalta Curte constată că aplicarea reducerilor procentuale prin informările aferente cererilor de plată subsecvente nr. 2 şi 3 constituie punerea în aplicare a măsurii dispusă anterior, reducerea fiind menţionată în privinţa tuturor cererilor de plată subsecvente, aferente aceluiaşi contract, neconstituind noi măsuri dispuse urmare a unei evaluări a autorităţii, astfel că este lipsită de suport susţinerea recurenţilor privind gresita aplicare a dispozitilor O.U.G. nr. 66/2011 in sensul ca paratul a emis pentru fiecare cerere de plata informari distincte care intra sub incidenta textului legal.

Informarea nr. x/23.01.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de plată nr. x, care constituie izvorul neadmiterii la rambursare în integralitate a sumelor solicitate prin cererile de plată nr. x şi 3, a fost contestată administrativ, respectiv pe cale judiciară, în dosarul nr. x/2015, până la soluţionarea căruia a fost suspendat prezentul.

Prin sentinţa civilă nr. 323/04.02.2016 a Curţii de Apel Bucureşti, pronunţată în dosar nr. x/2015, a fost respinsă acţiunea formulată de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene prin care se solicitase anularea Informării nr. x/23.01.2015 privind situaţia cheltuielilor aprobate in cererea de plata nr. x, anularea Notei de neconformitate nr. x/13.01.2015 şi anularea deciziei nr. 16110/17.03.2015 emise de parat, de respingere a contestaţiei administrative.

Sentinţa menţionată a devenit definitivă prin respingerea recursului reclamanţilor, prin decizia civilă nr. 4064/22.11.2018 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie

Prin urmare, raporturile juridice dintre părţi, vizate de prezentul dosar, fiind tranşate irevocabil prin sentinţa civilă nr. 323/2016 a Curţii de Apel Bucureşti, aceasta a intrat in puterea lucrului judecat, impunându-se astfel ca juste abaterile şi sancţiunea reţinute de pârât.

În consecinţă, instanţa de recurs, în acord cu opinia judecătorului fondului, reţine că în mod justificat au fost reduse sumele admise la plată cu cele derivând din aplicarea reducerii de 5%.

În fine, referitor la argumentele pe fondul cauzei privind situaţia de fapt, se constată că, prin calea de atac exercitată, recurentii-reclamanti şi-au manifestat nemulţumirea faţă de soluţia pronunţată de prima instanţă, însă aceste aspecte au fost supuse deja controlului de legalitate în faţa primei instanţe, fiind analizate de către aceasta, astfel că prin invocarea de argumente similare în cuprinsul cererii de recurs nu se încearcă decât o efectuare a unei reaprecieri de către instanţa de control judiciar, vizând temeinicia sentinţei recurate, neconstituind, aşadar, o veritabilă critică de nelegalitate adusă hotărârii atacate.

Aşa fiind, instanţa de recurs nu este îndreptăţită a reanaliza probatoriul administrat, decât în măsura în care o astfel de analiză se impune prin prisma aplicării greşite de către instanţa de fond a unor dispoziţii legale, cum ar fi regulile procedurale referitoare la modalitatea de administrare a probatoriilor sau la forţa probantă a unor asemenea mijloace administrate, aspecte care nu au fost invocate de recurentii-reclamanti ca atare.

În concluzie, sentinţa recurată este legală, fiind dată cu corecta interpretare şi aplicare a normelor de drept incidente circumstanţelor de fapt reţinute în cauză, motivele invocate prin memoriul de recurs nefiind în măsură să conducă la reformarea acesteia.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare în sensul invocat de recurent, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul formulat de reclamanţi, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE,

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul formulat de reclamanţii Municipiul Ploieşti şi Primarul Municipiului Ploieşti împotriva sentinţei civile nr. 2044 din 19 iunie 2019 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a (veche) de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată astăzi, 2 decembrie 2021, prin punerea soluţiei la dispoziţia părţilor prin mijlocirea grefei instanţei.